102年度上訴字第1143號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：102 年 07 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1143號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　張上文上　訴　人即　被　告　劉鴻龍上　訴　人即　被　告　羅子誠上列三人共同選任辯護人　陳適庸律師被　　　告　邱志豪選任辯護人　陳志峯律師陳孟彥律師胡宗典律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第274號，中華民國101年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第 1900號、第1901號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張上文、劉鴻龍及其定應執行刑部分；暨邱志豪無罪部分均撤銷。張上文共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收；又共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。劉鴻龍共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收；又共同犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。邱志豪共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收。其餘上訴駁回。事實一、緣郭宗仁（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例、傷害、恐嚇等犯行業經判決確定）因前女友黃思涵與其交往期間懷孕，二人分手後，黃思涵再與訴外人賴俊良交往並墮胎，郭宗仁認係賴俊良要求黃思涵墮胎而對賴俊良心生不滿，遂於民國（下同）100年5月3日晚間22時許，攜帶其前於100年4月底某日，由真實姓名年籍不詳綽號「阿義」成年男子所交付，由友人呂理任（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行業經撤回上訴確定）藏置於桃園縣八德市○○街00巷0號「力霸倫敦城社區」地下3樓停車場L359號停車格上方水管之仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管製造，具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），邀集友人張上文、劉鴻龍及邱志豪等人共同前往賴俊良所經營位於桃園縣八德市○○路000號之「浪琴海檳榔攤」尋釁。而張上文、劉鴻龍及邱志豪均明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，竟與郭宗仁共同基於無故持有具殺傷力改造槍枝及恐嚇危害安全之犯意聯絡，由郭宗仁攜帶上揭槍枝，張上文攜帶木棍2枝（未扣案），分乘郭宗仁所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載邱志豪，張上文所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載劉鴻龍，於同日晚間11 時20分許共同前往「浪琴海檳榔攤」，該四人抵達後，發覺賴俊良並未在檳榔攤內，郭宗仁因而與在場之賴俊良胞兄賴俊嘉發生言語衝突，劉鴻龍並向賴俊嘉叫囂稱「把車上的貝瑞塔手槍拿出來，朝他身上開一槍再說」、「不然朝店開一槍，讓他們怕一下」等語，隨即出手拉扯賴俊嘉，將賴俊嘉拉出檳榔攤店外，旋張上文等三人與郭宗仁共同基於傷害賴俊嘉之犯意，由郭宗仁先出拳毆打賴俊嘉，繼而張上文、劉鴻龍、邱志豪與郭宗仁分別以拳頭及持木棒2枝、該檳榔攤店內之拖把毆打賴俊嘉，致使賴俊嘉身上受有左側鷹嘴突骨折、頭部外傷併前額擦傷、全身多處鈍挫傷之傷害。其後，郭宗仁復指示張上文至其所駕駛之車輛後座拿取上揭改造槍枝，張上文隨即返回車內取出槍枝放置於褲子右側口袋，再返回檳榔攤，將口袋內之槍枝取出，藉此供賴俊嘉觀看，顯示渠等攜有槍枝，而以此方式共同恐嚇賴俊嘉，使其心生畏怖，致生危害於安全，待渠等停手後，該四人再分別搭乘原車輛離開，並於駕車離開距檳榔攤約4、500公尺處，由張上文將上揭槍枝交還予郭宗仁收受，事後再由郭宗仁攜回交予呂理任藏放。其後郭宗仁唯恐賴俊嘉報警追查，翌日交付如附表編號三所示之未具有殺傷力之銀色空氣槍1枝予劉鴻龍，囑咐如日後警方向其追查，即以該空氣槍搪塞，以規避渠等持有具有殺傷力改造槍枝罪行。二、羅子誠為郭宗仁友人，於100年10、11月間，經郭宗仁告知持有上揭槍枝，並曾攜帶槍枝前往「浪琴海檳榔攤」尋釁，其明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之槍枝，竟基於無故持有具殺傷力改造槍枝之犯意，向郭宗仁商借上揭槍枝把玩，郭宗仁應允後，二人相約於同年10、11月間某日，在桃園縣八德市○○街00巷0弄00號13樓之1郭宗仁住處交付，羅子誠因而無故持有上開具有殺傷力之改造槍枝，逾三日後，經郭宗仁去電向羅子誠催討返還該改造槍枝，二人復相約在桃園縣八德市忠勇街陳邦臣所經營之將昶洗車場內歸還。三、嗣經賴俊嘉報警，經警先於100年11月9日14時50分許，持搜索票至桃園縣八德市○○路000巷0號3樓劉鴻龍住處查獲如附表編號三所示之未具有殺傷力之空氣槍（俗稱BB槍）1枝；再於100年12月15日上午8時45分許，持搜索票至桃園縣八德市○○街00巷0弄00號13樓之1查獲郭宗仁，並於同年12月15日下午16時35分許，至藏置槍枝之桃園縣八德市○○街00巷0號「力霸倫敦城社區」地下3樓停車場呂理任所屬之L359號停車格上方水管起出以迷彩布袋包裝之如附表編號一所示之改造手槍1枝、與本案無關不具殺傷力之如附表編號二、四所示之子彈及彈殼各1個，其後再循線查獲張上文、劉鴻龍、邱志豪、羅子誠等人。