102年度上訴字第1505號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：102 年 12 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1505號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃麗娟選任辯護人　林永瀚律師張　權律師上　訴　人即　被　告　過天池選任辯護人　黃柏承律師被　　　告　余健國王文龍謝鈺墠上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服臺灣士林地方法院102 年度訴字第46號，中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第13888 號、102年度偵字第1245號，經原審依簡式審判程序審理），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、乙○○前於民國100 年間因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院，下同）以100年度簡字第7311號判決，判處有期徒刑5月確定，於100年4月10日易科罰金執行完畢。二、戊○○（綽號「阿亮」）與綽號「阿諾」、「小彤」、「晶晶」真實姓名年籍不詳之成年人，自97年7、8月間某日起，共同基於意圖反覆實施營利媒介性交易之接續犯意聯絡，成立「霹靂嬌娃」應召站，由「阿諾」、「晶晶」、「小彤」擔任行動機房（俗稱「內機」），負責接聽經營色情仲介業務之各業者（俗稱「阿姨」，係擁有自己男客網路之獨立仲介業者，可能為集團亦可能為個人，甚至有前曾來台賣淫，經遣返大陸，藏身大陸每日向臺灣地區男客邀約仲介者）於自行招攬不特定男客後，將需求報至內機之電話。再由「內機」指派「霹靂嬌娃」旗下應召女子及司機（俗稱「馬伕」）接送應召女子至指定地點從事性交易，並登載計算應召女子每日性交易對象、次數及金額。戊○○則負責統籌招攬應召女子、司機進入應召站，並安排司機根據內機之指示，載送旗下應召女子前往臺北市、新北市各旅館飯店從事性交易。「霹靂嬌娃」應召站每日均反覆接續以此方式營運至98年間某月。嗣「小彤」表示欲退出經營，戊○○與「阿諾」、「晶晶」遂於98年3、4月間，將「霹靂嬌娃」應召站更名為「日月光」應召站。「阿諾」並於同年5 月間某日起，經由報紙應徵己○○加入，並允以月薪新臺幣（下同）3萬5千元，雇用己○○擔任「內機」工作。己○○乃與「阿諾」、「晶晶」、戊○○等集團成員，共同基於意圖營利媒介性交易之犯意聯絡，由己○○、「阿諾」、「晶晶」等人輪流擔任「內機」工作，並陸續在新北市板橋區、三重區及新北市○○區○○路000巷00號2樓（下稱新莊化成路機房）設立行動機房，負責接受戊○○所管理之旗下應召女子報班電話及「阿姨」代男客預約應召小姐之電話，並彙整資訊，電話指派戊○○或其招攬進入之應召站之「馬伕」，依指示載送應召小姐赴約進行性交易。「日月光」應召站乃反覆接續以此模式營運至101年8、9月。迨至101年8、9月間，戊○○因前擔任「馬伕」工作，結識某韓國籍來台賣淫女子，該韓國籍賣淫女子因認為戊○○為人和善，乃於返回韓國後，陸續介紹韓國籍女子與戊○○聯繫。戊○○乃開始招攬韓國籍之成年女子以觀光名義來臺，進入「日月光」應召站從事性交易，並安排韓國籍應召女子投宿於臺北市○○區○○○路0 段00○0 號「皇都唯客樂」旅館。且另招攬同具上開犯意聯絡，前曾多次從事「馬伕」工作遭警方查獲之乙○○（綽號「阿傑」，101年6月以前所犯妨害風化行為，業經法院另案判刑確定，本案起訴範圍僅限於乙○○101年9月以後犯行）、原為計程車司機之賴嘉隆（101年6月即由戊○○招攬加入，業經原審判處有期徒刑3月，附條件緩刑2年確定）、劉長生（綽號「61」，101年10月加入，業經原審判處有期徒刑3月確定）加入「日月光」應召站擔任「馬伕」工作。其運作方式均為每日先由戊○○先統計欲上班之應召女子，電話向擔任「內機」之「阿諾」、「晶晶」或己○○報班後，「內機」乃開始接受「阿姨」代男客預約之電話，確定男客交易之金額及地點，由「內機」彙整資訊後，以電話調派「馬伕」載送應召女子至交易地點，並指示「馬伕」於交易完成後，向應召女子收取交易款項。