臺灣高等法院102年度上訴字第1451號

• 裁判案由: 竊盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 102 年 06 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1451號上訴人
即被告　謝春輝
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴緝字第49號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第17729、18100號。被告於原審準備程序中，就被訴事實為有罪陳述，經裁定依簡式審判程序審理），提起上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝春輝基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國94 年8月6日凌晨1時30分許，在桃園縣龜山鄉○○路00 巷00號2樓，其堂弟謝明賢住處，徒手竊得謝明賢所有0000000000000000號華南銀行信用卡1 張；另基於詐欺與行使偽造私文書之概括犯意，於附表所示時、地，持上述信用卡，向附表所示特約商店，佯稱持卡人而購買金飾，連續盜刷如附表所示金額，並於各次信用卡簽帳單客戶簽名欄偽造「謝明賢」署押，表示謝明賢本人刷卡消費，向發卡銀行請求撥付消費款項予特約商店，由特約商店經信用卡收單機構向發卡銀行請款使用，而偽造各次信用卡簽帳單，並將偽造完成之簽帳單商店存根聯，交予各特約商店店員以行使，致各特約商店店員陷於錯誤而交付財物，共新台幣（下同）57080 元，足生損害於謝明賢、各特約商店、華南銀行及聯合信用卡中心對於信用卡管理之正確性。謝春輝嗣將盜刷所得金飾轉賣予經營瑞元銀樓珠寶公司不知情之謝振全及元祥銀樓之鍾立聖，換得現金花用。嗣於94年8月13日上午9時50分許，在桃園縣蘆竹鄉○○街000號4樓旁，經謝春輝同意搜索，當場查獲上述謝明賢之信用卡1張。又謝春輝承前述概括犯意，於94年8月15 日下午1時許，在桃園縣蘆竹鄉○○街000號4樓，以身體撞開大門喇叭鎖，致大門及喇叭鎖接合處裂開，毀壞門扇而無故侵入余尚叡住處，徒手竊取余尚叡所有聯邦銀行提款卡4 張（其中1張為有效卡，帳號000000000000號；其餘3張均未開卡）及聯邦銀行存摺4 本。因余尚叡將提款卡及密碼同置一處，謝春輝即於同日下午3時35 分許，利用聯邦銀行南崁分行、台新銀行之自動提款機；翌（16）日某時，以新光銀行、聯邦銀行桃園分行之自動提款機，持上述竊自余尚叡之有效提款卡插入提款機並鍵入密碼及金額，使各自動付款設備辨識系統陷於錯誤，誤認謝春輝為正當權源持卡人，而連續以此等不正方法由自動付款設備取得余尚叡之存款共30萬元，得手後花用殆盡。嗣經聯邦銀行調取錄影監視畫面供余尚叡指認，發現行為人是其鄰居謝春輝，而報警查得上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局及大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人謝明賢、余尚叡、徐子惠、周玉書、謝振金及鍾立聖於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告謝春輝犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告謝春輝對於犯罪事實均坦白承認，核與被害人謝明賢、余尚叡指述遭竊之情節（見偵18100 號卷第29至30頁；偵17729號卷第11至12頁、32至33 頁）；被害人徐子惠、周玉書證述遭盜刷詐騙之情節相符（見偵18100號卷第2至4頁、第7至9 頁），並有於台茂南崁家庭娛樂購物中心偽造「謝明賢」署押之簽帳單存根、於TESCO 特易購偽造「謝明賢」署押之簽帳單存根、贓物認領保管單、「特易購戀金店」陳報狀、95年3月16日聯邦商業銀行南崁分行(95)聯銀南崁字第49 號函、「余尚叡」交易明細、監視器畫面翻拍照片及「余尚叡」聯邦銀行交易明細等可憑（見偵18100號卷第5、10、31頁；偵17729號卷第13、14至15 頁；本院訴字卷第30、32頁）。足認被告謝春輝之任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）被告辯稱是主動前往警察局報案自首云云；惟查，「刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，此所謂『發覺』，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑，即足當之。」（最高法院72年台上字第641號判例、100年台上字第6897號判決意旨參照）。證人即員警唐自強於原審證稱：「本案係被告堂弟謝明賢在94 年8月13日前來報案，當時謝明賢就說他懷疑是被告偷的。我們警方就懷疑是被告所為，所以發動搜索。從搜索扣押筆錄的時間看起來，當天應該是謝明賢帶被告先過來派出所，之後我才帶被告去搜索證物，警詢筆錄是搜索完後才製作的，因為在94年8 月13日當天之前謝明賢就有來報案，所以我們就懷疑是被告。我們在94 年8月13日之前謝明賢報案的那次，我們就有去找被告，但是因為被告不在，所以沒有找到被告，一直到後來是謝明賢在94 年8月13日又帶著被告到派出所，所以在94 年8月13日製作警詢筆錄之前，我就已經知道這件案件可能是被告所為。」等語（見原審訴緝卷二第32頁背面），得證證人即員警唐自強於被告與被害人謝明賢一同前往警察局之前，即已懷疑行為人是被告謝春輝。被告辯稱合於自首要件云云，應屬誤解。又被告聲請傳喚證人即被害人謝明賢，並不足以推翻前述關於「於被告與謝明賢一同前往警察局之前，員警即已懷疑是被告犯案」之事實認定，核無傳訊必要。
