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臺灣高等法院102年度上易字第576號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第576號上　訴　人 即　被　告　謝承志 選任辯護人　邢越律師 上列上訴人因贓物案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易字第776 號，中華民國102 年1 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第3434號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、謝承志係全威通訊行（設臺北市○○區○○○路00號105 室）負責人，經營手機買賣及中古手機收購、維修業務。民國100 年11月4 日下午6 、7 時許，呂豪傑持其拾獲之林郁智所有iPhone 4黑色手機1 支（序號000000000000000 號，搭配門號0000000000，新品價值約新臺幣26,900元）至全威通訊行欲行販售（呂豪傑所犯侵占遺失物罪，經原審判處罰金新臺幣12000 元確定）。謝承志詢問呂豪傑該手機來源，呂豪傑據實以告，詎謝承志明知該手機係來路不明贓物，竟基於故買贓物犯意，向呂豪傑稱「這支是濁的」、「9000元要不要」，並稱手機明天就可以到大陸了，呂豪傑因需錢急用，即將之出售。嗣林郁智發覺其手機不見，於100 年11月1 日報警，經警循線查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： ㈠被告及其選任辯護人爭執呂豪傑於警詢、偵查時陳述之證據能力。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159 條之1 立法理由參照）。至於同法第248 條第1 項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題（最高法院100 年台上字第2949號判決意旨參照）。呂豪傑於偵查中之陳述業經具結，以擔保其證詞之真實性，且無證據證明係違反法定程序取得，而被告及其選任辯護人復未釋明呂豪傑偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，呂豪傑偵查中之陳述，自有證據能力。至於呂豪傑警詢之陳述並無傳聞法則例外情形，固無證據能力，惟仍得以其警詢陳述作為彈劾證據，彈劾其審判中陳述之證明力。 ㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引其餘供述證據之證據能力，檢察官及被告於原審及本院均表示無意見（原審卷第34頁，本院卷第28、29頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，亦有證據能力。 二、訊據上訴人即被告謝承志矢口否認有故買贓物犯行，辯稱：當時呂豪傑確實有拿這支手機來，我議價9,000 元後，他有同意，我有檢查手機，該手機屬於水貨有鎖版的，所以單價不值9,000 元，當下呂豪傑說我耍他，經我一再解釋他還是不能認同，買賣就沒有成立；呂豪傑拿來的iPhone 4，印象中是白色的，過了2 、3 個星期之後，他拿了一支hTC 手機感動型要來跟我換架上的hTC XL的手機，他試機1 、2 個小時之後就說要回去考慮看看，也沒有成交，之後他有跟我們小姐要名片，當時測試是可以開機，但是必須要插入SIM 卡測試，結果有鎖版，臺灣的SIM 卡不能使用，當下我就跟呂豪傑說這是有鎖版的，我沒有辦法測試等語。 