102年度上訴字第155號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：102 年 03 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第155號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林昊縉選任辯護人　賴傳智律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣台北地方法院101 年度訴字第55號，中華民國101 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署100 年度偵字第21801 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林昊縉意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；如附表三所示偽造之署押均沒收。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。上開得易科罰金之罪刑，應執行有期徒柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，如附表三所示偽造之署押均沒收；上開不得易科罰金之罪刑，應執行有期徒刑壹年伍月。緩刑伍年，並應於本判決確定後三個月內向國庫支付新臺幣壹拾萬元。事實一、富邦金融控股公司之子公司即台北富邦商業銀行取得依運動彩券條例發行之運動彩券發行權，台北富邦商業銀行乃委託同為富邦金融控股公司之子公司即運彩科技股份有限公司（下稱運彩公司）發行之，而林昊縉為運彩公司之科技賽事作業管理部襄理，從事管理開啟運彩公司發行之以國際棒球比賽得分結果為簽注依據之「大三元運動彩券」（下稱大三元彩券）及以國際足球比賽得分結果為簽注依據之「大四喜運動彩券」（下稱大四喜彩券）之投注、派彩及延賽後重新開啟等業務。於民國100 年4 月、5 月間，因某場大三元彩券比賽延賽，林昊縉得知其有重新開啟大三元彩券及大四喜彩券簽注之權限，乃分別於100 年5 月12日上午7 時5 分許，在大三元彩券停止簽注後，於100 年5 月12日上午8 時36分28秒，按下重新開啟大三元彩券簽注之電腦按鍵，並於100 年5 月12日上午8 時36分41秒，按下結束簽注電腦按鍵，關閉簽注；另於100 年5 月26日上午7 時30分許，在大四喜彩券停止簽注後，於100 年5 月26日上午7 時40分許，按下重新開啟大四喜彩券簽注之電腦按鍵，並於100年5月26日上午7 時41分許，按下結束簽注電腦按鍵，作為測試前開大三元彩券、大四喜彩券簽注結束後，有無不特定人會在此期間內簽注之情事。經測試後，林昊縉得知並無人簽注，竟分別為下列犯行：㈠林昊縉意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100 年6 月22日晚間7 時34分許，在其位於運彩公司科技賽事作業管理部之辦公室撥打電話予不知情之陳佳志，請其至址設臺北市○○區○○○路0 段000 號之運動彩券經銷商「大贏家運動彩券行」（下稱大贏家彩券行）簽注第120 期大四喜彩券，林昊縉並於第120 期大四喜彩券停止簽注後之100 年6 月22日晚間7 時51分0 秒，重新開啟第120 期大四喜彩券之簽注，再以電話告知陳佳志以附表一編號1 所示之投注方式及號碼，向大贏家彩券行某行員簽注第120 期大四喜彩券，該行員因不知第120 期大四喜彩券已停止簽注，林昊縉另用其權限開啟投注，並利用陳佳志仍佯以欲投注第120 期大四喜彩券，因而致該行員陷於錯誤，遂接受陳佳志之簽注，林昊縉乃詐得以前開投注方式及號碼投注之得兌現第120 期大四喜彩券頭獎（第120 期大四喜彩券開獎號碼為：「23、24、23 、30 」；頭獎獎金為新臺幣《下同》37萬8972元）之運動彩券1 紙，林昊縉詐得前開運動彩券後，旋於100 年6 月22日晚間7 時53分40秒關閉第120 期大四喜彩券之簽注。