102年度上訴字第1268號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：102 年 07 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1268號上　訴　人即　被　告　張勝輝指定辯護人　黃福裕律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第735號，中華民國102年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16403號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。張勝輝共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號一所示驗餘之第三級毒品硝甲西泮均沒收；扣案如附表編號二至三所示之物均沒收；未扣案之如附表編號四所示之新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、硝甲西泮（俗稱「一粒眠」，以下以「一粒眠」稱之）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可不得任意持有、運輸，亦屬懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1項第3款之管制進出口物品，未經許可不得私運出口。緣張勝輝與真實姓名年籍不詳、綽號「阿強」之成年男子原為舊識，兩人於民國101年6月間某日，在彰化縣彰化市○○路0段00號及58號1樓之「Johnny Pub」內偶遇後，張勝輝透過「阿強」之介紹，結識真實姓名不詳、綽號「老大」之成年男子，「阿強」及「老大」即向張勝輝表示若依渠等指示配合將「安眠藥」運送至貨運公司以辦理出口運送至國外，即會交付張勝輝報酬新臺幣（下同）5萬元；張勝輝對於「阿強」及「老大」表示要求其運送之物品為「安眠藥」一節雖有所存疑，而懷疑並預見所交寄之物品，可能係毒品危害防制條例所管制之毒品違禁物，且可能屬於依法不得私運出口之管制物品，然因家中經濟狀況不佳，為圖該5萬元之報酬，仍基於縱使所運送之物品為管制出口之毒品違禁物，亦不違背其本意之不確定故意，基於與「阿強」、「老大」共同運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡而應允之。渠等謀議既定，「阿強」即先交付供聯繫本件運輸毒品事宜所用之行動電話門號0000000000號（下稱張勝輝使用之門號）SIM 卡1張及購買手機之現金1千元，張勝輝隨即持該現金購買手機1支後插用前揭門號SIM卡，以便「阿強」、「老大」於後述各聯繫過程中與之聯絡。數日後，「阿強」撥打張勝輝使用之門號與張勝輝聯繫，張勝輝即依「阿強」指示前往彰化縣彰化市○○路0段0000號之某二手車車行，交付個人之國民身分證及健保卡交給不知情之姓名年籍不詳之車行員工，以便將車牌號碼0000-00號箱型貨車移轉登記於張勝輝個人名下，嗣「阿強」又撥打張勝輝使用之門號與張勝輝聯繫，相約在彰化縣和美鎮鹿和路旁「口福35元湯包店」見面，並指示張勝輝前往萬事達空運有限公司（址設臺中市○○路0 段00號20樓，下稱萬事達公司）辦理貨物出口事宜，張勝輝即依「阿強」指示分別於101年7月25日下午2時許及同年月 26日中午12時22分許，前往萬事達公司表示欲出口貨品至馬來西亞，而委託該公司以「PARTS OF PLASTIC ELECTRODE BUTTON（塑膠電極按鈕）」之名義辦理出口作業，並於同年7月30日上午10時30分許，先前往位於彰化縣和美鎮彰美路上之麥當勞速食店旁，駕駛已停放路旁且事先裝載夾藏硝甲西泮之16箱貨物之上開箱型車輛，前往萬事達公司之協力廠商長義貨運有限公司（址設臺中市○○路00號，下稱長義公司），並於前開車輛之駕駛座下面置物箱內收到「老大」所支付之報酬5萬元，張勝輝於駛抵長義公司並將車上貨物卸載後，便將前開車輛駛回上開麥當勞速食店旁停放，並先行離去等候「老大」之通知，復於同年7月30日下午1時30分許，於接獲「老大」電話通知後再次前往上述麥當勞速食店旁，駕駛停放路旁且又裝載夾藏硝甲西泮之16箱貨物之前開箱型車前往長義公司卸載貨物，以此方式接續將該夾藏硝甲西泮之32箱貨物分兩次運至長義公司。然於同日晚間某時許，「老大」撥打張勝輝所使用之門號，指示張勝輝前往長義公司將寄存於長義公司之前述32箱貨物以數量有誤為由先行取回，張勝輝即於同年7月31日以上開分次搬運之方式，將寄存於長義公司之夾藏硝甲西泮之32箱貨物分兩次取回並交還予「老大」。嗣於同年8月6日某時許，張勝輝接獲「老大」電話通知後，復基於接續完成前開運輸行為之同一犯意，再於8月6日上午11時許及同日下午1時30分，前往麥當勞速食店旁，駕駛又停放路旁且已裝載夾藏同一批硝甲西泮之物品之前開箱型車，以上開相同之運送方式，將夾藏同一批硝甲西泮之32箱貨物分兩次運至長義公司，交由長義公司將該32箱貨物轉送至桃園國際機場後，由萬事達公司辦理出口作業。