四、案經賴俊嘉訴由桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、審理範圍：本案被告張上文、劉鴻龍、羅子誠就原判決論罪科刑部分提起上訴；檢察官就被告邱志豪被訴非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝無罪部分提起上訴，而被告郭宗仁部分未據被告及檢察官上訴而確定，另被告呂理任部分，則於其提起上訴後具狀撤回上訴而確定（見本院卷第132頁），故本院上訴審理範圍僅就前揭檢察官及被告張上文、劉鴻龍、羅子誠上訴部分予以審理（即原判決事實欄二及事實欄三羅子誠部分），合先敘明。二、證據能力部分： (一)依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋、最高法院99年度台上字第4212號判決意旨參照）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案，此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人，或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，卷附之內政部警政署刑事警察局所出具之101年1月31日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書，雖由查獲槍枝之桃園縣政府警察局刑事警察大隊所移送鑑定，依前揭說明，該鑑定報告為有證據能力。 (二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第114頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人訴訟上程序權利，已受保障。 (三)有關非供述證據部分，檢察官、被告4人及其等選任辯護人均不爭執各該證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，亦均有證據能力。貳、實體部分：一、關於事實欄一被告張上文、劉鴻龍所犯共同傷害部分：此部份事實，迭據上訴人即被告張上文於警訊、偵查及審理中、上訴人即被告劉鴻龍於本院審理中均坦承不諱（見101 年度偵字第711號卷第28頁反面、101年度偵字第1900號卷第165頁、原審卷一第39、119、261頁、本院卷第81頁反面），核與同案被告郭宗仁、邱志豪於偵審中所供述（見101年度偵字第1900號卷第168頁反面、原審卷一第261頁反面），及告訴人即證人賴俊嘉於偵查、原審及另案審理中證述之情節相符（見101年度偵字第13123號卷第16至17頁、原審卷一第120、238至239頁、101年度桃簡字第232號卷第29頁），並有賴俊嘉所提出之財團法人天主教聖保祿修女會醫院診斷證明書乙紙、浪琴海檳榔攤現場監視器翻拍照片9幀（見100年度偵字第24440號卷第23、25至29頁）附卷為證，復經原審當庭勘驗被告張上文、劉鴻龍與共犯郭宗仁、邱志豪等人共同至浪琴海檳榔攤毆打告訴人賴俊嘉過程之現場監視錄影畫面，並製有勘驗筆錄在卷供參（見原審卷一第157至160頁），足認被告張上文、劉鴻龍之上開自白與事實相符，堪可採信，則渠等此部份共同傷害犯行，事證明確，足資認定。二、關於事實欄一被告張上文、劉鴻龍、邱志豪所犯共同持有具有殺傷力改造槍枝及恐嚇危害安全犯行部分：訊據被告張上文、劉鴻龍、邱志豪均矢口否認有何與同案被告郭宗仁共同持有具有殺傷力改造槍枝恐嚇告訴人賴俊嘉之犯意聯絡，被告張上文辯稱：伊與郭宗仁並非熟識，當日伊與劉鴻龍在飲酒吃飯，郭宗仁到場稱與賴俊嘉弟弟發生爭吵，欲前往檳榔攤理論，當時郭宗仁僅提到有帶東西，到達現場後，郭宗仁叫伊到車上去拿「傢私」（台語），並說放在後座面紙盒裡，伊拿了之後就直接放在口袋，當時伊很緊張，本來要將槍交給郭宗仁，但他沒有接手，離開現場後，伊即從車上將槍枝交還予郭宗仁，斯時伊並不知槍枝是否具有殺傷力，逾1、2天之後，郭宗仁持一把BB槍交給劉鴻龍，並交代稱若警察來詢問，就說當日至檳榔攤所持有之槍枝即為該把BB槍，伊不知郭宗仁為何要這樣說，另於警訊時經警提示本件扣案之改造槍枝照片，當時伊無法確定該槍是否即為當時自車上所拿取之該把具有殺傷力之改造手槍，係警察套伊的回答，伊始供稱提示之改造手槍即為伊所拿取之該槍云云；被告劉鴻龍辯稱：當時幾十個人在吃飯喝酒，伊並不清楚郭宗仁有無帶槍，郭宗仁只有說要去找朋友講事情，到達檳榔攤後，伊沒有叫張上文去車上拿槍，事後郭宗仁有拿一把槍給伊，並稱當日帶去檳榔攤之該槍是玩具槍，沒有殺傷力，所以伊就收下，直至為警查獲為止，伊均將該BB槍放置在家中，伊自始均不知郭宗仁有帶槍云云；被告邱志豪則辯稱：當日伊與劉鴻龍一起吃飯飲酒，郭宗仁是後來才到場，吃飯時有聽到郭宗仁在電話中跟對方吵架，也有聽到郭宗仁提到有帶傢伙，但伊不知道他帶了什麼東西，伊只是想一起過去充場面，所以搭乘郭宗仁駕駛之車輛一起到達檳榔攤，若伊知道郭宗仁是帶槍枝就不會一起去了，況且在吃完飯後，伊已喝醉，並不知郭宗仁將槍放在何處，待到達檳榔攤後，伊僅記得持店內掃把毆打賴俊嘉，張上文拿出槍枝時伊並不在場，伊並不知是何人於何時指示張上文到車上拿取槍枝出來恐嚇賴俊嘉，離開檳榔攤後，伊亦沒有注意到張上文何時將槍交還予郭宗仁，自無與渠等有共同非法持槍及恐嚇之犯意聯絡云云。經查： (一)本件扣案如附表編號一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），係同案被告郭宗仁前於100年4月底某日，在不詳處所，由真實姓名年籍不詳綽號「阿義」成年男子所交付，而無故持有，嗣並交予同案被告呂理任藏置於桃園縣八德市○○街00巷0號「力霸倫敦城社區」地下3樓停車場L359號停車格上方水管之情，業經同案被告郭宗仁於原審審理中供承在卷，並經判處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日確定在案；而該扣案手槍經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，且具殺傷力之情，此有內政部警政署刑事警察局101年1月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見101年度偵字第1900號卷第146至147頁）在卷可考，足認上開經警查扣之槍枝為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍無誤。 (二)又本件被告張上文、劉鴻龍、邱志豪等共同非法持有槍枝及恐嚇之緣由為同案被告郭宗仁因前女友黃思涵與其交往期間懷孕，二人分手後，黃思涵再與訴外人賴俊良交往並墮胎，郭宗仁認係賴俊良要求黃思涵墮胎而對賴俊良心生不滿，遂於100年5月3日晚間攜帶前開改造槍枝，與被告劉鴻龍、張上文及邱志豪等人飲宴席間，邀集渠等共赴賴俊良所經營位於桃園縣八德市○○路000號之浪琴海檳榔攤尋釁之過程等情，業據同案被告郭宗仁於偵審中供述在卷（見101年度偵字第711號卷第82至83、91頁、原審卷一第72、119頁），且為被告張上文、劉鴻龍、邱志豪等人所不否認，惟渠三人就前往浪琴海檳榔攤前，是否知悉郭宗仁攜帶有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍乙事，渠等則分別於警訊、偵審中為不同之供述內容，被告張上文於警訊中先供稱：伊有去檳榔攤，因朋友與該檳榔攤老闆有糾紛，要伊去幫忙，……，伊拿的槍是郭宗仁提供給伊的，顏色是銀色，伊等在集合時，郭宗仁有說對方稱身上有帶槍枝，他說他也有帶槍云云、於偵查中供稱：郭宗仁在現場起衝突的時候，他跟伊說他車上有「工具」，伊就去拿槍了，拿了槍之後伊就看了一下，假的伊才拿，伊放在口袋而已云云（見101年度偵字第711號卷第28頁反面至29頁、101年度偵字第1900號卷第165頁）；被告劉鴻龍於警訊中先供稱：是郭宗仁撥打伊行動電話叫伊前往浪琴海檳榔攤講事情，當時伊與張上文在吃飯，所以伊找他一起去，伊叫郭宗仁先過來我們吃飯這邊會合，郭宗仁告訴伊等他與賴俊嘉弟弟有爭吵，賴俊嘉弟弟要找他去講事情，然後郭宗仁先開自己的車子載著一位朋友前往，伊與張上文吃完飯後，由張上文駕車載伊，我們相約在檳榔攤前等候，……，伊等在一起吃飯時，郭宗仁有向伊等表示車上有「東西」，但伊不知道是什麼東西云云，於偵查中供稱：郭宗仁說帶的槍不是BB槍，而是仿半自動改造手槍，我們是跟他去，是他知道，我們又不知道云云，於原審理中則供稱：伊是有聽到說有帶「傢私」（台語），其他人有沒有聽到伊不知道；伊是做水電的，不知道他說的是什麼「傢私」；對於郭宗仁說他有跟我們講說車上有槍乙事，槍是他帶的，他要講是他的事，槍是他的，伊怎麼知道他帶什麼「傢私」云云（101年度偵字第711號卷第32頁正面及反面、101年度偵字第 1900號卷第170頁、見原審卷一第202頁反面）；被告邱志豪於警訊中供稱：阿仁男子約伊去吃東西，期間阿仁於電話中跟某人起爭執，於是阿仁就載伊至檳榔攤找人談判，當時一同吃飯的朋友約4至5人都有一同前往檳榔攤，共有2台車去檳榔攤，……，郭宗仁於警訊中稱當時載伊前往檳榔攤時，有告知伊、張上文、劉鴻龍等人他有帶槍枝過去乙事，他是說帶「傢伙」，沒有說是帶槍，他是說他有帶「傢伙」，沒有跟伊說槍枝放在副駕駛座的前置物箱云云，於偵查中供稱：於警詢中所述有一些被警察誤導，警察有拿照片給伊看，他一直說你有沒有看到槍，伊那天喝醉酒，警察又很兇，伊就說伊有看到，事實上伊不知道郭宗仁有帶槍，伊去浪琴海那天有喝酒，一開始伊要去勸架，那天是郭宗仁找我們去尋仇，我們在吃飯，他來找伊，不是伊的仇，他找我們去對付檳榔攤的人，我們是去充場面，伊不知道郭宗仁有帶槍云云（見101年度偵字第1901號卷第19頁反面、第21頁；101年度偵字第1900號卷第167、171頁)，於本院審理中供稱：郭宗仁在吃飯時說他有帶「傢伙」，但伊不知道他放在哪裡，……，在吃飯時就已經聽到郭宗仁跟對方在吵架，伊只是想一起過去充場面等語（見本院卷第113頁），則被告三人對於郭宗仁告以所攜帶之物分別辯以係指「工具」、「東西」、「傢私」（台語）、「傢伙」等等，而非明確指稱「改造手槍」，因而渠等並不知郭宗仁所帶物品為改造手槍云云，惟查同案被告郭宗仁於前往浪琴海檳榔攤前，於飲宴席間即已明確告知被告張上文、劉鴻龍、邱志豪其有攜帶改造手槍乙事，業據同案被告郭宗仁於警詢、偵查中證稱：伊有告訴張上文、劉鴻龍、邱志豪說伊有帶槍枝過去，……，邱志豪、劉鴻龍、張上文都知道伊有帶槍去，因為我們幾個聽說對方有槍，所以伊就說我有帶，……，劉鴻龍、張上文雖沒有和伊同車，但因為他們也怕對方有槍，所以伊也有跟他們說我有帶槍；當天是因為聽說他們有槍，伊帶槍去檳榔攤是要找賴俊良說他之前打電話來嗆聲的事情等語明確（見101年度偵字第711號卷第82頁反面、第89、91頁），是以被告張上文等三人均知郭宗仁邀集渠等至檳榔攤之目的係為尋仇，且於出發前亦均聽聞郭宗仁於電話中與賴俊良發生爭吵，及知悉對方備有槍枝，因之衡諸常情，主事者之郭宗仁為達牽制對方之目的，理當準備足以相互抗衡之武器，故而當郭宗仁向在場人員表示聽說對方持有槍枝之事，為使同行助勢之被告張上文等人消除居於劣勢之疑慮，郭宗仁因而向被告張上文等人告以其攜帶之物亦係槍枝之事，此為情理之常，則被告張上文等人應知悉郭宗仁所攜帶者為改造槍枝之事無誤，退一步言，縱然郭宗仁當時未言明所攜帶者為「改造手槍」乙詞，而係渠等前開所謂之「工具」、「東西」、「傢私」（台語）、「傢伙」等代稱，惟按槍枝乃我國明令禁止持有之物品，不論制式或改造手槍均屬具有殺傷力之重大器械，未經許可擅自持有均足以對於人民之生命財產造成重大威脅，甚至嚴重危害社會安定秩序，我國因而對於非法持有槍枝者訂有嚴厲之刑事處罰，以達維護社會秩序和人民生命財產之目的，因此郭宗仁於聚餐時告稱知悉對方持有槍枝，表明己方亦備有武器前往，斯時或因礙於飲宴場所乃公開之公眾場所，不便任意出言攜帶物品係「改造槍枝」乙詞，以免引起他人側目，而以稱號代之，亦合情理，而被告張上文等人於席間聽聞郭宗仁與對方聯繫結果，亦經得悉對方可能持有槍枝之現況，則渠等對於郭宗仁告知備有攜帶前往尋釁之物，自不可能誤解為其他殺傷力不對等之例如刀械、棍棒等物品，否則如何能達到渠等尋釁之目的？從而被告張上文等三人所辯不知「工具」、「東西」、「傢私」（台語）、「傢伙」係指具有殺傷力之改造槍枝云云，應係脫罪之詞，顯不可採，嗣同案被告郭宗仁於原審審理中亦翻異前詞，復改稱：當時伊只有跟他們說伊有帶東西，但沒有告訴他們帶什麼東西，其他人在去浪琴海檳榔攤前並不知道伊有帶槍云云（見原審卷一第123頁），惟查被告張上文等三人應明確知悉郭宗仁攜帶之物品為改造槍枝之情，已如前述，況且本件事端乃因郭宗仁而起，被告張上文等三人僅係受郭宗仁之邀始偕同前往檳榔攤而涉犯本件犯行，故而郭宗仁事後更異前供，改稱並未告知所攜帶者為改造槍枝之詞，應係附和被告張上文等三人於偵審中之前開辯解，以使本案被告張上文等三人規避持有改造槍枝之罪嫌，則其前開更異之詞應係偏袒迴護被告張上文等三人之證言，亦不足採。 (三)又查，被告張上文等人與郭宗仁到達檳榔攤後，因郭宗仁尋釁之對象賴俊良並不在店內，僅其兄賴俊嘉在場，郭宗仁即先與告訴人賴俊嘉發生言語衝突，期間被告劉鴻龍並對賴俊嘉叫囂稱「把車上的貝瑞塔手槍拿出來，朝他身上開一槍再說」、「不然朝店開一槍，讓他們怕一下」等語，並將賴俊嘉拉出店外，嗣同案被告郭宗仁與張上文、劉鴻龍、邱志豪繼分別以拳頭、棍棒及拖把共同毆打賴俊嘉，其後被告張上文受郭宗仁指示，前往車內取出上揭槍枝放入褲子右側口袋，再回到檳榔攤旁將口袋內槍枝取出予賴俊嘉觀看，以此方式恐嚇賴俊嘉，使其心生畏怖等情，業據被害人賴俊嘉於偵查、原審及另案審理中證稱：於100年5月3日晚間11時20分許，在伊經營的浪琴海檳榔攤被打，當時情形為他們一下車，有一個穿白色愛迪達的人比較胖（嗣經賴俊嘉比對現場監視光碟畫面結果，確認該人為被告劉鴻龍），不是郭宗仁，下車還沒拿槍，穿愛迪達的人說從車上把貝瑞塔拿下來在伊身上開一槍，或者是往店裡面開一槍，後來他們拿槍出來，中間他們四人有先動手打伊，穿愛迪達的人叫另一個人，也不是郭宗仁，去車上拿槍，後來槍有拿過來，他有把槍拿出來嚇嚇伊，有比劃一下，沒開槍，就這樣子，郭宗仁有打伊，剛開始使用拳頭，後來用木棍打，打伊的人伊都不認識，他來檳榔攤時說他叫阿仁，是後來去警察指認，才知道他全名，……，是郭宗仁先動手打伊，其他人也都有打伊，除了用手打之外，還拿木棍、拖把打，打伊的頭部、手部、腳部等，後來張上文拿一把槍出來，是有一個人說要拿槍出來嚇伊一下，照片上穿黑衣服那個人一下車就說車上有一把貝瑞塔的槍，可以拿出來先開一槍，後來是張上文將槍拿出來，……，伊接到伊弟賴俊良的電話，他說有人要找他麻煩，講說有人要來砸店，當時伊在另外一間模特兒檳榔攤，伊弟叫伊先把模特兒關起來去浪琴海那邊看他們要做什麼，講完電話之後，伊就過去浪琴海檳榔攤那邊等他們，過半小時之後，就看到郭宗仁他們出現在浪琴海檳榔攤前面，伊就站在檳榔攤的門口跟他們講話，這時劉鴻龍就叫他旁邊的人去車上把車上的貝瑞塔手槍拿出來，當時劉鴻龍旁邊的人還沒有去拿，劉鴻龍講完這句話後，伊問郭宗仁說「一定要打架嗎？」，郭宗仁說他一定要打，當下伊就沒有再講話，郭宗仁接著又說是你弟弟叫他來砸店，伊回郭宗仁說「這哪有可能」，劉鴻龍就說「你在說什麼（台語）」，然後郭宗仁就動手打伊，伊退到店裡面去，劉鴻龍就衝進來也動手打伊，邊打我邊把我拖出去，他把伊拖到外面之後，他們四個人就拿木棒打我，伊在被打的過程中聽到有人開口說「槍去拿來給他看一下」，那個人講完這句話，伊並沒有看到有人過去拿槍，但有看到張上文從肚子那邊抽出一把槍，亮那把槍給伊看，看完之後郭宗仁說「如果你不爽可以來找我」，之後他們就離開了等語綦詳（見101年度偵字第13123號卷第16至17頁、原審卷第120頁、238頁至241頁、101年度桃簡第232號卷第29頁正面及反面），復經原審勘驗浪琴海檳榔攤現場之監視器光碟，於100年5月3日23時25分5秒處（檔名：TITLE 03），顯示張上文自其右側褲子口袋亮出一把槍枝，隨後收入褲子右側口袋內之畫面，此有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷一第160頁），因之綜合證人賴俊嘉前開所證，被告劉鴻龍於到場時即表明「要拿槍出來開一下」，及被告張上文其後有取出槍枝以示被害人之情節，在在顯示到場之人員均知悉郭宗仁攜帶之物乃係槍枝，且該槍枝係屬可擊發子彈具有殺傷力之槍枝，否則苟如渠等所辯不知郭宗仁所帶何物云云，則何以被告劉鴻龍於雙方尚未發生肢體衝突前即出言要拿槍枝出來開槍之威嚇語句，而被告張上文隨後又有依郭宗仁指示至車上取槍威嚇被害人之舉動?因之對於被告劉鴻龍、邱志豪辯以：不知郭宗仁有帶改造手槍云云，應屬事後卸責之詞。 (四)另被告張上文於原審審理中復辯以：郭宗仁當時說是假槍，伊並不知道該槍枝有無殺傷力云云，其選任辯護人則為其辯護稱：被告張上文至浪琴海檳榔攤前並無試射上揭槍枝之機會，於到達檳榔攤時雖曾短暫接觸該槍枝，而現今玩具槍幾可亂真，被告張上文客觀上確實無法發現上揭槍枝是否具有殺傷力云云。惟查，被告張上文迭於警詢、偵查中均未曾抗辯郭宗仁於事前有告知上揭槍枝為假槍之事，則其於原審中所謂郭宗仁事前有告以該槍是假槍乙詞，已屬有疑；再者，被告張上文於警詢中除供稱係依郭宗仁指示始至渠車上拿槍外，同時供稱：伊將槍放在口袋，是怕他們有事情，要救他們等語（見101年度偵字第711號卷第29頁），是以倘依被告張上文所述為真，其上車取槍之目的係為隨時得以救援到場之同伴，惟依渠之認知，該槍枝既係未具有殺傷力之假槍，則其如何能持之作為救援、防身之工具？又其於偵查中再改稱：郭宗仁到浪琴海檳榔攤和賴俊嘉起衝突時，他跟我說他車上有工具，伊就去拿槍，拿了槍伊看了一下，是假的伊才拿云云（見101年度偵字1900號卷第165頁），核亦與其前開所供相左，因此被告張上文對於持槍前，究竟係經由郭宗仁事先告知而知悉該槍為假槍，抑或其等與賴俊嘉發生衝突時，被告張上文依郭宗仁指示到車上拿取所謂之「工具」時，始自行研判該槍枝為假槍，而取至檳榔攤恐嚇賴俊嘉，先後供述不一，均難採信，更何況同案被告郭宗仁於歷次偵訊中，均未曾提及於餐敘之際，抑或於到達檳榔攤前曾告知被告張上文等三人攜帶之上揭槍枝為假槍之事，反而係被告張上文、劉鴻龍、邱志豪均供承郭宗仁於飲宴過程中有提及帶「工具」、「東西」、「傢私」（台語）、「傢伙」等語，顯見被告張上文前開所辯郭宗仁在案發前即告知槍枝為假槍云云，應係臨訟杜撰之詞，顯然不實。至證人郭宗仁嗣於原審審理中，經審判長詢以對於被告張上文供述其曾告知槍枝係假槍乙節時，同案被告郭宗仁答稱：伊只是說有帶東西，但是在當時沒有說東西是假的，是事後他們有問伊槍是真的還是假的，伊有說是假的云云（見原審卷一第131頁），證述確有張上文所述提及槍枝為假槍之說，惟兩人就告知之時點，依郭宗仁前開所述乃係「事後告知」，核與被告張上文所述之「事先告知」不符，顯見同案被告郭宗仁上開證言乃為附合被告張上文上開辯解之迴護之詞，亦不足採，尤以被告張上文等三人係偕同郭宗仁前往尋仇，則郭宗仁實無隱瞞該槍枝真偽之必要，否則若於到場後遇有重大衝突之狀況時，渠等所持之者為徦槍，豈非自陷於險境之中？