戊○○則與乙○○、賴嘉隆、劉長生同時或輪流擔任「馬伕」，接受「內機」指示載送「日月光」應召站旗下韓國籍應召女子YANG JU NGRAN （漢名：梁貞蘭，綽號「YUKI」），並於101年6月間由司機賴嘉隆（綽號「小賴」）負責載送旗下韓國籍應召女子PARK HYUNKUN（漢名：朴賢根，綽號「JENNY」）、劉長生負責載送旗下韓國籍應召女子JANG JUNGHA（漢名：蔣正夏，綽號「CINDY」）、真實姓名年籍不詳之綽號「ELLA」之韓國籍應召女子至臺北市士林區「星美」旅館、南港區「探索」汽車旅館、北投區「依戀愛旅」汽車旅館、新北市淡水區、八里區等處之旅館從事性交易，每次性交易代價為7,000元至1萬5,000 元不等，小姐取款3,800元至6,000元左右，其餘交由載送馬伕，再由馬伕交予乙○○。外籍女子部分則由馬伕先交予戊○○後，再交予乙○○，乙○○收取當日性交易款項後，與內機「晶晶」核對帳目（俗稱「書包」），再由乙○○交付性交易代價之4成予「阿姨」，所餘之性交易代價1成則為應召站之營業利益，乙○○（此為擔任收送款外務之薪資，若擔任「馬伕」則另收取每小時250 元之車資）、己○○獲取每月3萬5,000元之薪資，賴嘉隆、劉長生等馬伕則得從中獲取每小時250元之薪資。三、丁○○（綽號「奈奈」、「媽咪」、「凱莉」、「KITTY 」）、陳柏騰（綽號「小陳」）、李瑞堃（綽號「PETER 」）（上2人所涉妨害風化罪嫌部分，另案偵辦中）等人自100年11月間某日起，共組「開心農場」應召站，渠等在不知旗下有未滿18歲少女之情形下，共同基於意圖反覆實施營利媒介性交易之接續犯意聯絡，在臺北市中山區農安街附近某處及臺北市○○區○○○路000巷0號5 樓之27（下稱林森北路機房）等處設立俗稱「內機」之行動機房，由丁○○擔任內機，招攬及媒介應召女子從事性交易、接受俗稱「阿姨」之仲介招攬不特定之男客、登載計算每日性交易對象、次數及金額。另又以綽號「奈奈」作為「阿姨」之身分，仲介不特定之男客，與其旗下之應召小姐或向「日月光」應召站等其他應召站業者調借應召女子與不特定男客從事性交易。李瑞堃則負責招攬、管理「馬伕」。陳柏騰則除負責「馬伕」工作外，並兼作協助丁○○處理雜務、面試小姐等工作。應召站成立運作後不久，李瑞堃乃介紹同具上開犯意聯絡之其姪子甲○○（綽號「JACKY 」、「小王」）加入，初期擔任送款及每日按時將報班女子資訊簡訊通知「阿姨」等雜物工作。李仲凱（綽號「小凱」，業經原審判處有期徒刑4 月，附條件緩刑2年確定）則於101年4 月間某日、陳祥文（綽號「阿祥」，業經原審判處有期徒刑4月，附條件緩刑2年確定）則於101年8月20日後某日，因朋友介紹而經李瑞堃引進而加入應召站擔任接收「馬伕」指示接送應召小姐之「馬伕」。甲○○與陳柏騰並於101 年過年後，開始透過電腦連結網際網路，在交友網站上招攬應召女子從事性交易，並透過「無名小站」網路相簿、論壇網站及雅虎即時通訊軟體，招攬不特定男客為性交易。集團運作方式為：由丁○○、甲○○、陳柏騰由朋友介紹或網路招徠欲賣淫之應召女子加入集團後，每日即由丁○○確認報班之應召女子，指示甲○○發簡訊通知各仲介業者「阿姨」。丁○○並自己擔任「內機」，接收「阿姨」或甲○○招徠之男客。然後丁○○在透過李瑞堃則調派陳祥文、李仲凱擔任「馬伕」，載送旗下應召小姐少年凌○瑩（卷內代號A005，綽號「魚兒」，真實姓名年籍詳卷）、蔡馥筠（綽號「夏姿」）、少年林○竹（卷內代號A001，綽號「康妮」，真實姓名年籍詳卷），林婉貞（綽號「貝蒂」）、真實姓名不詳綽號「派瑞絲」之成年女子至臺北市或新北市等地汽車旅館從事性交易，每次性交易代價為1 萬5,000元至6,000元不等，每日性交易全部結束後，應召小姐可分得性交易代價之5 成，並以半日2,500元、全日2,800元支付「馬伕」作為搭載之報酬，所餘之性交易代價則由應召小姐交由載送馬伕，再由馬伕交予李瑞堃，李瑞堃與「內機」丁○○核對帳目後，若為「阿姨」介紹男客而與「開心農場」應召站旗下應召女子成立之性交易，「開心農場」應召站（實際上由股東丁○○、李瑞堃分享利益）可分得性交易金額（其中5 成由小姐所得）之1成，「阿姨」分得4成。若為丁○○自己人脈所招攬之男客成立之性交易，則「開心農場」應召站可獲取性交易金額5 成。倘為甲○○所招攬之男客與「開心農場」旗下女子性交易，則甲○○可得性交易金額4 成（等同「阿姨」角色分成），「開心農場」應召站則抽1 成。若係由丁○○招攬之男客，與其他應召站旗下女子完成性交易，則丁○○亦得本於「阿姨」角色抽取4 成。若係「開心農場」旗下女子部分，於每週結算後，欲送交「阿姨」之款項，則分由李瑞堃依序前往送款，或零星偶由丁○○指示陳祥文於擔任「馬伕」之閒暇，代為送款。