（三）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。
三、新、舊法之比較適用：
（一）「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項明文。被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行。
１、法定罰金刑最低度部分，依修正前刑法第33 條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍，折算新臺幣為30元以上；修正後刑法第33 條第5款規定為1000元以上，以百元計算。經比較行為時法與裁判時法，罰金刑最低度以行為時法有利於被告。
２、故意犯再犯有期徒刑以上之罪應論以累犯之規定，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47 條第1項規定，均構成累犯。對被告而言並無有利或不利情形，自不生新舊法比較問題，應逕依修正前即行為時刑法第47 條第1項規定，論以累犯並加重刑罰。
３、刑法第56條連續犯、第55條牽連犯規定均已刪除，數行為應予分論併罰；而數罪併罰之結果相較於論以連續犯、牽連犯等裁判上一罪的刑度為重。經比較新舊法的結果，以行為時即修正刪除前的連續犯或牽連犯有利於被告。
４、罰金刑之加減，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」並刪除第68條罰金刑加減之規定。修正後罰金之最低度刑同在加減之列。
５、綜上，基於罰金刑、連續犯及牽連犯等新舊法比較的結果均應適用行為時法。
（二）刑法第321條第1項於100年1月26日並經修正公布，於同年月28日施行。修正後刑法第321 條第1項除於第1款刪除「於夜間」之文字，且於第6 款增加「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」文字，而擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑者，於修正後改依加重竊盜罪論科外，並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，自以修正前之規定有利於被告。
四、論罪：
（一）刑法第321 條第1項第2款所謂「門扇」，指門戶、窗扇等阻隔出入之設備。鑲在門上之鎖，構成門之一部，自屬「門扇」而非「安全設備」。而刑法第321 條第1項第2款所謂毀越門扇，其「越」係指逾越。如從門走入或開鎖啟門入室，均非屬逾越門扇（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。又「簽帳單」屬於持卡人製作之私文書，最高法院91年度台上字第4531號判決意旨參照。核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪（竊取被害人謝明賢信用卡部分）；修正前刑法第321 條第1項第2款加重竊盜罪（竊取被害人余尚叡提款卡部分）；刑法第339條第1項詐欺取財罪（附表編號1、2、3、4、6、7、8、9盜刷謝明賢信用卡詐購財物部分）；第339 條第3項、第1項詐欺取財罪未遂（附表編號5部分）；第216 條、第210條行使偽造私文書罪及刑法第339 條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪（盜用余尚叡提款卡領款部分）。所犯偽造署押犯行屬於偽造私文書之部分行為，吸收於偽造私文書罪行；又偽造私文書之低度行為吸收於行使之高度行為，均不另論罪。
（二）所為多次詐欺取財罪既遂、詐欺取財罪未遂、行使偽造私文書罪、以不正方法由自動付款設備詐取他人財物罪既遂、竊盜及加重竊盜罪行，各皆時間緊接，分別觸犯基本構成要件相同之罪，各基於概括犯意反覆實行，應依修正前刑法第56條規定，分別論以連續犯情節較重之行使偽造私文書罪、詐欺取財罪既遂及加重竊盜罪各一罪，並均加重其刑。
（三）被告連續竊盜之後，均連續持竊得之信用卡、提款卡，盜刷財物、盜領現金，所犯（加重）竊盜罪，分別與行使偽造私文書、詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪，具有方法目的之牽連關係，應從一重之加重竊盜罪處斷。
（四）被告曾因竊盜案件，於89年間，經本院臺中分院以89年度上易字第3048號判處有期徒刑5 月確定，經與另案偽造文書案件更定應執行刑有期徒刑7月，於94年3月11日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應遞加重刑罰。
（五）「刑法第59條酌量減輕刑罰，必須犯罪另有特殊原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，才有適用。被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑的標準，不得據為酌量減輕理由。犯罪情狀是否可以憫恕，須否酌減刑罰，屬事實法院審酌裁量權，事實審不依刑法第59條予以減輕刑罰，也難謂有判決不適用法則的違法。」最高法院45年台上字1165號、51年台上字899 號判例、69年台上字291號、77年台上字346號判決參照。被告竊取信用卡，並連續盜刷達9 次之多，又再竊取金融卡盜領被害人存款高達30萬元，造成被害人損失嚴重，危害社會信用交易安全至鉅，客觀上顯不足以引起一般同情，不具有情堪憫恕情狀。又被告並不符自首要件，而以坦承犯行，犯後態度良好，主動尋求與被害人和解（未成立，詳後述），父病待照顧等刑法第57條規定之科刑審酌事由，請求依刑法第59條規定，以犯罪情狀顯可憫恕，予以酌減刑罰云云，不應准許。
五、維持原判決及駁回上訴的理由：
