臺灣高等法院102年度上易字第709號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第709號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　張庭鈞選任辯護人　何宗翰律師(法扶) 上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院 101年度易字第847號，中華民國102年2月27日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵續字第27號)，提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。張庭鈞意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實張庭鈞任職於桃園縣中壢市○○○路0段000號聯宏房屋仲介股份有限公司(下稱聯宏公司)，負責不動產買賣仲介業務，為從事業務之人。劉奕明於民國92年12月24日，在聯宏公司內，與該公司簽立成交確認憑証，委託聯宏公司代理銷售其與他人共有之桃園縣中壢市○○段000地號土地 (下稱本案土地)，張庭鈞因而負責本案土地銷售事宜，嗣於93年2月5日，仲介黃壽長與劉奕明簽立不動產成屋買賣契約書 (黃壽長部分係借其子黃榮河之名為買受人) ，雙方約定由黃壽長陸續出資，劉奕明則需設法取得本案土地各共有人之同意，以將本案土地一併出售予黃壽長，張庭鈞則從旁協助辦理相關購地事宜。詎張庭鈞竟意圖為自己不法之所有，於93年 2月24日，在黃壽長位於桃園縣中壢市○○○街00號住處，劉奕明收受黃壽長所交付供以取得本案土地所有權之用、如附表所示指明劉奕明為受款人之記名支票2張，共計新臺幣(下同) 40萬元，劉奕明旋當場背書後交付轉讓張庭鈞，以供處理購地之用，詎料，張庭鈞卻將該2紙支票挪作私用，於翌(25) 日存入其向不知情之溫春玉所借用之臺灣土地銀行(下稱土地銀行)中壢分行帳號000-000-000000號帳戶，並於同年月26日，由溫春玉之助理黃淑娟自上開帳戶提領現金10萬元，交付張庭鈞，另將其餘30萬元依張庭鈞之指示，匯往汎達企業有限公司(下稱汎達公司)負責人范玥玲之渣打國際商業銀行(下稱渣打銀行)環北分行帳號00000000000000號帳戶，而將該因業務上而持有之款項，予以侵占入己。嗣因劉奕明、黃壽長相約結算購地款項，劉奕明驚覺所取得購地款項嚴重短少，乃查知上情。理由一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即被告張庭鈞暨其辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。二、訊據被告固坦承確有受告訴人劉奕明委託，處理本案土地之買賣，並曾多次向黃壽長取得款項，供作償付取得本案土地費用之用等事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：案發當時，其已與溫春玉無何交情，甚或反感，不知為何本案支票 2紙會落入溫春玉手中，且與范玥玲亦不認識，豈有平白將款項匯入范玥玲帳戶之理云云。經查：㈠被告曾於聯宏公司擔任業務，於93年 1月17日至95年12月20日期間，受告訴人之託，處理本案土地出售予黃壽長之事，嗣於93年2月5日，仲介黃壽長與告訴人簽立不動產成屋買賣契約書等事實，為被告所不否認，並經告訴人、黃壽長證述屬實，且有92年12月24日成交確認憑証、劉奕明與黃榮河2 人具名之買賣契約書在卷可參(他字卷第42-47頁；原審卷第32頁) 。而本案系爭土地之共有人則包括告訴人、劉張鳳嬌、郭小榕等十數人，亦有告訴人提出之共有人資料及本案土地之異動索引可憑(他字卷第13頁；原審卷第108-113頁)。㈡黃壽長於93年2月24日在其住處交付5張面額各20萬元之支票予告訴人，充作第三期買賣價金，而告訴人即將其中 2張支票 (即附表所示)交付被告乙節，業據被告於原審供承屬實(原審卷第21頁)，復經告訴人指訴明確(偵緝卷第12、30頁；原審卷第83頁)，並有買賣契約書之付款明細表在卷可參(他字卷第43頁)。