陳祥文、李仲凱等「馬伕」則由實際載送小姐之時數計算，由實際載送之小姐，自行按日支付每日2,500元之車資而為報酬。四、嗣警方因獲檢舉據報後，申請法院實施佈線監聽，查得集團之「內機」機房所載及「馬伕」動向後，向法院聲請搜索票，於101年12月5日同步搜索於新莊化成路機房、林森北路機房及於各該「馬伕」載送應召小姐前往各飯店之門口埋伏盤檢，當場查獲集團「馬伕」等成員，並扣得如附表一至四所示物品，並經成員供述，循線通知丁○○到案，而查悉上情。五、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵一隊、臺北市政府警察局信義分局、內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊機動隊偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、上訴人即被告丁○○、戊○○及其辯護人、被告乙○○（原提起上訴，於本院準備程序撤回上訴）、甲○○、己○○於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第90反至94反頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。二、上開犯罪事實，業分據被告戊○○、己○○、乙○○（犯罪事實欄二）、丁○○、甲○○（犯罪事實欄三）於法院審理時均坦認不諱（見原審卷第30至32、74反至75、79正反頁；本院卷第90正反、210反至212反頁），分別核與共同被告賴嘉隆、劉長生、陳祥文、李仲凱於法院審理時；證人 YANGJUN GRAN（漢名：梁貞蘭）（見101偵13888號卷一第27至30、47至51頁）、PARK HYUNKUN（漢名：朴賢根）（見101 偵13888號卷二第124至127、144至148頁）、JANG JUNGHA（漢名：蔣正夏）（見101偵13888號卷一第223至226、231至235、卷二第196至200頁）、凌○瑩（見102 偵1245號卷第19至22、24至26頁）、蔡馥筠（見101偵13888號卷一第260至263、272至274、284至288）、林○竹（見101偵13888號卷一第85至89、96至98頁）、林婉貞（見101偵13888號卷二卷第72至76、93至97）於警、偵訊中證述之情節相符，並有被告戊○○手機門號0000000000監聽譯文（見101偵13888號卷一第45至46頁；102偵1245號卷第80頁）、被告乙○○手機門號0000000000監聽譯文（見102偵1245號卷第104至105頁）、被告己○○即日月光應召站手機門號0000000000、0000000000、0000000000監聽譯文（見102 偵1245號卷第106至109頁）、被告丁○○手機門號0000000000監聽譯文（見102 偵1245號卷第81至91頁）、被告甲○○手機門號0000000000監聽譯文（見102 偵1245號卷第92至99頁）、共同被告李仲凱手機門號0000000000監聽譯文（見102 偵1245號卷第100至101頁）、共同被告陳祥文手機門號0000000000 監聽譯文（見102偵1245號卷第102頁）、證人A001手機門號09874****4 監聽譯文（見102 偵1245號卷第102至103頁）、無名小站及台北潘朵拉論壇相關資料（見101偵13888號卷三第318至321頁；102 偵1245號卷第73至79頁）在卷、及性交易帳本、性交易記帳單、保險套、潤滑液、101 年10月至12月帳本、總業績表、帳簿、單據、名冊、租賃契約等證物扣案可佐，足認被告戊○○、己○○、乙○○（犯罪事實欄二）、丁○○、甲○○（犯罪事實欄三）上開自白，確與事實相符，應堪採信。本案事證已明，被告戊○○等5人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利犯行，俱洵堪認定，應予依法論科。三、論罪㈠按刑法刪除第56條連續犯規定，修正理由四載明：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，足見立法者亦深知各類型犯罪有其本質上之特殊性，非可於連續犯規定刪除後，逕將所有犯罪行為論以數罪併合處罰。