㈡林昊縉為兌現上開已中頭獎之第120 期大四喜彩券，竟基於行使偽造文書之犯意，於100 年6 月24日下午1 時57分許，在址設臺北市○○區○○○路0 段00號之台北富邦商業銀行營業部，其明知其並非「陳佳志」，竟偽造「陳佳志」之署押1 枚於上開已中頭獎之第120 期大四喜彩券背面之每注中獎金額超過2,000 元已上之中獎人資料表格上，而製作「陳佳志」本人親自領取第120 期大四喜彩券頭獎獎金意思表示之私文書，且將之交付台北富邦商業銀行營業部行員廖釧茹行使之，使該銀行誤認為陳佳志為當期簽中，林昊縉因而詐得頭獎金額37萬8792元（扣除所得稅及印花稅，實領30萬 1663元），足以生損害於陳佳志及台北富邦商業銀行對於發放運動彩券獎金之正確性。㈢林昊縉意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100 年7 月7 日上午11時50分許，在其上開辦公室撥打電話予不知情之謝瑋倫，請其至大贏家彩券行簽注第126 期大四喜彩券，林昊縉並於第126 期大四喜彩券停止簽注後之100 年7 月7日中午12時7 分28秒，重新開啟第126 期大四喜彩券之簽注，再以電話告知謝瑋倫以附表一編號2 所示之投注方式及號碼，向大贏家彩券行某行員簽注第126 期大四喜彩券，該行員因不知第126 期大四喜彩券已停止簽注，林昊縉另用其權限開啟投注，並利用謝瑋倫仍佯以欲投注第126 期大四喜彩券，因而致該行員陷於錯誤，遂接受謝瑋倫之簽注，林昊縉乃詐得以前開投注方式及號碼投注之得兌現第126 期大四喜彩券頭獎（第126 期大四喜彩券開獎號碼為：「00、10、01、20」；頭獎獎金為10萬6,424 元）之運動彩券1 紙，林昊縉詐得前開運動彩券後，旋於100 年7 月7 日中午12時9 分55秒關閉第126 期大四喜彩券之簽注。嗣林昊縉為兌現上開已中頭獎之第126 期大四喜彩券，竟於100 年7 月28日下午2 時43分許，至位於台北市○○區○○○路0 段000 號「台北富邦古亭分行」領取上開彩金，偽造「謝瑋倫」名義填載彩券兌獎明細表之姓名欄上，並將上開明細表交付不知情行員徐萱容，經該銀行行員發現「謝瑋倫」有誤，請林昊縉更改，林昊縉始不情願將「謝瑋倫」更改為林昊縉，使該銀行誤認被告為當期簽注之中獎人，被告因而詐得頭獎金額10萬6424元（實領8萬6024 元）。㈣林昊縉意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100 年7 月10日上午11時50分許，在其上開辦公室撥打電話予不知情之陳佳志，請其至址設臺北市大同區市○○道0 段000 號之運動彩券經銷商「晶鑽彩券行」簽注第127 期大四喜彩券，林昊縉並於第127 期大四喜彩券停止簽注後之100 年7 月10日上午11時51分1 秒，重新開啟第127 期大四喜彩券之簽注，再以電話告知陳佳志以附表一編號3 所示之投注方式及號碼，欲向晶鑽彩券行某行員簽注第127 期大四喜彩券，嗣因陳佳志遲未下注，林昊縉擔心為人發覺，遂先於100 年7 月10日上午11時51分42秒關閉第127 期大四喜彩券之簽注，再於100 年7 月10日中午12時13分47秒重新開啟之，並以電話告知陳佳志以附表一編號3 所示之投注方式及號碼，向晶鑽彩券行某行員簽注第127 期大四喜彩券，該行員因不知第127 期大四喜彩券已停止簽注，林昊縉另用其權限開啟投注，並利用陳佳志仍佯以欲投注第127 期大四喜彩券，而致該行員陷於錯誤，遂接受陳佳志之簽注，林昊縉因此詐得以前開投注方式及號碼投注之得兌現第127 期大四喜彩券頭獎（第127 期大四喜彩券開獎號碼為：「21、20、21 、11 」；頭獎獎金為3 萬7589元）之運動彩券1 紙，林昊縉詐得前開運動彩券後，旋於100 年7 月10日中午12時18分9秒關閉第127 期大四喜彩券之簽注。嗣於100 年7 月11日下午3 時24分許，至位於台北市○○區○○○路0 段000 號「台北富邦古亭分行」領取第127 期大四喜彩券頭獎獎金，於填載林昊縉為中獎人之彩券兌獎明細表後，並將該中獎彩券交付不知情銀行行員，使該銀行誤認被告當期簽中，而詐得頭獎金額3 萬7589元（扣除所得稅及印花稅，實領3 萬0790 元）。