而附表所示2紙支票，於93年 2月25日存入上開溫春玉帳戶，翌(26)日，自該帳戶提領現金10萬元，其餘30萬元則轉帳匯入上開范玥玲帳戶，同日，又自范玥玲帳戶以現金提領方式取走該30萬元等情，亦有聯邦商業銀行健行分行99年2月2日(99)聯健行字第0006號函暨所檢送 2紙支票影本(偵緝卷第50-53頁) 、土地銀行中壢分行99年3月8日壢存字第0000000000號函、100年5月10日壢存字第0000000000號函暨所各附溫春玉帳戶客戶歷史交易明細、入戶電匯申請書、渣打銀行100年12月9日渣打商銀SCB環北字第0000000000號函暨所附范玥玲帳戶活期性存款歷史明細資料在卷可佐(偵緝卷第56-59頁；偵續卷第31-32、48-49頁)。㈢證人溫春玉於偵查中證稱：我與被告無資金往來，但有一次被告向我借帳戶要軋支票，因為他說他信用有瑕疵不能開戶，就跟我借帳戶，我勉為其難借他，有請他寫切結書，但時間太久，已找不到，被告只有軋票，軋完票把錢領走就結束了，我借給被告戶頭只有這一次等語 (偵續卷第37-38頁)；於原審復證稱：因被告告稱在銀行沒有辦法開戶，所以支票無法兌現，也無法領款，乃請伊出借帳戶供其存入支票，伊應允後，乃將該 2紙支票存入上開帳戶內，嗣於翌日請伊助理協助被告處理領、匯款，伊不認識告訴人，亦不知汎達公司等語 (原審卷第138-140頁)；再於本院審理中結證稱：伊印象中被告本來說要全部提領現金，伊說不可以，要用匯款的才會留下資料，但被告說這樣不方便，因為他要用到現金，至少有一些是要用提款的，卷附取款憑條係伊助理黃淑娟之筆跡等語(本院卷第49頁)。觀證人溫春玉三度於偵、審中均指證係被告向其借帳戶存支票，並旋及將之提領或轉匯，並核與證人黃淑娟於本院證稱：伊在溫春玉之代書事務所任職10餘年，銀行之接洽及提領款大部分由伊處理，卷附10萬元之取款憑條係伊之筆跡等語相符(本院卷第59頁)，堪信證人溫春玉所述屬實。再參酌被告與溫春玉係舊識，而告訴人與溫春玉則互不認識，據渠等供、證述一致 (原審卷第86反面、140頁)，則附表所示支票，若非經由被告交付溫春玉，衡情殊無於93年2月24日經黃壽長簽發交付告訴人後，旋於翌日存入溫春玉帳戶之理。況被告對其所經手之支票何以存入溫春玉帳戶，亦始終未能提出合理說明，於原審並一度供稱「我急需用錢，所以就請店長將該支票存入聯宏公司的代書溫春玉之上開帳戶」等語(原審卷第21頁)，益徵證人溫春玉所述可採。是被告收受告訴人交付之本案2紙支票後，再存入溫春玉帳戶，並透過黃淑娟提領、轉匯，堪以認定。被告辯稱：案發期間與溫春玉無何交情、甚或反感，不可能借用溫春玉上開帳戶存入本案2紙支票云云，純屬卸責之詞，無可採信。再依被告所自承黃壽長開立支票中舉凡記載劉奕明為受款人者，必係用以購買本案土地，而本案存入溫春玉上開帳戶之支票2紙，並非用於本案購地等情(原審卷第87 、163頁反面)，足認被告私自將本案2紙支票存入溫春玉上開帳戶，嗣又將其中30萬元轉匯至范玥玲上開帳戶，先後自溫春玉、范玥玲帳戶內領取10萬元、30萬元現金，確供己用，絕非供本案購地之用。再觀諸被告提出其個人於93年間使用之合作金庫0000000000000號帳戶存摺，該帳戶於93年間之2月16日至11月10日仍頻頻有資金進出，有該存摺影本可徵(原審卷第150-152頁)，可見被告於93年間確有個人金融帳戶可供存入支票，則其捨此不為，大費周章商借溫春玉帳戶，益見其別有居心。尤以黃壽長、告訴人與被告相約核對本案購地帳款，被告卻避不出席，業據證人黃壽長、黃雲雄證述一致(原審卷第133、141-142頁)，則若非被告畏罪情虛，於結算款項之際，豈有拒不到場之理。㈣被告固於本院準備程序中辯稱：伊於原審未坦承收受系爭2 紙支票，伊所稱支票係10萬元之仲介費用云云。惟觀該次筆錄，被告於原審係供稱：「(黃壽長是否有在93年2月24日，在其位於桃園縣中壢市○○○街00號住處交付附表所示 2張支票給劉奕明？)是」、「(承上，在該日劉奕明收受上開支票後，有無於該2紙支票背書後交付予你？)是。劉奕明確實有將這2張支票交給我」 (原審卷第21頁)，被告明確坦承收受附表所示 2紙支票，且本案經檢察官多次偵查，並就被告侵占附表所示支票起訴，被告殊無誤認之理，其嗣翻異前供，顯無可採。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；如基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信(最高法院74年台上字第1599號判例參照)。證人溫春於99年5月6日偵查庭作證時，固證稱：「(是否曾收受張庭鈞所給予之支票？) 我不記得，應該是沒有」、「(93年2月25日，為何黃壽長所開聯邦銀行支票會進入妳土銀帳戶？) 