則被告張上文之選任辯護人稱：因張上文接觸槍枝時間短暫，致無法判別該槍枝之真偽云云，亦無從採認。另有關被告張上文至郭宗仁所駕駛之車輛拿取槍枝，該槍枝放置於車內之位置，訊據同案被告郭宗仁於原審中證稱：是放在副駕駛座的置物盒裡云云；被告張上文則供稱：是在後座的面紙盒拿到槍枝的云云（見原審卷第123頁反面、131頁），二人所述槍枝之放置位置並不一致，惟此或因渠等於審訊之時距案發當時已相隔久遠致記憶模糊所致，惟此細節之出入並無礙於被告張上文對於上開槍枝乃屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝認知之認定，爰附此敘明。 (五)又被告邱志豪辯稱：於離開燒烤店時伊已喝醉，所以不知郭宗仁有帶槍，到達現場後，張上文拿出槍枝時，伊亦不在場，故均不知持有槍枝之事云云，惟查被告邱志豪與張上文、劉鴻龍於出發前即知郭宗仁攜帶改造槍枝乙事，嗣於到場後，劉鴻龍先行對於被害人賴俊嘉出言叫囂「把槍拿出來朝他開一槍再說」、「不然朝店開一槍，讓他們怕一下」之語，其後並由被告張上文自車上取出該改造手槍恐嚇賴俊嘉等情，業如前述，再參諸卷附之現場監視錄影光碟內容，顯示被告邱志豪與張上文、劉鴻龍、郭宗仁到達浪琴海檳榔攤後，被告邱志豪曾數度進出浪琴海檳榔攤店內（檔名：TITLE 02，編號4、5、6、7、8、9），且被告邱志豪於郭宗仁與賴俊嘉於店內發生口角衝突時，在店外與被告劉鴻龍對賴俊嘉叫囂（檔名：TITLE 02，編號6），嗣並於雙方發生肢體拉扯衝突開始，自始均參與毆打賴俊嘉（檔名：TITLE 02，編號10、11及檔名：TITLE 03部分，以上見原審卷一第157至160頁），則依其在浪琴海檳榔攤現場所表現出之上開外在舉止，已難認其係處於酒醉不醒人事之地步，質之被告邱志豪復迭於偵審中均供承在場持拖把把柄攻擊賴俊嘉之傷害犯行，顯見其事後對於當時發生之經過亦清楚記憶，核與一般飲酒至醉之人對於酒醉期間發生之事全然不復記憶之情不同，顯見其當時之精神狀態亦屬正常，從而被告邱志豪所辯當時已酒醉云云，應係卸責之詞；又被告邱志豪於警訊中，經警提示被害人賴俊嘉所指遭被告張上文、劉鴻龍、邱志豪與郭宗仁等人毆打完後，有人持一銀色槍枝恐嚇賴俊嘉，並稱要朝渠身上開一槍之事時，被告邱志豪於警訊中供稱：伊沒有聽到說要朝他身上開一槍這句話，只看見張上文將手放入口袋內比個動作，但他的手並無離開口袋等語（見101年度偵字第1901號卷第20頁），雖其迴避有聽聞在場人士提及開槍之話語，惟依其所供並未否認有看到張上文將手放入口袋內之舉動（實際上為被告張上文將槍枝放入口袋之舉動），益足徵當時被告邱志豪在被告張上文拿取槍枝恐嚇賴俊嘉之際，與渠等所處之距離相去非遠，否則如何能看清被告張上文將手插入口袋之微細舉動？則被告邱志豪所辯於張上文取槍予賴俊嘉觀看時，並不在場云云，亦係推免之詞，自不足採。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。綜合上開各節所示，本件被告邱志豪與張上文等三人於出發前往浪琴海檳榔攤前，即經郭宗仁告知攜帶槍枝到場，於到達浪琴海檳榔攤後，渠三人與郭宗仁始終在場，或與被害人賴俊嘉談判，或與賴俊嘉發生拉扯衝突，而同行之被告劉鴻龍並曾在場叫囂「要拿槍出來開一下」、或「不然朝店開一槍，讓他們怕一下」等語，而後被告邱志豪與張上文等三人及郭宗仁隨即共同基於傷害之犯意聯絡出手毆打被害人，隨後被告張上文更取出槍枝予被害人觀看，藉此恐嚇被害人使其心生畏怖，則被告邱志豪與張上文等三人及郭宗仁就上述之非法持有槍枝、傷害、恐嚇等行為，均屬相互利用對方之行為，以達渠等對於被害人尋釁之目的，則被告邱志豪與張上文、劉鴻龍等三人及同案被告郭宗仁自應論以共同正犯，殆無疑義。 (六)又被告張上文、劉鴻龍之選任辯護人為其等辯護稱：本案涉及二支槍枝，一為扣案之附表編號一之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，另一為附表編號三之未具有殺傷力之BB槍，而被告二人於本件案發前均未曾接觸過扣案之槍枝，被告劉鴻龍係自始至終均未曾碰觸過該槍，而被告張上文則係於共同毆打賴俊嘉後，才到車上拿取「銀色手槍」，因此被告等在現場短暫的時間內均無從判斷該「銀色手槍」是否可發射子彈具有殺傷力云云。惟查本件之具有殺傷力之改造手槍，係於100年12月15日下午16時35分許，經警持搜索票至藏置槍枝地點即桃園縣八德市○○街00巷0號「力霸倫敦城社區」地下3樓停車場呂理任所屬之L359號停車格上方水管起獲，此有起獲現場之蒐證照片6幀及扣押物品清單附卷為證（見101年度偵字第1900號卷第93至95頁、第141頁），另該未具有殺傷力之空氣槍即BB槍則係於100年11月9日14時50分許，於桃園縣八德市○○路000巷0號3樓劉鴻龍住處所查獲，亦有桃園縣政府警察局刑警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物目錄表附卷為證（見101年度偵字第1901號卷第44至47頁），而該BB槍係同案被告郭宗仁於案發後，至被告劉鴻龍住處交付予劉鴻龍收受等情，此節業據同案被告郭宗仁於警訊中供稱：100年5月4日有提供一把銀色空氣槍予劉鴻龍，告以若是警方找上門就將該槍交給警察，並要表示當日持有的銀色手槍就是這把空氣槍，因為伊怕出事被警方查到當天帶去的是改造手槍會背負上刑責，所以伊拿一把類似該把改造手槍之銀色空氣槍給劉鴻龍，要求他若警方找上門就將該槍交給警察等語（見101年度偵字第711號卷第82頁反面、83頁），此核與被告劉鴻龍於警訊中所供：伊並不知攜帶到現場的銀色手槍在哪，伊只知道郭宗仁要將警方在伊住處3樓內查獲之銀色BB槍交給張上文，並交待張上文該BB槍就是當晚在浪琴海檳榔攤持出的銀色手槍等語（見101年度偵字第711號卷第33頁），以及被告張上文於警訊中所供：今日警方帶回之銀色手槍是在劉鴻龍家中取出，不是當初那把銀色手槍，劉鴻龍有告訴伊，郭宗仁有交一把銀色手槍給他，並交待他要告訴伊，若警方找上門，要伊將該空氣槍交給警察，並表示當日持銀色手槍就是這把空氣槍，但劉鴻龍沒有該將槍枝交給伊等語（見101年度偵字第711號卷第29頁反面），互核相符，是依渠三人前開之供述，乃郭宗仁預期被害人賴俊嘉報警後，參與尋釁之渠等將受追查，尤其張上文曾當場出示槍枝，則警方必當追查該槍枝之來源及下落，因此郭宗仁事先準備一相仿未具有殺傷力之BB槍交付予劉鴻龍，要求劉鴻龍及轉知張上文上情，即當警方前來追查槍枝時，以該未具有殺傷力之BB槍充代，以規避渠等之非法持有槍枝犯行，徵徵至明，而本件扣案之二支槍枝，復經本院勘驗結果，改造手槍之槍重約600公克、槍身長度約15.3公分、高度約11.5公分、槍管口徑約0.8公分；另BB槍之槍重約650公克、槍身長度約16.3公分、高度約13公分、槍管口徑約0.5公克，二槍之均係為銀色金屬製槍管，此有勘驗筆錄及照片12幀附卷為證，經比較二槍之外觀、重量及大小，確實相仿，僅該BB槍部分於槍身部分載有「Model PPK/S BB cal.