臺灣高等法院102年度上易字第448號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 07 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第448號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　徐正中
選任辯護人　王有民律師
陳朝銘律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度審易字第2702號，中華民國102 年1 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第21198 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐正中犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、徐正中於喬崴建設開發股份有限公司（址設臺北巿中正區○○路0 段0 號6 樓，下稱喬崴公司）擔任按件計酬之開發部經理；民國99年9 月間，徐正中得悉新北巿○○區○○段○○小段第2 之4 號、第3 之26號地號等2 筆土地（下稱系爭土地）所有權人劉金龍有意出售，喬崴公司負責人楊貴清表示有意購買，經由徐正中出面與劉金龍洽談後，楊貴清遂於100 年1 月6 日與劉金龍簽訂土地買賣契約書，以新臺幣（下同）1 億8500萬元（折讓6000萬元，故實際價金為1 億2500萬元）購買系爭土地。詎徐正中竟意圖為自己不法之所有，於100 年1 月6 日前洽談系爭土地買賣條件期間，在喬崴公司向楊貴清佯稱：劉金龍表示系爭土地尚有多位隱名股東，劉金龍個人想多賺一點，將來也願意協助處理系爭土地經過其他社區道路之溝通協調事宜，希望楊貴清能給予劉金龍個人1600萬元之補貼款等語，以此方式向楊貴清施以詐術。楊貴清為能順利買得系爭土地，因而陷於錯誤，分別於100
年1 月18日交付500 萬元、100 年1 月24日交付500 萬元、100 年3 月4 日交付300 萬元、100 年3 月30日交付300 萬元（合計共1600萬元）予徐正中，囑其轉交劉金龍。嗣楊貴清於100 年12月間，為了瓦斯管線必須經過其他社區土地，欲委由劉金龍出面協助處理，而請劉金龍協助處理，提及補貼款乙事時，劉金龍否認有收到前開款項，楊貴清始知受騙。
二、案經楊貴清訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159
條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外陳述，固屬傳聞證據，然檢察官、被告徐正中及其辯護人對該等之證據能力均同意作為證據，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據和理由：
一、前開事實，業據告訴人楊貴清於警詢、檢察官偵查及本院審理時證述明確。而被告除於原審審理時為認罪表示外，亦坦承其於100 年1 月18日、1 月24日、3 月4 日、3 月30日，分別自告訴人所經營之喬崴公司處領得500 萬元、500 萬元、300 萬元、300 萬元等情，並有其所簽立之請款單影本4
紙在卷可稽。
二、告訴人前開指訴，尚有下列之證據資料足以補強：
（一）證人即出賣系爭土地之地主劉金龍於檢察官偵查時證稱：我賣系爭土地沒有跟告訴人或被告要求1600萬元補貼款；簽約後隔段時間，告訴人自己來找我，問我有無要求補貼款，問我願意協助社區過路問題是否有要求補貼款，我說沒有。被告除了買賣價金外，沒有另外再給我錢等語。
（二）證人即喬崴公司管理部協理王玉香於檢察官偵查時證稱：我是喬崴公司員工，做行政跟財務。林口那件（即指系爭土地開發案）被告有領佣金，領212 萬元，這案件除了212 萬元外，帳務上沒有再付給他任何報酬。請款單上的「劉金龍」三字是被告寫的，不是我叫他寫的，他在領款時，有說是要給地主的補貼款；當初應該有問過被告，他說是給地主的補貼款，我們有張付款表，付款表是被告做的，上面有價款跟給地主的補貼款，所以我的認知是地主補貼款等語。
（三）證人即喬崴公司出納厲芝萍於檢察官偵查時證稱：我是喬崴公司的出納，卷附之4 張請款單我有看過，我會跟被告確認是何款項、要開票或領現金，當時我要跟他確認是否補貼款，被告說是。請款單上寫現金支付「劉金龍」，這不是我寫的，一定都是請款人去勾選的，公司內部規定請款時一定要指明對象。我確定有跟被告確認是要給劉金龍，請款單部分不是歸我管，所以我不能要求被告一定要寫上去等語。
（四）依據前開請款單4 紙所記載之內容，其中3 紙之請款事由分別為「林口竹林路案土地補貼款」、「林口竹林路案購地補貼款第二期」、「林口竹林路案土地買賣補貼款第三期」。
（五）綜合前開所述，交叉比對，足以顯示被告確有以另行給付劉金龍補貼款為由，向告訴人請領1600萬元，惟劉金龍並未自被告處領得前開1600萬元。基此，告訴人前開指訴，尚非子虛，應可採信。