原審依刑法第2條第1項前段、第47 條第1項，修正前刑法第56條、第55條、第321 條第1項第2款，第216條、第210條、第339條第1項、第339條之2第1項、第219條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，並審酌被告正值壯年，不思正途，其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生損害及所得利益、坦認犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，論處被告謝春輝觸犯連續毀壞門扇竊盜罪，累犯，量處有期徒刑1年2月，且敘明（一）被告偽造附表所示「謝明賢」署押之簽帳單銀行存根聯，因已提出於特約商店，屬特約商店所有，非被告所有，且非違禁，不得宣告沒收；但其上偽造之「謝明賢」署押各1 枚，應依刑法第219 條規定宣告沒收；（二）被告曾經原審依法傳拘無著，於95年5月5日發布通緝，直至101 年6月12日下午1時20分許，才經警於臺北市○○區○○路0 段00號前緝獲，有原審95年5月5日95年桃院木刑琇緝字第324 號通緝書及臺北市政府警察局文山第二分局通緝案件移送書暨被告之警詢筆錄可證。依中華民國96年罪犯減刑條例第5 條規定，不得減刑。原判決認事用法及量刑均無不合，被告上訴仍執前詞指稱原審未審酌被告自首、未適用刑法第59條規定予以減刑云云，並於本院審理期日，一再供述將與被害人和解，請求處以較輕刑度，給予改過自新的機會云云；然而直到本院宣示判決，被告僅於102年6月21日具狀陳報其與被害人即其堂弟謝明賢簽名、捺指印之「和解書」。惟查，依和解書之文意，被害人謝明賢僅針對被告竊取信用卡之竊盜犯行部分和解。對於被告盜刷信用卡部分（共57080 元），則明白記載「本人未達和解」（見本院卷第56頁）；另關於盜領被害人余尚叡30萬元部分，也毫無損害賠償的作為。被告上訴並無得以推翻原審認事用法及量刑之事由，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
偽造變造私文書罪、行使偽造變造或登載不實之文書罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
加重竊盜罪、普通詐欺罪部分不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 102 年 7 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下
有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│ 時 間 │ 地 點 │ 特約商店 │金 額 │
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│1 │94年8月6日晚上8 │桃園縣蘆竹鄉南│台茂南崁家庭 │13800元 │
│ │時58分許 │崁路1段112 號 │娛樂購物中心 │ │
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│2 │94年8月7日上午10│桃園縣蘆竹鄉南│台茂南崁家庭 │3500元 │
│ │時36分許 │崁路1段112 號 │娛樂購物中心 │ │
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│3 │94年8月7日上午11│桃園縣蘆竹鄉南│台茂南崁家庭 │1800元 │
│ │時14分許 │崁路1段112 號 │娛樂購物中心 │ │
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│4 │94年8月7日上午11│桃園縣桃園市經│TESCO特易購 │14500元 │
│ │時48分許 │國路369號 │經國店 │ │
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│5 │94年8月7日上午12│桃園縣桃園市經│戀金店 │19200元 │
│ │時9分許 │國路369號1樓-7│ │ │
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│6 │94年8月8日凌晨0 │桃園縣桃園市經│TESCO特易購 │10224元 │
│ │時26分許 │國路369號 │經國店 │ │
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│7 │94年8月8日上午9 │桃園縣桃園市經│TESCO特易購 │9656元 │
│ │時40分許 │國路369號 │經國店 │ │
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│8 │94年8月9日上午10│桃園縣桃園市經│TESCO特易購 │2400元 │
│ │時53分許 │國路369號 │經國店 │ │
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│9 │94年8月10 日下午│桃園縣蘆竹鄉南│台茂南崁家庭 │1200元 │
│ │2時5分許 │崁路1段112 號 │娛樂購物中心 │ │
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│總計│ │ │ │57080元 │
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│編號5部分，因被告不願配合核對資料確認身分，因而取消交易，故並無 │
│偽造「謝明賢」署押之簽帳單，該次詐欺取財犯行未遂。 │
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