(4.5mm)00000000」等字樣，槍身握把底座並有銜接高壓氣體鋼瓶之氣嘴孔，此有本院之勘驗筆錄及照片12幀附卷為證（見本院卷第104至110頁），因之更足認渠等前開所言與事實相符，則該BB槍應為渠等意圖混淆警方追緝及規避刑責所用，則辯護人前開之辯護意旨，亦不足採認。 (七)綜上所述，被告劉鴻龍、張上文、邱志豪等三人與同案被告郭宗仁確有前開共同傷害被害人賴俊嘉、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及恐嚇之共同犯意聯絡及行為分擔無誤，從而渠等罪證明確，自應依法論科。三、關於事實欄二被告羅子誠所犯非法持有具殺傷力改造手槍犯行部分： (一)此部分犯罪事實，迭據被告羅子誠於警詢、偵查及原審時均坦承不諱，其於警詢時供稱：伊有跟郭宗仁借過槍枝，是去郭宗仁家中跟他拿的，槍械等物是用迷彩色布袋裝的，槍枝顏色為銀色，伊記得當時有用手摸布袋，裡面好像還有二顆子彈，借完第三天後在阿邦（陳邦臣）的洗車場還給郭宗仁等語（見101年度偵字1900號卷第23頁）；於偵查中供稱：郭宗仁跟伊說他有槍，伊想說借回去看看，伊沒有做非法的事情，借了三天他說他要，伊就還給他了，伊拿去將昶洗車廠，伊在那邊等，郭宗仁跟另一個不認識的人來，郭宗仁下車，伊直接把槍跟袋子還給郭宗仁；郭宗仁之前有浪琴海檳榔攤傷害案子，他跟伊說他被攝影機照到有帶槍，伊才知道他有槍，他問伊說有沒有認識的律師可以介紹給他，他才說出這件事情；是去年10、11月伊去郭宗仁家中跟他拿，他親手給我，……，提示的槍彈鑑定書及照片就是郭宗仁所交付的這把槍沒錯，對於伊所犯的持有槍枝罪亦認罪等語（見101年度偵字1900號卷第153至154頁）；嗣於原審準備程序中仍供承本件非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行無誤（見原審卷一第39頁），核與證人即同案被告郭宗仁於警詢及偵審中證述羅子誠向其借用槍枝之過程相符（見101年度偵字711號卷第85、90頁），並有扣案之附表編號一所示之改造手槍附卷為證，足認被告羅子誠前揭於警訊、偵審中之自白與事實相符，堪可採信。 (二)至被告羅子誠嗣於本院審理中翻異前詞，改稱：某次伊與郭宗仁吃飯喝酒時，郭宗仁向伊吹噓渠持有槍枝，伊就叫他拿出來看一下，後來郭宗仁拿了一支手槍給伊，正好伊有事就將槍帶走，翌日郭宗仁打電話來說要取回手槍，之後渠等就相約在將昶洗車廠交還手槍；伊向郭宗仁借用槍枝之目的只是好奇，未經擊發測試，亦未做其他使用，因伊認郭宗仁只是在吹噓，並不相信其所出借之槍枝為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，又為警查獲後，經警提示卷附之槍彈照片，因看起來像是郭宗仁所交付之該支手槍，故伊回答稱應該是，惟本案扣有二支手槍，其實伊並不確定當時郭宗仁所交付者究為哪一支云云，其辯護人為被告羅子誠辯護稱：被告羅子誠僅為好奇始借槍，因被告羅子誠根本不相信郭宗仁出借之槍枝可發射子彈具殺傷力，所以未為擊發測試，羅子誠無法單自外觀判斷該槍枝是否可發射子彈具殺傷力，羅子誠實無持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯罪故意云云。惟查被告羅子誠迭自警詢、偵查迄原審審理中均坦承非法持有改造手槍之犯行不諱，已如前述；其次，縱然本案之扣案槍枝包括附表編號一之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及編號二之未具有殺傷力之BB槍，惟本件之具有殺傷力之改造手槍，係於100年12月15日下午16時35分許，經警持搜索票至藏置槍枝地點即桃園縣八德市○○街00巷0號「力霸倫敦城社區」地下3樓停車場呂理任所屬之L359號停車格上方水管起獲，於起獲當時該改造手槍併同二顆子彈均放置於一迷彩布袋之包裝袋內，此有起獲現場之蒐證照片6幀及扣押物品清單附卷為證（見101年度偵字第1900號卷第93至95頁、第141頁），另該未具有殺傷力之BB槍則係於100年11月9日14時50分許，於桃園縣八德市○○路000巷0號3樓劉鴻龍住處所查獲，亦有桃園縣政府警察局刑警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物目錄表附卷為證（見101年度偵字第1901號卷第44至47頁），故依被告羅子誠所供當時郭宗仁所借用槍枝係以一迷彩布袋包裝，且內裝有二顆子彈之情，核與事後經警查獲之本件改造槍枝之外包裝袋為迷彩布袋相同，其內容物亦為改造槍枝一支與子彈二顆，顯見被告羅子誠當時所收受之物即為本件查扣之以迷彩布袋包裝之可發射子彈具有殺傷力改造手槍無誤，核與於被告劉鴻龍住處所查扣之未具有殺傷力之BB槍無關；再者，被告羅子誠與郭宗仁於偵查及原審審理中均一致供稱所交付之該支手槍即為郭宗仁攜至浪琴海檳榔攤尋釁之槍枝，而郭宗仁所持有之上開槍枝即為附表編號一之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，已如前述，則其所辯不知當時郭宗仁所交付者究為哪一支手槍云云，顯係意圖混淆之詞；又被告羅子誠復辯以：並不知該槍是否具有殺傷力云云，惟查被告羅子誠曾為竹聯幫幫派份子，並於86年間有因繳交槍枝而免除其刑之紀錄，此有被告羅子誠之本院被告前案紀錄表附卷為證，並為被告羅子誠自承在卷（見101年度偵字第1900號卷第153頁），足認其過去即有接觸槍枝之經驗，則其對於槍枝之真偽、是否具有殺傷力等顯非毫無判斷之能力，更何況依被告羅子誠所稱認郭宗仁持有槍枝之事係其在吹噓云云，則被告羅子誠在向郭宗仁取得槍枝之後，自會對於所交付之槍枝性能加以檢視，以證郭宗仁說詞之真實性，否則如何能確認郭宗仁是否有浮誇吹噓之情?