臺灣高等法院102年度上易字第762號｜法律人

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第762號上　訴　人　台灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊瑞龍上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣士林地方法院101年度易字第388號，中華民國102年1月10日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署100年度偵緝字第890號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告楊瑞龍曾係址設台北市○○區○○○路0段00號10樓英康明整合行銷企業社（下稱英康明企業社，即嗨雜誌之出版社）之員工，明知其：（一）未向子佳國際服飾有限公司（下稱子佳公司）招得1年份廣告契約；（二）與激發國際有限公司（下稱激發公司）、喜事國際有限公司（下稱喜事公司）間，係協議免收廣告費；（三）欲以向時分秒股份有限公司（下稱時分秒公司）、優耐利企業社、亮亮有限公司（下稱亮亮公司）招得之廣告費充抵個人積欠時分秒有限公司負責人鄧超鴻之欠款；（四）與三隴有限公司（下稱三隴公司）、泰崧精品企業股份有限公司（下稱泰崧公司）間，係以商品充抵廣告費（即廣告交換）；（五）與松木國際有限公司（下稱松木公司）間之廣告招攬約定已取消；（六）與永續鞋業有限公司（下稱永續公司）並未洽妥廣告契約；（七）即為長鋏國際公司（下稱長鋏公司）負責人；（八）未向旅狐國際公司（下稱旅狐公司）、冠英有限公司（下稱冠英公司）、雨恆國際有限公司（下稱雨恆公司）、嘉裕股份有限公司（下稱嘉裕公司）、皇家皮飾有限公司（下稱皇家公司）、凱洋有限公司（下稱凱洋公司）、亞錡國際有限公司（下稱亞錡公司）招得廣告，竟基於詐欺之接續犯意，於99年（起訴書誤載為「同年」，應予更正）6月21日、9月6日，在上開英康明企業社，向該社不知情股東即證人李育臻（現已退股）佯稱已招得該等價值共約新台幣（下同）200萬元廣告契約，致英康明企業社陷於錯誤而同意預支、交付楊瑞龍共30萬元之酬金，嗣楊瑞龍突離開該社不知所蹤，且由該社向前揭公司探詢後，始知受騙並報警而循線查悉上情，因認被告楊瑞龍涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76 年台上字第4986號判例可資參照）。又按刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因該詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。最高法院46年台上字第260號判例亦可資參照。又按刑法第339條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即已意圖為不法之所有或意圖得財產上之不法利益，為其構成要件。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。三、本案公訴人認被告楊瑞龍（下稱被告）涉有上開詐欺犯行，無非以證人即告訴代理人昌明弘、證人文國安、吳鍾慧、林太因、劉宏偉、高玲玉、王玟嵐、楊嘉昭、楊秉勳、鄧超鴻、李育臻之證詞及金錢借貸契約書、現金借支單、華南商業銀行匯款回條聯、委刊單、由被告製交告訴人英康明企業社之會算報表等為其主要論據。