我不記得」、「(上揭支票如何取得？)我不記得，我也不記得誰給我的」等語 (偵緝卷第75-76頁)。然證人溫春玉作證之際，距案發之時已逾 6年，其擔任代書，經手資金、支票無數，而本案土地買賣與其無關，其亦僅借帳戶供被告使用，並非自被告獲取支票，且檢察事務官詢問時，未提示相關支票、帳戶或匯款單據供溫春玉辨識或喚起記憶，故在記憶不清下，為上開證述，並無悖常情，不足採為被告有利之認定。且證人溫春玉於本院亦證稱：「 (【請提示98偵緝1519號卷第75頁】，請問為何在第一次檢察官偵訊時表示應該沒有收受系爭兩張支票？) 那時候不記得了，很多年了，看到東西才會增加印象」、「 (依照妳之前證述表示，妳的戶頭因為妳是負責人的關係，常常有資金往來，且妳剛剛回答很多年了所以不記得，那為何妳在後來發回續行偵查訊問時就可以突然回憶起妳的戶頭曾經有借給被告？) 時間久了事情我不記得了，但看到東西我就有點印象」、「 (妳對於本件是看到什麼東西才有印象？) 就是在開庭的時候看到的資料，看到什麼我也不記得，因為沒有讓我帶回去」、「 (依照檢察官開庭的筆錄，提示給妳是支票的正反面影本及剛剛的取款條、匯款單，請問這是妳回憶的根據嗎？) 匯款單、取款條那時候沒有看到，但有看到支票還有存摺的影本，印象中是這樣」等語(詳本院卷第49頁)，足徵證人溫春玉係經檢視支票等物後，喚起其記憶，自難以其最初記憶不清之證述，遽指其後之明確證述均屬不實。㈤至告訴人固指證：其交付本案 2紙支票予被告，係供作購買本案土地共有人劉張鳳嬌之土地等語 (偵續卷第24頁；原審卷第86頁反面) 。惟證人即劉張鳳嬌之夫劉奕勳則謂：係由其出面與告訴人、被告 3人，就劉張鳳嬌土地持分，共同簽立買賣契約；在簽立契約之前，並無印象與被告見面等語明確(原審卷第135、137頁)，核與被告所供大致相符 (原審卷第137反面、158頁) ；衡以劉奕勳與告訴人具有親屬關係，自亦無設詞袒護被告之理，故堪認劉張鳳嬌持分土地確係由告訴人經手出售予黃壽長，而本案 2紙支票應非用以購買劉張鳳嬌持分之土地無誤。惟此節尚不影響上開被告侵占本案2 紙支票款項之基本事實的認定。又證人范玥玲固證稱：上開電匯申請書係由其填寫，惟並未與本案土地有何干係，亦不認識被告、告訴人或本案土地之各共有人等語明確 (偵續卷第44頁；原審卷第82頁) ，惟其亦不諱言：其乃汎達公司之負責人，其所有上開帳戶係供該公司進出貨款之用等語 (原審卷第81頁) ，已指出該帳戶金錢往來複雜，且案發迄今已相隔數年，其無從辯明本案轉帳匯入其帳戶之30萬元之緣由，並不違常；且因被告堅不吐實，否認知悉該30萬元轉帳匯入范玥玲帳戶之原因，乃致本院無從查明，自無從為被告有利之認定。㈥綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定。被告及辯護人聲請將被告、告訴人、溫春玉一併送測謊，本院認無必要。三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：㈠刑法第336條第2項業務侵占罪，法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段、修正前刑法第33條第 5款規定，罰金之最低額僅新臺幣30元。比較修正前後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利。㈡關於累犯規定，本案被告係屬故意犯罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第 1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形。㈢綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，修正後刑法之相關規定，並未較有利於被告，是既無刑法第2條第1項後段之情形，自應依同條項前段，適用修正前刑法之相關規定。㈣另關於易科罰金之折算標準，依被告行為時之刑法第41條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元100元、200元或300元，即新臺幣300元、600元或900元折算1日；依修正後刑法第41條第1項，則係以新臺幣1,000元、2,000 元或3,000元折算1日，經比較新舊法，新法對被告亦非有利。四、核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。