則其所辯不知槍枝是否具有殺傷力云云，亦係事後畏罪卸責之詞，自無可採。綜上所述，被告羅子誠未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，事證明確，自應依法論科。四、論罪科刑部分： (一)關於事實欄一部分： 1、按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第1484、4123、6695、5556號判決意旨參照）。本案被告張上文、劉鴻龍、邱志豪受同案被告郭宗仁之邀集，共同持槍前往賴俊良經營之「浪琴海檳榔攤」尋釁，於斯時起渠等即有與郭宗仁共同以非法持有槍枝之犯意聯絡，於到場後並出手毆打被害人及出示槍枝致使被害人賴俊嘉心生畏怖之行為分擔，核被告張上文、劉鴻龍、邱志豪三人就事實欄一所為犯行，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪、刑法第277條第1項之傷害罪（被告邱志豪所犯共同傷害罪部分，業經原審判決確定，故傷害罪部分僅就被告張上文、劉鴻龍二人予以論科）。被告張上文、劉鴻龍、邱志豪就上開犯行，彼此與郭宗仁間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯論處。被告張上文、劉鴻龍、邱志豪三人共同以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全罪，揆諸前開說明，應成立想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又被告張上文、劉鴻龍二人所犯非法持有槍枝罪及傷害罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 2、被告張上文、劉鴻龍二人行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，故就被告張上文、劉鴻龍所處之刑部分應適用修正後之刑法第50條規定。 (二)關於事實欄二部分：核被告羅子誠所為，係犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。五、撤銷改判部分：（即原判決關於被告張上文、劉鴻龍部分暨其定應執行刑、被告邱志豪無罪部分）： (一)原審認被告張上文、劉鴻龍二人部分事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查⒈被告張上文、劉鴻龍行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，於102年1月25日生效施行，已如前述，原判決未及比較適用，尚有未洽。且因被告張上文、劉鴻龍所犯各罪，經原審判決分別判處得易科罰金之刑，與不得易科罰金之刑，依修正後刑法第50條第1項但書規定，上開各罪間得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，原則上已不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，原審判決對被告張上文、劉鴻龍所犯數罪，併合處罰，合併定其應執行刑，容有未洽。⒉又科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，刑法第57條定有明文，本件被告張上文、劉鴻龍與被告邱志豪、同案被告郭宗仁業於102年5月14日與被害人賴俊嘉達成和解，經被害人賴俊嘉表示不再追究，請求給予被告張上文、劉鴻龍、邱志豪等人自新之機會之情，此有卷附之刑事陳報狀乙紙（見本院卷第99頁）在卷可稽，原審對此未及審酌，亦有未合。⒊被告邱志豪與張上文、劉鴻龍、郭宗仁間，就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及恐嚇危害安全罪，於偕同前往賴俊良經營之「浪琴海檳榔攤」尋釁前，已形成共同犯意聯絡，此部份業已詳如前述，原審未詳為勾稽，未就被告張上文、劉鴻龍與邱志豪等人彼此間為共同正犯之認定，亦有違誤。另原審判決遽就被告邱志豪所犯非法持有槍枝及恐嚇部分犯行為無罪諭知，亦有未當。從而被告張上文、劉鴻龍上訴以已與被害人達成和解為由，請求就傷害部分犯行予以從輕量刑，及檢察官上訴指摘原判決就被告邱志豪共同非法持有具殺傷力改造手槍及恐嚇部分，諭知無罪之判決不當部分，均為有理由，其餘被告張上文、劉鴻龍否認與郭宗仁、邱志豪具有非法持有槍枝之共同犯意聯絡犯行部分，則為無理由，自非可採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 (二)爰審酌被告張上文、劉鴻龍、邱志豪均明知非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，足使一般人心生畏佈，且隨時處於可擊發使用狀態，對於他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，向為政府明令禁止嚴加查緝，其等三人與賴俊良、賴俊嘉兄弟素不相識，亦無仇怨，僅因同案被告郭宗仁之邀集，即共同聚眾持槍前往賴俊良所經營之「浪琴海檳榔攤」尋釁，復因郭宗仁與賴俊嘉發生口角，當場與郭宗仁共同以拳頭、棍棒及拖把毆打賴俊嘉，致使賴俊嘉受傷非輕，更當場亮槍恐嚇，使賴俊嘉心生畏怖，所為惡性不輕，對於社會治安及他人生命、身體之危害性甚大，惟念其等共同持有槍枝之時間短暫，且事後已與賴俊嘉就傷害部分達成和解，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告張上文、劉鴻龍共同傷害部分，諭知易科罰金之折算標準；就被告張上文、劉鴻龍及邱志豪共同非法持有槍枝科處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。 (三)扣案如附表編號一所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，自應於被告張上文、劉鴻龍及邱志豪所犯共同非法持有槍枝罪項下，諭知沒收。