被告經合法傳喚無正當理由未到場陳述意見，然其於原審審理時堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊確實有招攬到起訴書所指各公司客戶之廣告契約，其中伊係長鋏公司之負責人及與三隴公司、泰崧公司係廣告交換等節，昌明弘均知情，伊向英康明企業社借支第1筆 15萬元部分是借款，第2筆借支15萬元部分，是預支佣金，並無不法所有之詐欺意圖等語。經查：㈠被告自99年6月中下旬起承包英康明企業社之廣告業務，約定每招攬250萬元廣告業務，可分得50萬元（即百分之20），嗣被告先於99月6月21日向英康明企業社取得15萬元，另於99年9月6日再向英康明企業社取得15萬元，業據被告楊瑞龍自承在卷（見台灣士林地方法院檢察署99年度偵字第15431號卷一，下稱偵卷一，第26、27頁），核與證人昌明弘於偵審中證述情節相符（見偵卷一第56、57、123頁、原審卷第34頁背面），並有金錢借貸契約書、現金借支單各1紙（見偵卷一第62、63頁）附卷可稽，堪信為真實。查：被告2 度向英康明企業社取得前開款項，係因被告經濟有困難而向英康明企業社要求先向英康明企業社借支，業經被告於警詢中供稱：伊於99年6月21日，有以個人資金週轉名義，向英康明企業社借款15萬元，至今未還，另99年9月6日自英康明企業社取得15萬元，是伊預支伊的業務獎金，不是借款（詳見偵卷一第26至27頁）等語，核與告訴代理人昌明弘於警詢中證稱：被告於99年6月21日、99年9月6日，各向公司借款週轉15萬元，至今未還，並有簽立借據為證（見偵卷一第57頁）及證人即英康明企業社前股東李育臻於偵查中證稱：99年6月間那一筆在支付時，嗨雜誌都沒有確定有什麼樣的廣告可以招攬進來，因為渠等要聘被告進公司，被告說其經濟上有些問題，希望渠等可以先預支其一些錢，否則伊無法去執行招攬廣告之業務，但99年9月再預支那佣金那一次之前，被告並沒有說錢拿不回來（見台灣士林地方法院檢察署100年度偵緝字第890號卷，下稱偵緝卷，第63頁）等語相符，並有99年6月21日被告所簽立之金錢借貸契約書，載明：「被告楊瑞龍於99年6月21日向英康明企業社借款15萬元，應於99年7月22日前清償，被告楊瑞龍同時交付英康明企業社面額15萬元之現金支票1張作為擔保，並約定逾期清償之違約金」等語，有前開契約書在卷可稽（見偵卷一第62頁），另有99年9月6日向英康明企業社預支15萬元之業務佣金時，另行簽立之現金借支單，僅載明：「暫借15萬元，所借款項願從本月業務費用扣除」等語，有前開現金借支單附卷可考（見偵卷一第63頁），不論前開30萬元中有15萬元之名目係「借款」；另15萬元係「預支佣金」，被告在攬得之廣告業主尚未支付廣告費用前，被告向向英康明企業社拿到各15 萬元之款項性質上應屬「借款」，此由昌明弘於警詢中均證稱該2筆支出係「借款」，後均改稱係「預支佣金」，被告於原審審理時答辯稱第1筆是「借款」，第2筆係「預支佣金」可知，英康明企業社對於被告之前開2筆支出，性質上均係英康明基於對被告招攬廣告業務能力之信任而給予被告之借款，目的均希望被告能使招攬廣告業務順利進行無疑。㈡雖證人昌明弘於偵審中均指稱被告就招攬廣告業務部分有誇大不實之情形，甚至有作假之情事，然該等所謂招攬廣告業務有誇大不實情形及作假情事，動機為何，非止一端，被告是否基於持續向英康明企業社詐欺取財之犯意而就廣告業務之招攬有誇大不實或造假之舉，未經公訴人舉證以明其實。依證人昌明弘於警詢初訊時證稱：該2筆支出係借給被告週轉等語，而對於廣告業務部分均隻字未提，且於偵查中證稱：被告預支多少錢伊不知道，要問李育臻才知道等語（見偵緝卷第36頁），顯見被告並未以其已經攬得數百萬元之廣告量為由，向英康明企業社取得前開30萬元。