查經營應召站之犯罪行為，其犯罪型態具有集團性、縝密分工性、反覆性、計畫性、職業性，顯非屬偶而為之的犯罪類型，而係反覆以同種類媒介性交易為目的之社會活動之職業性犯罪，此觀實務上，在刑法修正前，對於此類型犯罪，乃依修正前刑法第231 條第2項常業犯論處自明。惟刑法第231 條第2項之常業媒介性交罪，業於95年7月1日修正公布刪除，自不得再以該罪相繩。惟衡諸該種犯罪之習性及社會常情，成立應召站以媒介性交易，本即具有反覆實施之性質，殊無以內機、阿姨、車伕、外務等職業分工僅媒介「一次性交易」之可能，依社會通念於客觀上乃符合一個反覆、延續性之行為觀念，應評價為包括一罪之接續犯。本案被告戊○○等5 人所分別參與前揭犯罪事實欄二、三所示之應召站，其媒介性交易時間密集，次數頻繁，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為難以強行區分，顯均係出於反覆、延續單一媒介性交易行為之決意甚明，揆諸前揭說明，在刑法第231條第2項之常業媒介性交罪規定廢除後，犯罪事實欄之犯行應分別論以包括一罪之接續犯，均僅受一次刑法評價，即各論以一媒介性交罪（最高法院99年度臺上字第8096 號、100年度臺上字2843號、101年度臺上字第3783號、102年度臺上字第2433號判決意旨參照）。至公訴人原起訴被告戊○○等5 人所犯媒介數次性交易之行為係集合犯等語，惟查，「集合犯」除行為人基於單一犯意外，尚需立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定反覆實行數個同種類之犯罪行為，而具有實質一罪之行為態樣，然修正前刑法既將常業媒介性交罪獨立於刑法第231條第1項規定於同條第2 項，則立法者制定媒介性交罪構成要件時，應並未預定該行為已蘊涵反覆實行多數同種類犯罪行為之屬性（最高法院101 年度臺上字第4278號判決要旨參照），故被告戊○○等5 人媒介數次性交易之行為本院不以集合犯論罪，併予指明。㈡次按兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項之意圖營利而引誘、容留、媒介、協助或以他法使未滿18歲之人為性交易罪之成立，雖不以行為人明知所引誘、容留、媒介、協助或以他法使為性交易者為未滿十八歲之人為要件，但仍以其行為時對於該人之年齡方面有不確定之故意為必要（最高法院62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈢、94年臺上字第4562號判決意旨參照)。查凌○瑩係83年12月出生、林○竹為83年8月中旬（20日以前）出生，此分別有其等基本資料表各1 份附卷可稽，則凌女與林女行為時未滿18歲部分，均為少年。而被告丁○○始終堅決否認知悉少年凌○瑩（卷內代號A005，綽號「魚兒」）、林○竹（卷內代號A001，綽號「康妮」）為未滿18歲之人，並指稱：當時王永興（綽號「小新」）跟魚兒都說她已經滿18歲，而且伊都不用未成年人。伊也有問康妮年紀，她說滿18歲，有跟她說要看證件，她就傳一張健保卡照片電子檔給伊，上面年紀確滿18歲，伊才錄用她等語（見102偵1245號卷第5、31頁），並有其所出之林○竹全民健保卡照片1幀附卷為佐（見102偵1245號卷第11頁），核與少年林○竹於警、偵訊中證稱：被告丁○○曾於應徵前詢問伊年紀，因伊經濟困難，怕講實際年齡，被告丁○○會不讓伊上班，故回答伊為18、19歲，並傳照片給她看。對馬伕李仲凱，是伊成年以後才跟他說伊之前未成年，對馬伕陳祥文則是伊成年以後，他才來上班等語（見101偵13888號卷一第87、96至97頁）；及少年凌○瑩於警、偵訊證稱：被告丁○○曾至「千慧旅館」面試，當場有伊、王永興及其他少女在場，被告丁○○看完後，就找伊去上班等語，而被告丁○○並未就其年齡特別徵詢等情相符，足認少年凌○瑩、林○竹均未向被告丁○○所營「開心農場」應召站及其成員透露其真實年齡，甚而謊報已滿18歲，以求進入該應召站工作。再徵以卷內所附相關通訊監察譯文、及無名小站、台北潘朵拉論壇相關資料（見101偵13888號卷三第318至321 頁；102偵1245號卷第73至79頁），並無註記、談及或強調少年凌○瑩、林○竹為未滿18歲之女子，以資為提高應召率或價碼之籌碼，則被告丁○○實無甘冒違犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項之重罪，招攬此未滿18歲之女子媒介性交易，則被告丁○○上開所辯，洵屬信而有徵，應堪採信。另亦無證據證明被告甲○○知悉或可得而知少年凌○瑩、林○竹於行為當時是未滿18歲之人。