另扣案如附表編號二至五所示之不具殺傷力之子彈1顆、空氣槍1枝、彈殼1顆、迷彩布袋1個，均非違禁物，亦非本件被告犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。至於被告張上文當天攜以前往毆打賴俊嘉使用之木棍2枝，未據扣案，且已遭丟棄滅失，此業經被告張上文及郭宗仁供述在卷（見原審卷二第96頁），另被告劉鴻龍、邱志豪持以毆打賴俊嘉之拖把1枝，則為浪琴海檳榔攤店內之物，非屬於被告所有，爰均不予宣告沒收，均併予敘明。六、上訴駁回部分（關於被告羅子誠非法持有槍枝部分）：原審以被告羅子誠此部分犯行事證明確，並依刑法第57條規定審酌：具有殺傷力之槍枝為我國法禁之物，業經政府宣導已久，被告羅子誠於現今槍枝氾濫之際，竟未經許可持有上揭槍枝，犯罪情節非輕，所持有之槍枝係處於隨時可擊發使用狀態，極有可能以之傷人，對於他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、品行、生活狀況及智識程度等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第38條第1項第1款，第42條第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，量處羅子誠有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣2萬元，並就科處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，且說明：扣案如附表編號1所示之槍枝1枝（含彈匣1個），應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告羅子誠所犯非法持有槍枝罪項下，諭知沒收。扣案如附表編號二至五所示不具殺傷力之子彈1顆、空氣槍1枝、彈殼1顆、迷彩布袋1個，均非違禁物，亦非本案被告犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。經核其採證認事用法及量刑，均尚無不當。被告羅子誠猶上訴辯稱：其不確定向郭宗仁所借之槍枝，即係本件扣案具有殺傷力之改造手槍，因認郭宗仁在吹噓，不相信郭宗仁所出借之槍枝，可發射子彈具有殺傷力，也未擊發測試，自無非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯罪故意云云，為無理由，自應予駁回。七、不另為不受理諭知部分：公訴意旨另以：被告張上文、劉鴻龍及邱志豪於100年5月3 日晚間22時20分許，與同案被告郭宗仁在「浪琴海檳榔攤」內，共同基於傷害及毀損之犯意聯絡，分持木棒毆打賴俊嘉並砸毀店內之檳榔攤設備，足生損害於賴俊嘉、賴俊良，因認被告三人另涉犯刑法第354條之毀損罪嫌云云。惟按刑法上毀損罪，依刑法第357條規定須告訴乃論，然被害人賴俊嘉、賴俊良並未就此部分提出告訴，此有其二人之警詢、偵訊筆錄在卷可參（見101年度偵字第1901號卷第25至27頁、101年度偵字第24440號卷第4至5、8至14頁），被害人賴俊良更於另案審理時證稱：該檳榔攤係伊開的，並沒有告毀損部分等語（見原審另案101年度桃簡字第232號卷第31頁），則此部分既未經合法告訴，且公訴人認此部分與前揭論罪科刑之傷害犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第28條、第277條第1項、第305條、第55條、第50條第5款、第41條第1項前段、第42條第3項，第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中華民國 102 年 7 月 31 日刑事第十五庭審判長法官沈宜生法官陳坤地法官徐蘭萍以上正本證明與原本無異。傷害罪不得上訴。非法持有具殺傷力之槍枝部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官林立柏中華民國 102 年 8 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。中華民國刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。中華民國刑法第305條：以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。附表 ┌──┬──────┬─────┬───────────────┐ │編號│品名 │數量 │鑑定結果 │ ├──┼──────┼─────┼───────────────┤ │一 │改造手槍（槍│1枝（含彈 │係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍│ │ │枝管制編號11│匣1個） │製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而│ │ │00000000號）│ │成，擊發功能正常，可供擊發適用│ │ │ │ │子彈使用，認具殺傷力。 │ ├──┼──────┼─────┼───────────────┤ │二 │子彈 │1顆 │認係非制式子彈，由金屬彈殼組合│ │ │ │ │直徑7.9mm金屬彈頭而成，經試射 │ │ │ │ │，雖可擊發，惟發射動能不足，認│ │ │ │ │不具殺傷力。 │ ├──┼──────┼─────┼───────────────┤ │三 │空氣槍 │1枝 │試射3顆直徑約4.40mm、重量0.35 │ │ │ │ │克之金屬彈丸測試，單位面積動能│ │ │ │ │分別為7.18、7.74、7.55（焦耳/ │ │ │ │ │平方公尺） │ ├──┼──────┼─────┼───────────────┤ │四 │彈殼 │1顆 │認係非制式金屬彈殼。 │ ├──┼──────┼─────┼───────────────┤ │五 │迷彩布袋 │1個 │ │ └──┴──────┴─────┴───────────────┘

臺灣高等法院102年度上訴字第1143號

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