三、被告明知告訴人向劉金龍購買系爭土地之價金，為1 億8500萬元，折讓6000萬元後，實際價金為1 億2500萬元，有告訴人與劉金龍所簽署之土地買賣契約書、買賣折讓協議書在卷可稽；乃被告卻以系爭土地尚有多位隱名股東，劉金龍個人想多賺一點，將來也願意協助處理系爭土地經過其他社區道路之溝通協調事宜，希望能給予劉金龍個人1600萬元之補貼款為由，向告訴人施以詐術，使告訴人為能順利開發系爭土地，陷於錯誤而陸續交付之，被告得款後並未轉交予劉金龍，足見被告確有以前開事由，向告訴人詐欺1600萬元，並藉此獲取該1600萬元款項之不法意圖，至為灼然。
參、對於被告辯解的判斷：
一、訊據被告矢口否認有前開詐欺取財犯行，其辯解意旨略以：在系爭土地買賣前，我跟告訴人已經有約定，告訴人除了支付系爭土地之買賣價金1 億2500萬元外，還需要另外支付1600萬元之報酬給我云云。
二、被告辯護人之辯護意旨略以：
（一）告訴人在被告對有關土地法規疑點排除、商品企畫調查等情，提出完整投資計畫後，確認本案仍有多組投資人，如被告為使告訴人能順利取得系爭土地，需放棄其他投資人之原有安排及其衍生之利潤，故除購買系爭土地成本價格外，尚包括開發報酬，於總成本每坪不高於17萬元，告訴人始正式表達購買意願。被告嗣於100 年1 月5 日檢具開發土地資料表簽呈予告訴人，表內亦有此筆補貼款1600萬元之記載。而被告使告訴人取得包括開發報酬費用之總土地成本，仍低於當地市場行情，告訴人對於後續可享有相當之開發利益，有相當客觀之認知，告訴人自無陷於錯誤可言。
（二）系爭土地買賣契約簽訂後，劉金龍即向告訴人表明有他人願加價2000萬元向其承購，劉金龍願依民法規定加倍賠償告訴人已支付之簽約金並解除買賣契約，惟遭告訴人拒絕，本案補貼款僅1600萬元，遠低於系爭土地加價價格2000萬元。況告訴人嗣後開價每坪25萬元出售系爭土地，遠高於當初購入成本每坪14.75 萬元，利潤已遠超許多，足見告訴人自系爭土地買賣交易中，並未因任何詐欺行為受有損害。
（三）系爭土地買賣完成後，告訴人另以每坪18萬元之價格買入系爭土地之鄰地即同區段之238 地號、239 地號土地，亦遠高於系爭土地購入成本每坪14.75 萬元，足證告訴人認同購買系爭土地時，應包含1600萬元補貼價格。
三、本院查：
（一）參以證人即任職於喬崴公司負責土地開發之祝開泰於檢察官偵查時證稱：喬崴公司負責土地開發的有我、陳仁傑與被告，關於獎金的計算，我與陳仁傑與公司有簽立合約，買賣是價金的1.5 ％、合建是1 ％。我從事這個業務很多年了，業界約定成俗的獎金比例，比1.5 ％多一點，但是不會多到太誇張，頂多2 ％、3 ％，除非價錢太便宜或是有特殊關係，否則不太可能多到百分之十幾等語；證人即任職於喬崴公司負責土地開發之陳仁傑於檢察官偵查時證稱：喬崴公司負責土地開發的有3 、4 人，我跟被告都是。關於獎金的計算，我跟公司有簽約，買賣是價金的1.5
％、合建是1 ％。基本上都是這樣計算，但若雙方同意也可能比1.5 ％多一點，獎金有無可能超過10％，要看跟公司怎麼談，公司會有補貼款，補貼款大部分給地主，小部分是透過開發的人轉給地主等語；復佐以劉金龍於檢察官偵查時證稱：我之前遇過土地買賣行業的佣金，百分之二或三都有，但應該沒有到百分之十幾的，這樣太坑人等語。綜合前開證人之證述，可知土地買賣之佣金比例，雖在法律上或土地買賣業界中並無法定或業界之固定比例，依具體個案情狀之不同，或有1 ％、1.5 ％、2 ％或3 ％等比例，惟斷無超過百分之十以上，否則對於購買土地進行開發之業者而言，將因高額之佣金而加重其購買成本，致使利潤降低。以本件為例，系爭土地之買賣金額為1 億2500萬元，被告之佣金為212 萬元，佣金為購入成本之1.696 ％，與土地開發業界慣常給付之佣金比例並無過大差異，倘本件1600萬元果如被告所稱係其應得之佣金，則被告領得之佣金合計為1812萬元，經計算後，該佣金為購入成本之14.496％，顯遠高於土地買賣之佣金給付慣常行情。而被告及告訴人為專業從事土地開發之人，對於土地開發之佣金比例均應知之甚詳，倘若本件被告應領得之獎金確實高達14.496％，被告對此與業界習慣明顯差異之情，理應以白紙黑字之書面約定清楚，避免日後有所爭議。如為避免其他同事知悉，彼此之間亦可簽立保密協定。然被告均捨此等安全且無爭議之方式而不為，足見被告辯稱：1600萬元係屬應得之佣金報酬云云，顯非事實，不足採信。被告之辯護人主張被告使告訴人取得包括開發報酬費用之總土地成本，仍低於當地市場行情，告訴人對於後續可享有相當之開發利益，有相當客觀之認知，告訴人自無陷於錯誤可言等語，委無足採。