嗣於101年8月7日上午11時許，在桃園縣大園鄉長榮空運倉儲，經法務部調查局桃園縣調查站會同財政部臺北關稅局人員查獲所申請出口之32箱貨物底部夾層內，夾藏有第三級毒品硝甲西泮，並扣得如附表所示之物（其中第三級毒品硝甲西泮共計300,318顆，淨重共54,507.72公克，純度3.05% 、純質淨重共1,662.49公克）。嗣經法務部調查局桃園縣調查站人員依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之指揮，於同年8 月14日將張勝輝拘提到案，而查悉上情。二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本件證人陳柏宇、謝豐裕於警詢中所為證述雖均屬傳聞證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，渠等於警詢時所為之證述，係出於其自由意志所為。又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，就上開證人於警詢中證述之證據能力均表示不爭執，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予檢察官、被告及其辯護人而為辯論，亦有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人陳柏宇證稱被告確曾至萬事達公司辦理貨物託運出口至馬來西亞一事；證人謝豐裕則證稱被告確曾駕駛車輛分次將托運貨品運至長義公司等情，是渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，亦認有證據能力。二、本件認定事實所引用之財政部臺北關稅局101年8月7日北出移字第0000000000號函、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄出口報單、扣案物照片、萬事達國際聯運有限公司顧客出貨通知書、法務部調查局101年8月9日調科壹字第00000000000號鑑定書及101年8月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、法務部調查局桃園縣調查站扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視攝影翻拍畫面、車號查詢汽車車籍、萬事達國際聯運有限公司收費通知單及內政部警政署刑事警察局101年11月 29日刑鑑字第0000000000號鑑定書等證據，公訴人、被告及辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證部分並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均認有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：一、訊據上訴人即被告張勝輝對於在前揭時、地，受「阿強」及「老大」所託，前往萬事達公司辦理以個人名義寄送申報為「PARTS OF PLASTIC ELECTRODE BUTTON（塑膠電極按鈕）」之貨品出口至馬來西亞之相關事宜，及駕駛車牌號碼0000-00號箱型貨車（下稱系爭車輛），自彰化縣和美鎮彰美路分次運輸前開物品前往長義公司，以便辦理貨物出口，其並因此受有5萬元報酬等事實，均坦承不諱，並陳稱：伊受託運送當時並不知道貨物內所裝為第三級毒品一粒眠，但當時因為運送的代價頗高，所以伊曾經有懷疑過是毒品，但是「阿強」及「老大」表示裡面是安眠藥，被抓到頂多是違反藥事法、藥品被充公而已，伊當時因為家中經濟狀況不好，單純想說有錢賺，沒有想這麼多，所以才去載送，現願接受司法審判及懲罰等語。辯護人辯護意旨則以：被告於案發後係主動前往彰化縣調查站投案，並在歷次警詢、偵查及審理中自白其所有犯罪過程，縱於原審審理中爭執「未確知所運送安眠藥為第三級毒品硝甲西泮」，但仍坦承「有懷疑是毒品」，即無礙於運輸第三級毒品罪之成立，亦無礙於被告就所有犯罪自白之事實，是被告提起本件上訴並承認犯罪及自白所有犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語。