是被告丁○○、甲○○等人行為時既對於少年凌○瑩、林○竹之年齡方面，因少年凌○瑩、林○竹虛構年齡以求進入應召站，而有誤認，且該應召站不以上開應召女郎未成年為招攬顧客之噱頭，應認不具有不確定之故意，自僅得依刑法第231條第1項之罪處斷（按起訴書對此部分說明不另為不起訴處分）。㈢核被告戊○○等5 人上開所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。又被告戊○○、己○○、乙○○、與共同被告賴嘉隆、劉長生及「阿諾」、「晶晶」等人就「日月光」應召站部分；被告戊○○及「阿諾」、「晶晶」、「小彤」等人就「霹靂嬌娃」應召站部分；被告丁○○、甲○○、與共同被告李仲凱、陳祥文及李瑞堃、陳柏騰等人就「開心農場」應召站部分，在主持或任職期間所犯妨害風化犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（以加入後才成立共同正犯）。又被告乙○○前有如犯罪事實欄一所載前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。四、原審以被告戊○○等5 人犯罪事證均已明確，適用刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2、3款、第3項、第74條第1項第1、2款、第2項第4、5款，第93條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1 項等規定，並審酌被告戊○○等5 人均已自白犯罪。且被告丁○○、甲○○、己○○等人均無前科，素行為佳，被告丁○○因積欠債務致入歧途，惟入行短時間即學習至多角經營，不但主導小姐引進後，介紹予自己開發男客或其他同行阿姨，並開發客戶端，藉以向其他應召站調小姐為服務，獲利頗豐，而完全居於主導之位，時間長達一年，期間甚而不慎引介未成年少女進行交易，造成損害非微，惟過程中，並無以強凌弱，不當剝削之情事。被告甲○○具有建中畢業、臺北大學之高學歷竟不思以正途取財，貪圖高報酬由親叔介紹入行，本非核心人物，為虛榮心而迷失，進而幫助集團引介小姐、客人，惟考量其犯後深表悔悟，且年紀尚輕又聰敏機靈，前途仍大有可為。被告己○○雖擔任內機時間長達2 年，負責接聽阿姨、馬伕電話，並領取固定薪資，惟考量其為單親媽媽，育有二子，庭訊時可見其悔悟之心及因此案所受精神壓力，犯後已改行受雇早餐店，生活已入正軌。被告戊○○甫因恐嚇取財案經原審以101年度易字第331號判決判處有期徒刑3 月（按於本案不構成累犯），素行不佳，且從業時間長達3 年，精熟此違法色情應召站之運作，甚至於開發小姐端已發展至引進韓國小姐以觀光名義來臺賣淫，有損社會風氣及臺灣之國際形象，惟其從業抽取成數甚低，並無獲取暴利之情，亦無不當剝削或壓迫弱勢之情，對從業應召小姐可稱照顧有加，惡性尚非深重。被告乙○○則曾經多次擔任馬伕工作遭查獲判刑，竟不思改過，仍為本件犯行，惟考量其主要係擔任馬伕工作，嗣後兼替應召集團送款，尚非核心人物，且本次從事期間不長即遭查獲、及上開被告等之犯罪之目的、手段、犯罪時所受之刺激、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處被告丁○○有期徒刑1年2月；被告甲○○有期徒刑10月；被告戊○○有期徒刑1年2月；被告己○○有期徒刑8月；被告乙○○有期徒刑6月，並就被告乙○○所處之刑，併諭知如易科罰金，以2,000元折算1日之折算標準。復說明如理由欄五所示被告甲○○、己○○應併諭知附條件緩刑之理由、及如理由欄六所示應沒收之物，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以被告丁○○為開心農場應召站負責人，經營時間長達1 年、每月收入達10餘萬元；被告甲○○具高學歷，為滿足個人物質需求加入應召站長達1 年餘，並負責架設網站，高薪誘使女子成為應召女，月收入達8至10萬元；被告戊○○自97年7月起經營霹靂嬌娃、日月光應召站，應召女子除本國籍外，擴及韓國籍，戕害我國國際形象，月收入5 萬元左右；被告己○○於98年5 月加入日月光應召站，負責接聽「阿姨」之電話，再聯絡馬伕再送應召女子前往指定飯店，月收入3萬5千元，可見渠等在應召站中擔任之角色均高於馬伕，且期間長達1至2年，較諸馬伕所處有期徒刑3至5月，輕重顯然失衡；另被告乙○○前已有4 次妨害風化之前科，此次再犯，原審僅判處有期徒刑6 月，與前案相同之刑度，亦失衡平，難認符合罪刑相當性原則云云；被告丁○○上訴意旨則以其無前科，犯罪時間較同案被告戊○○少，又無損及台灣國際形象，原審判處與戊○○相同之刑不當，請求從輕量刑，且其因生意失敗，積欠卡債及地下錢莊債務，誤入歧途從事應召站業務，已深感懺悔，不再經營，並請求宣告附條件緩刑云云。