雖證人昌明弘於原審審理時證稱：因為被告有說伊經濟上有困難，希望可以先預支佣金，當時合約收回來的數量大約100多、200多萬，伊想應該算在範圍內，就跟投資人商量後將款項預支給被告，當時被告有拿出激發、喜事、時分秒、子佳、凱洋、亮亮、優耐利、永續鞋業這些公司的廣告委刊單云云（見原審卷第34頁背面），然前開證詞，僅得以證明證人昌明弘係自忖以後可以被告已攬得之廣告所應得之佣金抵銷借款而同意借支，尚未能執此認定被告係以不實之廣告量作為取得前開30萬元之手段。而前開英康明企業社所交付之30萬元係透過證人李育臻交付被告，而非證人昌明弘，業經證人李育臻於前開所述偵查庭訊中及原審審理時證述明確，被告第1次借支 15萬元之當時，依證人李育臻的認知是，當時並沒有什麼廣告進來，業經證人李育臻於偵審中證稱：被告只是口頭上保證可以招攬至少100萬元的廣告，伊說了一些客戶名稱，說跟前開公司很熟，很有把握等語（見偵緝卷第63頁、原審卷第28頁），參以前開廣告委刊單上所書明之日期均在99年 8、9月間，即第1次借支的99年6月21日之後，有委刊單11張在卷可憑（見偵字第15431號卷一第145、147、149、150、15 1、153、155、163、165、167、180至190頁），則被告在向英康明企業社第1次借支前係向證人李育臻表示有把握可以招攬到至少100萬元之廣告量等語，並未對李育臻謊稱已經招攬到什麼廣告業主，英康明企業社純係基於攬才之考量而允以借款，而被告確實之後確實有為英康明企業社招攬廣告之動作（詳後），顯見被告並非沒有對外替英康明企業社招攬廣告之意願，再參以被告於借支之前復核實告知其經濟情況不佳，實難認被告於99年6月21日所取得之借款，係因被告施用詐術致李育臻等人陷於錯誤而交付，證人昌明弘於原審審理時所指被告於99年6月21日向英康明企業社取得之15 萬元，係被告楊瑞龍佯稱已經攬得激發、喜事、時分秒、子佳、凱洋、亮亮、優耐利、永續鞋業之廣告而預支被告廣告業務佣金云云，難以採信，不得作為不利於被告之證據。㈢前開英康明企業社對被告之第2筆支出時，證人昌明弘並不在國內，由李育臻與被告洽談，當時被告提出之借支理由為，伊有經濟困難想先拿15萬元佣金，李育臻認為不妥，就先問昌明弘及其他投資人是否可以先給15萬元，因為大家很相信被告，而且還有第2期的製作要拉廣告，所以同意拿15萬元給被告，當時第1期的廣告量約200萬元，都是被告招攬的，業經證人李育臻於原審審理時證述明確（見原審卷第29頁），顯見該第2筆支出時，被告係以其經濟困難，向李育臻表示要在廣告酬金拿到之前先拿15萬元之酬金，借支前並未再提及廣告量之多寡，復查：本案告訴人所指之廣告委刊單並非全數由被告交回公司，有些是對方公司傳真過來的，業經證人昌明弘於偵查中證述明確（見前開偵查卷第196頁），而告訴人所提出之所謂「會算報表」（即偵查卷一第191 頁）係被告指示祁志汶於99年8月間製作完成，業經證人昌明弘於偵查中證述明確（見偵緝卷第35至頁），核與證人李育臻於原審審理時證稱：報表是祁志汶草擬的，祁志汶依照委刊單上面的資料key，伊核對後再做修正等語相符（見原審卷第31頁正面），則該會算報表之製作與被告第2次借支之99年9月6日已時隔多日，難認被告有以該委刊單及會算報表作為取得30萬元借款之手段，當不得以前開報表或委刊單內容不實即認定被告第2次借支有對英康明企業社之股東或負責人施用詐術之情形。㈣第查，被告於99年9月6日向英康明企業社預支業務佣金15萬元前，業經已為英康明企業社招攬數廣告客戶，依被告與英康明企業社約定招攬廣告之佣金成數，業已超出該預先領取之15萬元，茲分述如下： ⑴嗨雜誌第1期不只起訴書所指之廠商，尚有其餘委刊商已經付款，大約有10多萬元，業經證人李育臻於原審證稱：9月份有客戶自己寄發票或錢過來，但不是起訴書上的公司，1 筆6萬元，一筆好像是9萬元，總數大約為10幾萬元等語明確（見原審卷第29頁反面、30頁正面）。 ⑵前開第1期雜誌上有子佳公司、時分秒、優耐利企業社、亮亮公司、永續公司、長鋏公司之廣告，有前開雜誌1本在卷可稽，而子佳公司確實付給英康明企業社18萬元，業據證人昌明弘於偵查中證稱：據郭子仲（子佳公司代表人）向伊表示有簽契約，伊也有收到18萬元等語（見偵查卷二第53頁），核與證人即子佳公司員工楊秉勳證稱：有簽廣告委刊單給被告，也有刊登廣告等語（同上偵查卷第53頁）相符，並有其上刊載價格為18萬元之嗨雜誌99年9月3日廣告委刊單1份在卷可稽（見偵卷一第145頁）。 ⑶時分秒公司、優耐利企業社、亮亮公司是透過時分秒公司之負責人鄧超鴻與被告達成委刊廣告之協議，3家公司一起於 99年9月間在嗨雜誌刊登廣告，業據證人即時分秒公司代表人鄧超鴻於偵查中證述明確（見偵查卷二第55頁），而時分秒公司、優耐利企業社、亮亮公司之廣告委刊價格分別為18萬元、15萬元、9萬元，亦有前開公司與嗨雜誌分別於99年9月3日及同年月5日所簽立之廣告委刊單3紙附卷足憑（見偵查卷一第149至151頁）；公訴人雖認被告係以前開時分秒公司、優耐利企業社、亮亮公司之廣告費用充抵個人積欠鄧超鴻之欠款，然本案證人鄧超鴻先於偵查中證稱：伊有以現金給付這3家公司的委刊費用給被告云云（見偵查卷二第55 頁），嗣翻異其詞，再證稱：這是認知問題，因為楊瑞龍欠伊錢，伊當時以為嗨雜誌是楊瑞龍開的，所以就想用楊瑞龍欠伊的錢來抵償廣告委刊費用，故實質上伊並沒有將這42萬元交付給楊瑞龍等語（見偵緝卷第62頁），然被告既非嗨雜誌之負責人，亦未曾明示證人鄧超鴻可將前開廣告委刊費用抵償被告個人之欠款，觀之其與證人鄧超鴻所簽立之嗨雜誌廣告委刊單，亦未顯示任何被告即為嗨雜誌負責人或約定以廣告委刊費抵銷被告個人債務之文字，自難以證人鄧超鴻個人主觀之臆測及單方面抵銷被告債務之決意，遽為被告不利之認定，是堪認被告於借支佣金時主觀上認為伊已經為英康明企業社取得前開3家公司委刊廣告之合約，費用為42萬元。 ⑷永續公司確於99年8、9月間委託嗨雜誌刊登廣告，第1期廣告也有刊登，委刊單上是亦有永續公司負責人之簽名，業經證人楊嘉昭於偵查中證述明確（見偵查卷二第58頁），而該份委刊單確實載明刊價為每期1萬8千元，12期總金額21萬6 千元，亦有嗨雜誌99年8月3日廣告委刊單1份在卷可稽（見偵查卷一第165頁），是被告於借支佣金時，主觀上認為伊已經為英康明企業社取得前開公司委刊廣告之合約，費用為21萬6千元。 ⑸長鋏公司係被告所開立之公司，其於借支佣金時業經同意長鋏公司委託嗨雜誌刊登廣告，業經證人昌明弘於原審審理時證稱：被告於99年7、8月間有告訴伊其為長鋏公司的負責人，在刊登廣告之前伊就知悉此事，且被有說刊登後3個月之內會給付廣告費用等語明確（見原審卷第36頁），而長鋏公司刊登廣告之費用為6萬元，亦有告訴人提出之明細表2份可證（見偵查卷二第168、191頁），是被告經營之長鋏公司於嗨雜誌刊登廣告，既經告訴人之同意，雙方之廣告契約即告成立，被告於預支佣金時主觀上認定伊已經取得前開廣告委刊合約，費用為6萬元。