二、經查：㈠被告與綽號「阿強」之成年男子原為舊識，二人於101年6月間某日，在彰化縣彰化市公園路「Johnny Pub」內偶遇後，張勝輝透過「阿強」之介紹，結識綽號「老大」之成年男子，「阿強」及「老大」即向被告表示若依渠等指示配合將「安眠藥」運送至貨運公司以辦理出口運送至國外，即會交付被告5萬元之報酬，經被告同意後，即先收受「阿強」所交付之0000000000號行動電話門號，再依「阿強」之指示前往彰化縣彰化市○○路0段0000號之二手車車行，交付個人之國民身分證及健保卡給不知情之真實姓名年籍不詳之車行員工，以便將系爭車輛移轉登記於被告名下後，復依「阿強」之指示分別於101年7月25日下午2時許及同年月26日中午12 時22分許，前往萬事達公司以其個人名義辦理申報「PARTS OF PLASTIC ELECTRODE BUTTON（塑膠電極按鈕）」出口至馬來西亞之相關事宜，嗣於同年7月30日上午10時30分許，先前往彰化縣和美鎮彰美路上之麥當勞速食店旁，駕駛停放路旁且已裝載夾藏硝甲西泮之16箱貨物之系爭車輛前往長義公司，並於系爭車輛內收到「老大」所應允之報酬5萬元，且於駛抵長義公司並將車上貨物卸載後，再將系爭車輛駛回上開麥當勞速食店旁，即先離去現場，待「老大」再為通知後，復於同年7月30日下午1時30分許，再次前往麥當勞速食店旁，駕駛停放路旁且又裝載夾藏硝甲西泮之16箱貨物之系爭車輛前往長義公司並卸載貨物，以此方式將該夾藏硝甲西泮之32箱貨物分兩次運至長義公司，然於同日晚間某時許，「老大」以被告所持用之行動電話門號指示被告前往長義公司將寄存於長義公司之夾藏硝甲西泮之32箱貨物以數量有誤為由先行取回，被告即於同年7月31日以上開分次搬運之方式，將寄存於長義公司之夾藏硝甲西泮之32箱貨物分兩次取回交還予「老大」。嗣於同年8月6日上午11時許及同日下午1時30分，又依「老大」指示前往上開麥當勞速食店旁，駕駛又停放路旁且已裝載夾藏同一批硝甲西泮之物品之系爭車輛，以上開相同之運送方式，將夾藏同一批硝甲西泮之32箱貨物分兩次運至長義公司，交由長義公司將該同一批夾藏硝甲西泮之32箱貨物轉送至桃園國際機場後，由萬事達公司辦理出口事宜，惟未及運送出口即遭警方查獲等情，業經被告迭於警詢、偵訊、原審及本院供承在卷（見偵查卷第3頁反面至第6頁、第45至47頁、原審101年度訴字第735號卷【以下稱原審卷】第11頁正反面、第33頁正反面、第143頁反面、第145頁、本院卷第40至41頁、第64頁），所供其於前揭時、地至萬事達公司辦理貨物託運出口至馬來西亞，及將欲出口之貨物分兩次運抵長義公司一節，核與證人即萬事達公司業務副理陳柏宇於警詢及原審審理時證稱：被告分別係於101年7月25日下午2時許及同年月26日中午12時20分許，親自前往萬事達公司洽詢及辦理託運貨物出口之相關事宜等語（見偵查卷第20至21頁、原審卷第70頁正反面）；及證人即長義公司理貨員謝豐裕於警詢及原審審理時證稱：被告於 101年7月30日先將貨物分兩次運抵長義公司後，又於隔日將貨物取回，復於同年8月6日再次將貨物分兩次運抵長義公司等語（見偵查卷第23至24頁、原審卷第75至77頁），互核相符，復有財政部臺北關稅局101年8月7日北出移字第0000000000號函、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、出口報單、扣案物照片、萬事達國際聯運有限公司顧客出貨通知書、法務部調查局桃園縣調查站扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視攝影翻拍畫面、車號查詢汽車車籍、萬事達國際聯運有限公司收費通知單等件在卷可稽（見偵查卷第8至19頁、第37 頁至第38頁反面、第67頁、第70頁），且有如附表編號一、二、三所示之物扣案足憑。又前開託運物品「塑膠電極按鈕」中所夾藏之藥錠300,318顆，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確認含第三級毒品硝甲西泮成分（淨重54,507.72公克、純度3.05%、純質淨重 1,662.49公克），有該局101年8月9日調科壹字第00000000000號鑑定書及101年8月21日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第27、70頁）。是被告有受「阿強」及「老大」委託而運輸、私運上開扣案之硝甲西泮至長義公司，並欲出口至馬來西亞等情，堪信為真實。㈡被告雖於原審審理時辯稱其不知運送物品內容涉及毒品，原以為所運物品僅為安眠藥，倘遭查獲僅係沒收而已云云，而對於是否曾經懷疑所運送之物品可能係毒品違禁物一節，予以否認。然經原審勘驗被告於101年8月15日原審羈押庭訊問之錄音光碟，勘驗內容為：「（法官問：好喔，那移送書上面所寫的犯罪事實是說，你跟老大、阿強這兩個人同夥，他們委託你新臺幣五萬元的代價，運輸這個第三級毒品一粒眠到馬來西亞，有交付你手機、車輛這樣子，那在101年8月7 日的時候，你已經送到倉儲這裡，準備要出口了，還沒出口之前就被臺北關稅局調查局所查獲，並扣得一粒眠毒品62公斤，30多萬顆，在稍早也就是8月14日時有把你逕行到案，對於以上這些犯罪事實你是否坦承？）被告答：是。」、「（法官問：我的坦承是指你知道那是三級毒品，而且你也願意送，是嗎？）