被告戊○○上訴意旨則以依檢察官求刑觀之，其犯罪情節較同案被告丁○○為輕，卻量處相同之刑，有違比例原則，請求從輕量刑。又其罹患口腔癌，監所醫療照護不足，且其母親高齡76歲罹患多種慢性病，仰賴其照護，另其女友懷孕，日前已公證結婚，並請求宣告緩刑云云。然刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審乃斟酌刑法第57條之各項上情，而為刑之量定之準據，且特意列明被告丁○○、戊○○、甲○○、己○○、乙○○等人犯罪惡性之所在及其他各項量刑之依據，而給予適度之刑，經核並無量刑違法或輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。檢察官、被告丁○○、戊○○上訴或引述原審已審酌之事項、或摘引部分有利片段，徒憑己意指摘原審適法裁量權之行使，均為無理由。至被告丁○○、戊○○或經營應召站、或長期從事應召站工作，顯非一時失慮所致或於行為後另受有期徒刑以上刑之宣告，均有實際受刑事懲戒之必要，而不宜或不符宣告緩刑，原審因而未諭知緩刑，亦無不當，均應予駁回。五、被告甲○○、己○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有各該本院被告前案紀錄表在卷可稽，甲○○雖因虛榮一時迷失加入集團運作；被告己○○則因為單親母親，為養育二子而入行，然經審酌或屬一時年輕行差踏錯，或屬生活所逼一時失慮，致罹刑典，犯後已知坦承犯行，堪認被告甲○○、己○○經此偵、審程序及科刑宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，原審基此因認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，乃分別依刑法第74條第1項第1 款、第2款規定，併予分別宣告緩刑3 年。而因被告甲○○、己○○不思以正途謀生而為本件犯行，為強化被告等法治之認知，此項緩刑之宣告自不宜毫無條件，爰並命被告甲○○、己○○於判決確定後依執行檢察官之指示分別向公庫支付30萬元、10萬元。又被告甲○○為高學歷之知識分子，竟有辱其智識程度為本件犯行，為考察其日常生活及導正其行為，並依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，命被告甲○○應提供200 小時之義務勞動服務，且於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又前開支付公庫一定金額及提供義務勞動服務均為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。六、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第3777號判決意旨可憑）。本件扣案如附表一、二所示之物，分別係被告戊○○、己○○、乙○○就犯罪事實欄二所示犯行；被告丁○○、甲○○就犯罪事實欄三所示犯行扣得之物，且分別為上開被告個人所有或為所屬集團所有，供各該被告分別犯犯罪事實欄二、三犯罪所用之物、或所得之物，業經被告戊○○等5 人於原審審理時分別供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2、3 款在各該主文項下宣告沒收。至其餘扣案如附表三、四所示之物，或為應召女子所有（應召女子非本案共犯），或為被告所有，但為被告個人私用，與本案犯罪無涉之物品，爰不另為宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。中華民國 102 年 12 月 10 日刑事第二十庭審判長法官謝靜恒法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蔡儒萍中華民國 102 年 12 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

臺灣高等法院102年度上訴字第1505號

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