三、經查： ㈠呂豪傑於100 年10月31日在臺北市○○○路0 段00號喜來登飯店地下2 樓拾獲林郁智所有黑色iPhone4 手機後，於同年11月4 日晚上7 、8 時許，持往被告經營之全威通訊行以9000元出售等情，已據呂豪傑於偵查時證述：我去參加明星 SHE SELINA婚禮喜宴，在地上撿到1 支iPhone4 手機，我撿到後帶回家，放在家中2 、3 天後就拿去賣；是賣給謝承志；拿去賣的時候有跟謝承志要一張名片，地點就是在西寧南路36號105 室，得款現金9,000 元，沒有填寫手機資源回收單，謝承志有用台語問：「這是清的還是濁的」，我說是撿到的，他又說賣9,000 元要不要，我就答應了，便將手機交給謝承志，謝承志就轉頭對坐在後面的歐芷芸說：「拿9000元給他」，然後歐芷芸就拿9,000 元給我，謝承志還用台語跟我說：「這支手機明天就到大陸了」（偵查卷第72、73頁）。於原審除為大致相同之證述外，另證稱：2 、3 天過後，到第4 、5 天後，我知道西門町獅子林那邊有很多通訊行有收購二手手機或電腦，我就拿到那邊問了3 家，前面幾家說我沒有原廠的購物證明，他們沒有辦法收手機，等我問到全威通訊行時，老闆謝承志問我說這支手機如何來的，我跟他說是撿到的，突然間謝承志就冒出一句台語「這支是濁的」，我還聽不出是什麼意思，我本來是想高價賣給謝承志，謝承志跟我說「9000元要不要」，那時候我也沒有想那麼多，謝承志就跟我說這支等一下就要送到大陸去，當時歐芷芸就坐在櫃檯後面，謝承志就回頭跟歐小姐說「拿9000元給他」，我拿了9000元就走了。賣手機當天是晚上6 、7 點到全威通訊行，是吃晚飯的時間才去的，當時只有謝承志和歐芷芸，沒有其他客人在場等語（原審易卷第78-80 頁）。經核其前後證述情節大致相符，並無矛盾瑕疵之處。 ㈡呂豪傑於本案發生前與被告並不相識，兩人間亦無業務往來等情，除據呂豪傑證述：我第一次去，被告謝承志就收購我的手機等語（原審易卷第79頁）外，並經被告供承：100 年11 月4日以前完全不認識呂豪傑，他沒跟我買過手機，我也不認識此人等語（偵查卷第63頁）相合；而呂豪傑另證稱其11月4 日當日曾至西門町獅子林那邊其他3 家通訊行詢問過等情，呂豪傑與被告既素無怨隙，復無債務糾紛，呂豪傑曾詢問之店家亦非僅被告經營之全威通訊行，倘無其事，呂豪傑應無故予誣陷被告之理。 ㈢林郁智於100 年11月21日警員電話詢問時，陳稱其失竊（遺失）之手機被一名竊嫌以9000元賣給手機行，且稱：「我的朋友日前告訴我，他的一個開餐廳的老闆朋友在11月初的時候遇到一個求職者（年輕人），求職者在應徵的時候看到他（老闆）也有一款iPhone4 手機，就順口問這款手機的SIM 卡如何更換？他（老闆）就詢問這位年輕人是不是撿到這款手機？這位年輕人就不小心說出他的手機是納豆所送的；這位老闆一聽，就很有技巧的詢問他的聯絡方式。我就撥打過去質問為何要偷我的手機，對方沒有承認，只有說他撿到的，已經以9000元賣給一家不用登記聯絡方式的通訊行了」等語。而葉吏循於同日經警員電話詢問時亦稱確有一名年輕人至其餐廳詢問是否需要人手，並稱：「談話中他看到我也有使用iPhone4 手機，就問說這款手機的SIM 卡如何更換？我就詢問這位年輕人是不是撿到或偷這款手機？這位年輕人就說他的手機是納豆所送的」等語。有臺北市政府警察局中正第一分局公務電話紀錄表2 份可稽（偵查卷第21、22頁）。而呂豪傑亦證稱：我賣掉第2 天的凌晨2 時30分接到林郁智電話，問我有無撿到他的手機，我說我有撿到，他問我手機在那裡，我就告訴他我賣掉了，我跟林郁智通話後，當天早上10點多我到全威通訊行找謝承志，我跟謝承志說那天我9000元賣掉的手機還在嗎？要原價取回，謝承志口氣不太好，說「什麼手機」，讓我覺得老闆裝傻；我去了二趟跟他要那支手機等語（偵查卷第73、74頁，原審易卷第78頁）。呂豪傑並無隱瞞曾與林郁智通聯並告知已將手機以9000元出售之事，且與林郁智通聯後，即二度返回全威通訊行欲向被告買回該iPhone4 手機，而被告亦自承100 年11月4 日呂豪傑有拿一支iPhone4 手機，當時其估價9000元（偵查卷第62頁）、呂豪傑「突然跑到我的店內，跟我說那支iPhone4 手機出事了，要我還他這支手機」等語（偵查卷第12、62頁），均與呂豪傑證述之情節相合。倘呂豪傑未將該iPhone4 手機以9000元出售予被告，其如何能告知林郁智手機已以9000元賣出，又豈會先後二次返回全威通訊行向被告要求原價買回？