被告答：是。」、「（法官問：阿我問你，你運輸的是什麼東西？你幫他運的是什麼東西？）被告答：都是裝箱裝滿…」、「（法官問：你覺得那是什麼東西？）被告答：當初他是跟我講是安眠藥。」、「（法官問：當初我去送的時候他們跟我講是安眠藥？）被告答：恩。」、「（法官問：那你知道那其實是毒品嗎？對不對？）被告答：有懷疑。」，此有原審101年11月8日勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第77頁反面至第78頁）。由上開勘驗內容可知，被告雖於原審羈押訊問庭仍供稱「阿強」及「老大」告知其所託運物品為安眠藥，惟被告亦自承已懷疑所運送之物品是毒品甚明。且參以被告供述其與「阿強」、「老大」之前述分工暨運送過程，至為迂迴複雜，顯與一般託運貨物之情形有異，被告於前開運送過程中，既非以自己所有車輛交寄貨物，而是以「阿強」另行委請他人辦理過戶之系爭車輛供運輸毒品之用，並由被告以其名義出面交寄，足證渠等運送過程，除以夾藏方式逃避報關之外，更有分次運輸，確保交寄，暨隱匿貨源逃避查緝等積極作為，顯與一般單純逃避關稅之夾藏運送有異，佐以深藏幕後之毒販利用他人代為運送毒品之新聞案件，於電視報章屢見不鮮，被告係年近40歲，教育程度為彰化高工肄業（見偵查卷3頁調查筆錄關於被告教育程度之記載），足認被告有一定社會經驗，非無判斷知悉能力，更與全無任何社會或工作經驗之人有別。而被告既稱與「阿強」平常並無聯繫而係事發前偶遇，與「老大」僅因「阿強」之介紹而有一面之緣，故不知「阿強」及「老大」之真實姓名年籍，衡情被告既與「阿強」及「老大」間並無深交，亦無深厚情誼，實無僅憑「阿強」一面之詞即堅信「老大」所拜託運送之物品確為安眠藥之理，則被告於原審審理時辯稱其主觀認知之託運物品為安眠藥，私運結果僅為充公沒收，未曾懷疑係毒品云云，即不足採。況被告就本件提起上訴後，已於本院審理時供承：「我有載送事實，我認罪」、「（問：是否知道你所載送的物品，裡面可能是毒品？）當初我不知道是毒品。」、「（問：是否知道5萬元代價請你載送，裡面可能是毒品？）有曾經懷疑過。」、「（問：懷疑過是毒品，為何還同意載運？）阿強信誓旦旦說這裡面不是毒品，朋友講的話，我不會想那麼多，家裡只有我妹負擔家裡生計，我單純想有錢賺，沒有想這麼多，是因為代價高，所以我才有懷疑，是因為家裡有這個需要，我才去載送。」等語（見本院卷第64頁正、反面）。堪認「阿強」、「老大」以運送出口之貨品為「安眠藥」為由，委請被告運送前開貨物之際，被告主觀上已因運送的報酬代價頗高，而有懷疑該貨品內容物恐為毒品，僅因家中生計有需要，為圖錢財利益，而允諾參與運送事宜，並依指示進行貨物運輸之行為。被告既已對其所運送之物品恐為毒品一節有所認識，然未曾向「阿強」、「老大」究明所運毒品種類究係為何，益徵「阿強」、「老大」所委託運送之毒品無論種類為何，實均不違背被告之本意。是以，被告於本案中受託運送之毒品係屬管制出口之第三級毒品硝甲西泮一節，既在其預見範圍之內，且縱屬該毒品仍予以運送亦無違其本意，足認被告就本件運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯行，顯有不確定故意甚明。是以被告於本院審理時自白犯罪，並對於運送時主觀上曾懷疑係屬毒品之事實坦白承認，揆諸前揭說明，核與其他客觀事實相符，應屬可採。㈢又參酌證人陳柏宇於原審審理時證稱：我在這行業10年，沒有接過用人頭報，除非是貿易商才有可能，以個人名義辦理出口之出貨人所提供之資料都要能聯絡上，這樣才能如期出口，才會有報單資料，因為我們會依據客人提供的INVOICE 及報單資料確認無誤之後，我們才會有出口報單。且貨物進倉後，如果聯絡不到出貨人，我們也不會將貨物出口，必須等到確認完成後，才會有出口之動作，因為我們不是貨物之所有權人，運出去就是我們運輸公司之責任等語（見原審卷第73頁正、反面、第74頁反面），可知如以個人名義委託貨運公司辦理貨物出口，必須提供可使貨運公司能確認及查證身分及聯絡方式之個人資料，貨運公司始會辦理貨物託運出口之後續事宜，是以，倘被告提供不實個人資料或聯絡方式予貨運公司，以便躲避將來東窗事發後之查緝可能，則將無法達成其受「老大」委託辦理貨物出口之最終目的，由此可知，被告如欲達成「老大」之委託，即必須以個人真實姓名等基本資料提供給貨運公司，始能完成辦理託運出口之相關事宜，則被告提供真實年籍資料及身分證件供萬事達公司為查核，並駕駛系爭車輛搬運所欲出口之物品至長義公司，雖增加被告於事跡敗露後，有遭警調迅速鎖定查緝之可能，然此本屬被告個人於收受報酬並應允參與運送之風險評估之一環，尚不足以排除被告不確定故意之存在。