（二）被告雖辯稱系爭1600萬元係自己應領取之報酬且經告訴人於買賣系爭土地前即已同意云云，惟參以被告於檢察官偵查時，經檢察官訊以「為何他（即告訴人）都已經給你212 萬還要給你1600萬？」時，被告即供稱：212 萬元是介紹款，我有分給其他介紹人，1600萬元是因為談下來的價金遠低於市場行情，而談成此案件還有其他人幫忙（不是介紹人），我需要酬謝這些人，我一開始有跟告訴人提出此條件，告訴人同意，所以我才安排他跟劉金龍簽約等語。經檢察官質以係何人幫助談成此案件，被告先稱「不好在楊貴清面前曝光。」等語，檢察官旋命告訴人暫時退庭，改以隔離訊問方式為之。被告始稱「名字我不記得，我要回去找。」云云。檢察官繼續追問被告關於幫助被告談成此案件之人，其等姓氏、稱呼、聯絡電話等足供查詢之人別資料為何，被告均稱不知道、沒有電話云云。倘告訴人確有同意被告領取1600萬元報酬款，則被告何以先稱該1600萬元係其應得之報酬，嗣稱係包含需給付其他協助開發之人之報酬，被告對於該筆1600萬元之發放目的，竟先後有所不一，已難採信。又倘果如被告所稱，系爭土地開發需他人幫忙始能順利完成，被告竟不知協助之人究竟為何？如何聯絡？亦殊難想像；況被告領取1600萬元，又涉及他人協助而需給付報酬，被告竟對此筆鉅額款項之流向無法清楚描述，更顯與常情有違。足見被告所稱系爭1600萬元係經告訴人於系爭土地買賣契約簽訂前，已同意給付被告之報酬云云，顯不足採。
（三）被告買受系爭土地後，系爭土地之轉售價格是否遠高於當初購買成本每坪14.75 萬元？告訴人是否因此能獲取鉅額利潤？告訴人於系爭土地買賣完成後，是否另以每坪18萬元之價格買入系爭土地之鄰地？凡此均係告訴人買受系爭土地後，因市場變化所致。而告訴人購買系爭土地之實際價金為1 億2500萬元，因被告之施用詐術即額外支出1600萬元。兩者原因不同，結果亦有所不同。自無法以告訴人購買系爭土地後，得以獲取鉅額之轉售利益，或必須支付更高價額購買鄰近之其他土地等市場變化所致之結果，即認告訴人並未因被告之前開詐術而受損害，甚而遽認告訴人已認同購買系爭土地時，應包含1600萬元補貼價格。是以，被告之辯護人主張，顯非事實，不足採信。
（四）被告之辯護人於本院審理時所提出之「喬崴建設開發股份有限公司土地資料表」上雖有記載「買賣補貼款」、「1600萬」等語；然因前開文書所載之內容，業經告訴人當庭否認，且與前開客觀事實有所不符，自無法援引為被告有利認定之依據。
肆、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由：
（一）被告雖於原審審理時坦承認罪，然於本院審理時即翻異前詞否認犯罪，甚至供稱：我在一審所為之認罪，當時希望事情儘速了結，所以接受法官之提議，並不是我對這件事情確實之意見等語；尤其，被告迄今仍未與告訴人達成和解，足見被告自始至終毫無悔悟，犯罪惡性不輕，實不宜給予緩刑，助長被告僥倖得利之心。乃原判決未及審酌前情，即諭知被告緩刑，其適用法律核有不當。
（二）基上，檢察官據此上訴為有理由。原判決既有前開可議之處，即屬無從維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。二、自為判決的論罪科刑理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
（二）告訴人交付系爭被詐欺之款項共有4 次，且時間橫跨100
年1 月至3 月，然被告乃係以前開方式對告訴人施用詐術，使告訴人因此而陷於錯誤，誤認必須支付1600萬元，而分次交付前開款項，顯見被告乃係基於單一之意思決定，所為單一詐術行為，使告訴人陷於錯誤，而分成4 次交付，自應評價為一行為。
（三）爰審酌被告並未有前科紀錄，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表在卷可參；其利用擔任喬崴公司開發部經理，仲介告訴人與地主購買系爭土地之際，以向告訴人施用詐術之方式，獲取1600萬元不法利益之犯罪動機、目的、犯罪之手段、被告與告訴人之關係，暨被告之智識程度，犯罪後仍然矢口否認，且迄今仍未與告訴人和解，賠償告訴人所受之損害，犯後態度不佳等一切情狀，仍依原審科刑之刑度，量處如主文欄第2 項所示之有期徒刑。又本院乃係以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列之各種情狀，而為前開之量刑，是檢察官以被告無悔悟之意，犯後態度難謂良好為由，上訴主張量處有期徒刑1 年10月，顯有過輕之嫌，為無理由。至於被告辯護人舉提另案被告唐雅君乙案，指稱縱令被告有詐欺取財犯行，原審量刑亦屬過重等語；惟查，法院量刑輕重，因具體個案之不同而有異，尚不得任意比附援引之，辯護人此部分所指，亦非允當，附此敘明。
伍、適用的法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1
項前段。
二、刑法第339 條第1 項。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋
法 官 蔡守訓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳衍均
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。