㈣歐芷芸於偵查時雖供稱不清楚100 年11月4 日有無客人出賣iPhone 4手機（偵查卷第80頁）。惟其於警詢時供稱：當日有上班，工作時間自12時至19時等語（偵查卷第14頁背面），此與呂豪傑證稱其係當日晚上6 、7 點至全威通訊行，被告及歐芷芸在店內（原審卷第79頁）等情，於時間上相合。而呂豪傑於警詢時並具體指認被告及歐芷芸照片，有指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份可稽（偵查卷第33、34頁）。顯見呂豪傑當日曾在全威通訊行停留相當時間，並曾與被告及歐芷芸分別有互動，始能清楚記憶渠等容貌。益徵呂豪傑證詞之真實性。 ㈤綜上所述，呂豪傑證述其於前揭時地將iPhone4 手機以9000元出售予被告乙節，應屬實情，而可採信。至於林郁智警詢時所稱失竊（遺失）iPhone4 手機之序號，與其後警員調閱使用0000000000門號之手機序號不符，固有通聯紀錄1 份可稽（偵查卷第23號）。惟林郁智已另陳稱：「我是看包裝盒上面的序號，可能是我記錯了吧」，有公務電話紀錄表可稽（偵查卷第20頁）。而手機序號雖屬手機之身分證明，然一般人並無記憶手機序號之習慣，林郁智既係於事後查看包裝盒上資料而查得序號，然其所查看之包裝盒是否原失竊（遺失）iPhone4 手機之包裝盒？所查看之序號有無記憶錯誤？均足影響其所述該手機序號之正確性。則以林郁智之iPhone4 手機係搭配前揭門號使用，自應以經機器判讀而無人為介入之通聯紀錄所載序號較與實情相符，而得採為認定依據。不得僅因林郁智所稱之手機序號與其後調閱之通聯紀錄所載序號不符，即謂呂豪傑出售之iPhone4 手機並非林郁智失竊（遺失）之iPhone4 手機。呂豪傑於偵查時雖另證稱其係於當日下午3 、4 時至全威通訊行賣手機云云（偵查卷第72 頁）。惟此除與呂豪傑原審之證述不符，亦與前揭事證不合，為本院所不採。 ㈥被告辯稱呂豪傑雖有拿iPhone4 手機欲出售，但手機是白色，並非黑色，且手機是鎖版，臺灣不能使用，因呂豪傑無法提出身分證明，因此買賣並未成交，且呂豪傑係於當日22時、23時至其店內云云。然查： 1.呂豪傑於原審證稱：撿到的手機是APPLE 手機，型號我不清楚，但是手機背面有一個蘋果，手機顏色是黑色，觸控式螢幕，撿到手機後沒有換SIM 卡，將手機賣給謝承志時，他看一看，檢查手機有無故障，他看一看之後就做開機、關機動作，他沒有換SIM 卡等語（原審卷第78頁背面、79頁）。被告亦供稱：有檢查手機、有測試是可以開機等語（本院卷第18頁背面、19頁）。而呂豪傑持向被告出售之iPhone 4手機，林郁智係搭配0000000000門號，且有通聯往來紀錄，而葉吏循供述呂豪傑前往其餐廳求職時，尚詢問如何將iPhone4 手機SIM 卡取出，可徵呂豪傑於100 年11月4 日出售該 iPhone4 手機時，應未將手機內之0000000000門號SIM 卡取出。被告辯稱該手機是白色，沒有SIM 卡，是鎖版的，在臺灣不能使用云云（本院卷第19頁），不惟與呂豪傑前揭證述情節不合，亦與林郁智供述手機為黑色等語（偵查卷第17頁）不符，且與0000000000門號確有通聯紀錄不符，被告所辯自不足採。 ⒉被告雖辯稱呂豪傑當日係22、23時（偵查卷第11頁背面）或21、22時（偵查卷第62頁）始到全威通訊行云云。然依前揭歐芷芸供述內容，呂豪傑於被告所稱時間到全威通訊行時，歐芷芸既已下班，呂豪傑應無可能見到歐芷芸，則呂豪傑豈會看到歐芷芸在店內？又如何能具體指認歐芷芸？顯見被告所辯不實，無可採信。 ⒊iPhone4 手機係於99年6 月24日在美、法、英、德、日等國上市，臺灣則於99年9 月17日上市，為公眾週知之事。林郁智供述其係以26900 元購得該手機( 偵查卷第17頁），而中古iPhone4 手機之價格，被告於警詢時供稱：公司貨16G 為11500 元、32G 為12000 元，水貨16G 為8500元、32G 為9000元（偵查卷第11頁）；歐芷芸於警詢時則供稱：中古 iPhone4 手機市價多少不知道，只知道賣給客人是在15000 元左右（偵查卷第14頁）。