㈣又經原審將被告送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以熟悉測試法、緊張高點法及區域比對法進行測謊，鑑定結果認：受測人張勝輝於測前會談否認查獲前跟任何人討論運送毒品（一粒眠）的事，經測試結果，無不實反應等情，有該局101年11月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見原審卷第105至110頁），惟查，被告於接受刑事警察局鑑定人員實施測謊鑑定前，鑑定人員有事前告知被告，於進行測謊時所指之「毒品」專指「一粒眠」，並於鑑定時，皆以「毒品」一詞詢問被告等情，有原審法院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可查（見原審卷第126頁），被告亦供稱：「（問：這個鑑定人講說在跟你施測之前，有跟你講說待會鑑定時所講的『毒品』就是一粒眠，這個是否屬實？）是。」等語（見原審卷第142頁反面）。可知刑事警察局鑑定人員在進行測謊鑑定前，既已先行告知被告進行測謊鑑定時所詢及之「毒品」已特定限指「一粒眠」該類毒品，然被告於受託運送物品之際，其主觀上雖對該貨品之內容物恐為毒品一節雖有所認識，惟於查無其他積極證據證明之情形下，實難逕認被告對於究係運送何種毒品有所確知，已如前述，則測謊結果縱認被告於查獲前對於所運之物品為「一粒眠」並不知悉，而得無不實反應之結論，亦與本件認定被告係基於不確定之故意而運送毒品（不論係何種毒品），並無矛盾齟齬，自難以該鑑定結果推認被告對於所運之物品係屬毒品一節，係完全不知或毫無預見與認識，準此，該測謊鑑定結果尚難作為有利被告認定之憑據。況測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一絕對憑證。綜上，被告先前於偵訊及原審審理時所辯即未曾懷疑所運送之物品可能係毒品一節，存有諸多不合常理之處而不足採信，被告之測謊鑑定內容，亦尚不足採為有利被告之認定，應認被告於本院審理時坦承主觀上有懷疑預見所載運者可能為毒品之供述，係屬可採。三、綜上所述，被告確有運輸管制物品即第三級毒品一粒眠之事實，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑與撤銷原判決之理由：一、查被告於為本案犯行後，懲治走私條例第2條於101年6月13 日修正，並自101年7月30日施行，修正前懲治走私條例第2 條第1項、第3項原分別規定為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」、「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」，修正後之第1項、第3項規定則為：「私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」、「第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」參照本次之修法理由，係於釋字第680號解釋作成後，為符合該解釋之意旨，於立法機關以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充之情況下，應使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，方就該條第1項及第3項規定加以修正，使授權行政院公告管制物品之授權目的、內容及範圍具體明確。是修正後懲治走私條例第2條第1項、第3項之規定，僅係將原本委任行政院立法之內容加以具體明確化，並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法之比較，而應適用裁判時之法律。另行政院原依懲治走私條例第2條第3項而公告之「管制物品項目及其數額」，隨本次懲治走私條例第2條之修正，亦於101年7月26日公告修正為「管制物品管制品項及管制方式」，並於101年7月30日施行，而毒品危害防制條例所列毒品，於修正前之「管制物品項目及其數額」甲項第4款，以及修正後之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款規定中，均將之列為管制進出口物品，故本件被告所運輸之第三級毒品硝甲西泮，無論於前揭規定之修正前或修正後，仍皆屬管制進出口物品無誤，自就被告本件犯行之成立並無影響，亦應適用裁判時之法律。二、按硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可，不得持有、運輸，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制物品。復按運輸毒品罪之成立，非以所運輸之毒品運抵目的地為犯罪完成要件，是以區別既、未遂之依據，應以起運離開現場與否為準，如已起運離開現場，其輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號、95年度台上字第990號判決參照）。