被告前於87年間，因詐欺罪，經原審法院判處有期徒刑 5月，由本院駁回上訴確定，於89年 6月13日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。五、原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按，行為人如係故意犯罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第 1項之規定均構成累犯，無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，固可無庸為新、舊法之比較。然個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律(最高法院97年第2次刑事庭會議決定參照)。本案除累犯規定外，尚有其他應新舊法比較情形，已如前述，自應綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。原審未查，誤認就累犯規定，毋庸為新舊法之比較適用，而未整體適用法律，容有違誤。檢察官循告訴人請求上訴，略以：被告否認犯行，迄今仍不交代款項流向，未賠償告訴人損失，原審量刑過輕云云。惟查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審量刑時，已審酌各情為其量刑之基礎，敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，查無量刑失出或有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，檢察官之上訴，核無理由。另被告上訴意旨，則執前詞，否認犯行，亦無理由，詳如前述。然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為不動產買賣仲介人員，竟不知潔身自愛，利用處理購地事宜，趁機侵占購地款項，所得金額非微，復未賠償告訴人損失，且犯後猶飾詞圖卸，態度可議，暨被告係大學畢業、擔任保全及其素行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。另被告犯罪時間係在96年4月24日之前，且無不得減刑之情形 (本案被告雖經通緝到案，惟通緝時間係在該條例施行後之98年8月18日，自不受該條例第5條不得減刑規定之限制)，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第 1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第 2項，修正前刑法第47條、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中華民國 102 年 8 月 22 日刑事第二庭審判長法官蘇素娥法官王偉光法官宋松璟以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官洪宛渝中華民國 102 年 8 月 22 日附表： ┌───┬────┬───┬──────┬────┬──────────┐ │發票人│付款銀行│受款人│發票日 │票面金額│支票號碼 │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼────┼───┼──────┼────┼──────────┤ │黃壽長│聯邦銀行│劉奕明│93年2 月24日│20萬元 │UC0000000 號（起訴書│ │ │健行分行│ │ │ │誤載為UC674157號） │ ├───┼────┼───┼──────┼────┼──────────┤ │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │UC0000000 號（起訴書│ │ │ │ │ │ │誤載為UC674158號） │ └───┴────┴───┴──────┴────┴──────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院102年度上易字第709號

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