而呂豪傑證稱被告於估價時有向其稱「這支是濁的」、「9000元要不要」等語，可知被告顯係以與市場收購價不相當之價格向呂豪傑收購。被告既知呂豪傑出售之iPhone4 手機係來路不明贓物，則其為避免日後遭追究刑責，未依平日收購中古手機流程要求呂豪傑填寫手機資源回收單，即與常情無違。況呂豪傑亦證述被告在收購手機當時，並無要其提出身分證件或要求填寫任何單據（原審易卷第79頁背面）。被告徒以本案既無填寫手機資源回收單，即可證其並無向呂豪傑收購該iPhone 4手機云云，其倒果為因之論證，自無可取。又被告雖提出全威通訊行手機資源回收單、100 年11月4 日買賣手機及相關物品估價單影本（本院卷第31-77 頁，即被證一、二），證明其經營全威通訊行向客戶收購手機時，均會填載手機資源回收單，其100 年11 月4日並無向呂豪傑收購手機云云。然上開手機資源回收單僅得證明被告就該單據所載手機之收購行為有填載單據，尚不足反證其即未向呂豪傑故買iPhone 4手機。而被告所提100 年11月4 日之估價單，固無當日有收購iPhone 4手機之相關記載。然如前述，被告明知而故買呂豪傑出售之 iPhone 4手機，其為避免日後遭刑事追究，未留下任何書面紀錄，即有可能。尚不得因100 年11月4 日之估價單未記載，即謂被告當然無故買呂豪傑出售之iPhone 4手機，此部分證據自均不足為有利被告之證明。 ⒋證人林篤斌於本院審理時雖證稱：因為買手機而認識謝承志，買過3 次手機，最後一次到全威通信行大約是半年前，總共去過5 、6 次，第一次大概是100 年的4 、5 月份，第二次差不多是半年後的11月左右，時間大概8 點半多一點，除我及店員外沒有別人，中間來詢問買小配件的大約有3 、4 人，大概10點離開，離開前半小時就沒有人，在那之前有一個人，看到謝先生跟他在聊天，愈來愈大聲，有爭吵的感覺，看到他們好像有拿白色的手機，好像是iPhone 4，他們有在櫃台上面推來推去，爭吵完後客人拿了手機就走掉了，之後沒有再看過那位客人等語（本院卷第88頁背面至第91頁）。然查，林篤斌對於其先後3 次到全威通訊行之確切時間並不能具體記憶，與呂豪傑所證其先後3 次至全威通訊行之時間是否重疊？已非無疑。又呂豪傑證稱其係100 年11月4 日晚上6 、7 點至全威通訊行賣手機時，當時店內只有被告及歐芷芸在場，並無其他客人在場（原審易卷第79頁），此與林篤斌所證11月間某日晚上大約8 點半前往全威通訊行，10點離開，當時尚有3 、4 名客人進出購買小配件等情，不惟兩人所述抵達全威通訊行之時間不合，且當時有無其他客人在場亦不相符。因之林篤斌所證與被告聊天及其後拿白色 iPhone 4手機離開之人，尚不能證明即為呂豪傑，此部分證詞尚難為有利被告之證據。 ㈦綜上所述，被告所辯俱無可採，其犯行事證明確，可以認定。 四、核被告所為，係犯刑法第349條第2項故買贓物罪。 五、原審同此認定，以被告犯故買贓物罪，適用刑法第349 條第2 項規定，並審酌被告為貪圖小利，於明知前開行動電話係呂豪傑所拾獲，非其所有之情形下，仍予以故買，增加他人財產犯罪之動機，助長財產犯罪之風，增加檢警查緝困難，且犯後否認犯行，顯無悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉異海到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 23 日刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌 法 官 許文章 法 官 黃斯偉 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 彭威翔 中 華 民 國 102 年 5 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第349條： （普通贓物罪） 收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科 1 千元以下罰金。 因贓物變得之財物，以贓物論。