又按懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，則以是否進出國界為準（最高法院84年度台上字第3794、3467號、88年度台上字第2489號等判決可供參照）。準此，私運管制物品進口須已運入國境，私運管制物品出口則須已運出國境，方能論以既遂。查本案被告駕駛系爭車輛，將「老大」所交付之前開第三級毒品硝甲西泮，自彰化縣和美鎮彰美路運往臺中市○○路00號之長義公司，並由被告出面託運，未及運離本國國境即經查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。公訴意旨就私運管制物品出口部分，認被告係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口既遂罪，即有未恰，惟既遂與未遂之間僅為不同之犯罪階段，尚毋庸予以變更起訴法條。至被告持有第三級毒品之低度行為，應為其運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿強」及「老大」等人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、又被告係於101年7月30日上午10時30分許及下午1時30分許，依「老大」指示兩度前往麥當勞速食店旁，分兩次各將裝有16箱貨物（合計32箱）之箱型車開往萬事達公司之協力廠商長義公司將貨物卸載，然於同日晚間又接獲「老大」電話要求將貨物取回，故被告即於翌日（7月31日）以上開分兩次搬運之方式將寄存於長義公司之32箱貨物取回並交還「老大」；迄同年8月6日某時許，被告又接獲「老大」電話通知，分別於該日上午11時許及同日下午1時30分，前往麥當勞速食店旁，駕駛裝載夾藏同一批硝甲西泮之物品之前開箱型車，以分兩次運送之方式將貨物運至長義公司，轉送至桃園國際機場，由萬事達公司辦理出口作業等情，業經本院認定如前。是以被告雖於101年7月30日及同年8月6日有先後兩次起運第三級毒品硝甲西泮之行為，惟其相隔之時間僅約1週，堪認犯罪時間密接，手法亦屬相同，又係因第一次托運後「老大」察覺不妥或有異，交待被告將貨物取回，隔約1週又囑咐被告以相同方式將同一批毒品運送至長義公司，是以被告主觀上應係對於同一批毒品，基於同一動機產生單一之犯意，客觀上各行為之獨立性亦屬薄弱，在時間差距上又難以強行分開，是以評價上應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為，而屬接續犯之概念，應僅論以一個運輸第三級毒品罪為已足，公訴人認應論以二罪（見本院卷第64頁背面），尚有誤會。被告一個參與運輸第三級毒品之行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品出口未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷，檢察官起訴意旨誤載為應「從重論以運輸『第一級』毒品罪處斷」（見起訴書第3頁），容有未恰，應予以更正。四、查被告：㈠前因賭博罪，經臺灣彰化地方法院以96年度彰簡字第855號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，嗣經同院以98 年度撤緩字第16號裁定撤銷上開緩刑之宣告確定；㈡又因犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪及刑法使公務員登載不實罪，經同院以98年度訴緝字第1號減刑後各判處有期徒刑11月又15日及1月又15日，應執行有期徒刑1年確定。上開㈠、㈡之罪經同院以98年度聲字第1085 號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，入監執行後於99年5 月1日縮刑期滿執行完畢，有上開判決、裁定及本院被告前案紀錄表在卷可按。其受前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，且須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。至於審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中，所為之自白而言；僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。換言之，若被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白（偵查及審判階段歷次陳述曾經自白一次以上），即符合該條項之規定。查被告於檢察官101年8月14日偵訊時已就其所涉犯運輸第三級毒品罪部分自白犯罪，此觀該次訊問筆錄記載：「（問：對於所涉嫌之運輸第三級毒品罪，是否認罪？）我認罪。」等語（見偵查卷第45頁），自堪明瞭，是被告於偵查階段確曾自白犯運輸毒品罪。