㈤綜上所述，被告於99月6月21日向英康明企業社取得之15萬元既單純係英康明企業社之投資人等為使被告幫忙招攬後續之廣告業務而允以借款，借款時告訴代理人昌明弘及證人李育臻亦均知悉被告當時之經濟狀況不佳，尚難僅憑被告嗣後未能清償該筆借款之客觀狀態，即認定被告於借款時主觀上即具有詐欺取財之犯意或客觀上有何施用詐術使人陷於錯誤而為財物交付之詐欺犯行；另被告於99月9月6日向英康明企業社預支之15萬元業務佣金，依被告與英康明企業社前所約定之百分之20業務報酬計算，以被告預支此筆款項時所攬得之廣告契約金額已達至少97萬6千元（計算式：10+18+18+15+9+21.6+6=97.6）以觀，被告主觀上應認為其應領得19萬5 千2百元之佣金，而該金額復已超出被告該次預支之該筆15 萬元業務佣金，況證人昌明弘於偵查中證稱：子佳公司及另一家菲利斯眼鏡公司有跟伊說有簽年約，加上被告所稱之200萬元，大約就是300萬元等語（見偵緝卷第35至38頁），倘如證人昌明弘所述子佳公司之人員坦承與英康明企業社簽訂廣告委刊之年約，另菲利斯眼鏡公司之人員亦與英康明企業社簽訂廣告委刊之年約，金額總計約100萬元，則除前開⑴ 至⑸之97萬6千元之外，英康明企業社尚有約100萬元之廣告收益，亦即被告尚可再領得約20萬元佣金，是以縱令其後英康明企業社未能順利領得前開㈣之⑶至⑸之97萬6千元之委刊商之廣告費用，然此純係英康明企業社與前開委刊商間之民事糾葛，尚不得以此推認被告主觀上有不法所有之意圖。四、原審因認本案被告罪證不足，而為無罪之諭知，並無何違背經驗法則之情形，檢察官以㈠委刊單所載日期不正確，不得以前開日期上之記載作為有利於被告之證據、㈡激發公司、喜事公司之委刊單有偽造情形、㈢被告同意鄧超鴻以廣告費用抵償其個人債務、㈣被告為廣告交換應經告訴人同意，非可任意為之，三隴公司、泰崧精品公司之委刊部分，屬被告施用詐術之方法、㈤冠英、松木、嘉裕公司之負責人均證稱被告未向渠等招攬廣告㈥告訴人願意預支佣金係因誤信被告已經招得200萬元廣告及提出委刊單，是以被告宣稱已達200萬廣告量及提出不實委刊單均為其詐術之一環云云，然查：㈠委刊單係公訴人提出之證據，該日期之記載，並未經公訴人提出任何證據證明有不實之情形，且法院引用該日期之記載，僅在證明被告第1次借支時係99年6月間，依委刊單上之日期在該次借支日期之後，足以證明告訴人不可能在99年6 月間即提出前開委刊單施詐，至於該委刊單上之日期是否有核實記載，本院並未為認定；㈡本院認被告並無積極證據足以證明被告有基於不法所有意圖施用詐術以取得各15萬元之預支款之情事，己說明於前，至被告是否有偽造激發、喜事2家公司之委刊單，及是否偽稱前開2家公司及冠英、松木、嘉裕3家公司有委刊之事實，及三隴公司、泰崧精品公司以商品交換廣告是否經徵得證人昌明弘之同意，既均不能證明係被告取得前開30萬元所施用之詐術，而純係告訴人借支予被告時考量之因素之一，原審未就此部分詳予論述，並無理由不備之情形；㈢至被告是否同意鄧超鴻抵債及委刊單之記載是否屬被告施用詐術之手段及被告有無以廣告量作為前開手段，本院已於判決理由三之㈣⑶、三之㈠至㈢說明，另公訴人所指告訴人請求上訴理由中所提及之被告尚涉及背信或業務侵占部分，既未經公訴人提起公訴，本院自不得就此部分審酌（原審蒞庭檢察官所指偽造文書部分，檢察官亦未據提起公訴，本院亦不得審酌，併此敘明）。綜上，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。本件檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。五、本件被告經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。中華民國 102 年 10 月 23 日刑事第三庭審判長法官周煙平法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官黃郁珊中華民國 102 年 10 月 23 日

臺灣高等法院102年度上易字第762號

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