又被告雖於原審準備程序及審理時否認主觀上知悉或懷疑（預見）所運送之物品為毒品，而難認已自白犯罪，惟被告已於本院審理時表示就本件事實認罪，並供稱當時有懷疑過是毒品等語（見本院卷第40頁背面、第64頁），雖其仍否認「阿強」或「老大」有明確告知所運送者為毒品甚或一粒眠，然其既坦承懷疑是毒品，然因家中經濟需求為圖該5萬元報酬而仍答應載送，堪認被告對於其具有運輸毒品之未必故意此一主觀構成要件事實業已自白，本件本院亦認定被告係基於運輸毒品之不確定故意（即非明知為一粒眠毒品而運輸之確定故意）而為客觀上之載送行為，因而成立運輸第三級毒品罪，仍堪認被告就其所犯運輸第三級毒品犯行部分已於上訴本院審理之階段自白犯行。是被告既曾於偵查中自白犯罪，復於本院審理時自白犯運輸第三級毒品罪，自合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑，並依法先加後減之。復按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。查被告雖迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均供稱本件共同正犯為「阿強」、「老大」，然被告於偵審中均僅供稱渠等之綽號，而未提供其真實姓名年籍或其他可資特定之資料供檢警追查，且承辦檢察官雖已簽分101年度他字第5135號案件為偵查，惟「阿強」及「老大」之真實姓名年籍均未特定等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101年度蒞字第14617號補充理由書在卷可查（詳見原審卷第49頁），已難認被告有何供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，揆諸前開說明，被告僅泛稱其毒品來源為「阿強」及「老大」，然既無法提供「阿強」及「老大」之真實姓名或其他可資特定其年籍之資訊供檢警為後續查辦，是本件自無毒品危害防制條例17條第1項減刑規定之適用，爰予敘明。六、原審以被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係於前案受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意犯本件有期徒刑上之罪，構成累犯而應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已如前述，原判決漏未認定被告合於累犯規定，致未依法加重其刑，尚有違誤；㈡被告已於本院審理時就其所犯運輸第三級毒品罪自白犯罪，其於偵查及法院審理階段均曾自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，亦論述如前，原判決以被告僅於偵查中自白，未及審酌其於本院自白而應依上開規定減輕其刑，亦有未恰。被告提起上訴，於本院審理時坦承犯行，主張應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自屬有理由，原判決復存有前述瑕疵，自應由本院將原判決撤銷予以改判。七、爰審酌被告曾有賭博及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之前案紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表可佐，其素行非佳，本件係為貪圖報酬利益，鋌而走險，欲將第三級毒品硝甲西泮自我國境內運輸出口至馬來西亞，所為助長毒品之流通氾濫，若順利運送出境而販售於他人，非僅犯罪之人可獲取鉅額之不法利益，所販售流出之毒品更將因此毒害世人，損害非淺，且其所私運之第三級毒品硝甲西泮數量達300,318顆（淨重共54,507.72公克、純度3.05%、純質淨重共1,662.49公克）之鉅，數量龐大，所幸遭及時查獲，尚未流入市面而未釀巨害，暨被告犯後雖於原審否認犯罪，惟已於本院坦承犯行而具有悔意，兼衡被告之平日生活狀況、智識教育程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。辯護人雖以被告係受「阿強」及「老大」之利用，未經深思熟慮，致誤蹈法網，佐以被告主動到案說明，對犯罪情節及寄送相關細節皆供述甚詳，足見尚有悔意、犯後態度良好，且扣案毒品尚未流入市面造成實質危害，其犯罪之情狀顯可憫恕，主張依刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，至於被告是否無不良素行、事後是否坦承犯罪、態度良好，及犯罪之動機、目的，犯罪之手段等原因，均為法定刑內審酌科刑之事由，無從據為刑法第59條酌減其刑之理由。查本案被告受指示運送第三級毒品，欲出口至馬來西亞，其行為助長毒品流通，足以戕害他人，跨國運輸毒品又屬當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告竟自我國境內託運毒品欲輸往外國地區，且其運輸一粒眠之數量多達30餘萬顆，其行為及犯罪情節嚴重破壞社會治安，縱被告係因家境不佳方鋌而走險，然此僅為科刑時審酌其犯罪動機之考量之一，其行為客觀上顯不足以引起一般之同情，難認被告之本案犯行有何堪予憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用，併加敘明。八、沒收：㈠扣案如附表編號一所示之第三級毒品硝甲西泮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制規範，且禁止運輸、販賣之第三級毒品，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。至於鑑驗用罄部分（即取樣21顆部分），既已滅失，自毋庸再予沒收。㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決參照）；共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照）。查扣案如附表編號二所示用以包裝上開扣案物之鋁箔壓包，依卷附現場蒐證照片（見偵卷第16頁反面）以觀，足認係供扣案之上揭第三級毒品硝甲西泮包裝用，均可與其內容物之第三級毒品硝甲西泮分離，而鋁箔壓包主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，均屬便於被告及共犯「阿強」、「老大」以空運運輸毒品之用，而上開之物又應均屬於共犯「老大」所有，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。再者，如附表編號三所示之行動電話1支及SIM卡1張，係被告持以與「阿強」及「老大」聯絡本件運輸毒品犯罪所用之物，且為被告所有，此為被告坦認在卷（見原審卷第143頁），是上開扣案行動電話及SIM卡亦屬供其與「老大」及「阿強」共同犯本件犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。另附表編號四所示被告因本次運輸第三級毒品所得現金5萬元，雖未扣案，然為其個人所有，雖不生與其它共犯連帶沒收之問題，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第2項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。中華民國 102 年 7 月 3 日刑事第二十三庭審判長法官趙文卿法官劉方慈法官林庚棟附表：（應沒收之物） ┌──┬────────┬────────────┬──────────────┐ │編號│ 名稱 │ 備註 │ 沒收依據 │ ├──┼────────┼────────────┼──────────────┤ │ 一 │扣案之第三級毒品│原扣案300,318顆（淨重約5│刑法第38條第1項第1款 │ │ │硝甲西泮300,297 │4,507.72公克，純度3.05％│ │ │ │顆 │，純質淨重約1,662.49公克│ │ │ │ │），鑑驗用罄21顆不予沒收│ │ │ │ │外，餘300,297顆應予沒收 │ │ │ │ │。 │ │ ├──┼────────┼────────────┼──────────────┤ │ 二 │鋁箔壓包 │共同正犯「老大」所有，而│毒品危害防制條例第19條第1項 │ │ │ │供其與被告張勝輝及「阿強│前段 │ │ │ │」共同犯本件犯行所用之物│ │ │ │ │。 │ │ ├──┼────────┼────────────┼──────────────┤ │ 三 │扣案之被告張勝輝│被告張勝輝所有，並用以與│毒品危害防制條例第19條第1項 │ │ │所有之黑色SAMSUN│共同正犯「阿強」及「老大│前段 │ │ │G 廠牌行動電話1 │」」聯繫，供其等共同犯本│ │ │ │支（含行動門號09│件犯行所用之物。 │ │ │ │00000000號SIM 卡│ │ │ │ │1張） │ │ │ ├──┼────────┼────────────┼──────────────┤ │ 四 │新臺幣5萬元 │被告運輸毒品所得。 │毒品危害防制條例第19條 │ └──┴────────┴────────────┴──────────────┘ 以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳俊偉中華民國 102 年 7 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

臺灣高等法院102年度上訴字第1268號

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