㈤林昊縉意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100 年7 月21日中午12時4 分許，在其上開辦公室撥打電話予不知情之陳佳志，請其至址設臺北市○○區○○街000 號之運動彩券經銷商「夯不讓彩運商行」（下稱夯不讓商行）簽注第132 期大四喜彩券，林昊縉並於第132 期大四喜彩券停止簽注後之100 年7 月21日中午12時4 分15秒，重新開啟第132 期大四喜彩券之簽注，再以電話告知陳佳志以某可得頭獎之投注方式及號碼，向夯不讓商行某行員簽注第132 期大四喜彩券，該行員因不知第132 期大四喜彩券已停止簽注，林昊縉另用其權限開啟投注，並利用陳佳志仍佯以欲投注第132 期大四喜彩券，因而致該行員陷於錯誤，遂接受陳佳志之簽注，林昊縉乃詐得以前開投注方式及號碼投注之得兌現第132 期大四喜彩券頭獎（第132 期大四喜彩券開獎號碼為：「41、0 5 、10、22」；頭獎獎金為100 萬元）之運動彩券1 紙，林昊縉詐得前開運動彩券後，旋於100 年7 月21日中午12時7 分43 秒關閉第132 期大四喜彩券之簽注。㈥林昊縉意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100 年7 月23日上午11時26分許，在其上開辦公室撥打電話予不知情之吳嘉玲，請其至址設新北市○○區○○路0 段000 巷0 號之運動彩券經銷商「旺運彩券行」簽注第89期大三元彩券，林昊縉並於第89期大三元彩券停止簽注後之100 年7 月23日上午11時26分10秒，重新開啟第89期大三元彩券之簽注，再以電話告知吳嘉玲以某可得頭獎之投注方式及號碼，向旺運彩券行某行員簽注第89期大三元彩券，該行員因不知第89期大三元彩券已停止簽注，林昊縉另用其權限開啟投注，並利用吳嘉玲仍佯以欲投注第89期大三元彩券，因而致該行員陷於錯誤，遂接受吳嘉玲之簽注，林昊縉乃詐得以前開投注方式及號碼投注之得兌現第89期大三元彩券頭獎（第89期大三元彩券開獎號碼為：「29、82、49」；頭獎獎金為100 萬元）之運動彩券1 紙，林昊縉詐得前開運動彩券後，旋於100 年7 月23日上午11時11分3 秒關閉第89期大三元彩券之簽注。㈦林昊縉意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100 年7 月28日上午11時6 分許，在其上開辦公室撥打電話予不知情之陳佳志，請其至夯不讓商行簽注第94期大三元彩券，林昊縉並於第94期大三元彩券停止簽注後之100 年7 月28日上午11時6 分53秒，重新開啟第94期大三元彩券之簽注，再以電話告知陳佳志以某可得頭獎之投注方式及號碼，向夯不讓商行某行員簽注第94期大三元彩券，該行員因不知第94期大三元彩券已停止簽注，林昊縉另用其權限開啟投注，並利用陳佳志仍佯以欲投注第94期大三元彩券，因而致該行員陷於錯誤，遂接受陳佳志之簽注，林昊縉乃詐得以前開投注方式及號碼投注之得兌現第94期大三元彩券頭獎（第94期大三元彩券開獎號碼為：「72、02、42」；頭獎獎金為100 萬元）之運動彩券1 紙，林昊縉詐得前開運動彩券後，旋於100 年7 月28日上午11時11分3 秒關閉第94期大三元彩券之簽注。㈧林昊縉意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100 年7 月30日上午11時54分許，在其上開辦公室撥打電話予不知情之謝瑋倫，請其至大贏家彩券行簽注第96期大四喜彩券，林昊縉並於第96期大四喜彩券停止簽注後之某時，重新開啟第96期大三元彩券之簽注，再以電話告知謝瑋倫以某可得獎之投注方式及號碼，欲向大贏家彩券行某行員簽注第96期大三元彩券，嗣後，於林昊縉關閉第96期大三元彩券之簽注前，因謝瑋倫未能在林昊縉重新開啟第96期大三元彩券之簽注期間內下注，以致無法簽注成功，因而未遂。㈨林昊縉意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於100 年8 月20日上午11時19分許，在其上開辦公室撥打電話予不知情之陳佳志，請其至晶鑽彩券行簽注第117 期大三元彩券，林昊縉並於第117 期大四喜彩券停止簽注後之100 年8 月20日上午11時20分38秒，重新開啟第117 期大三元彩券之簽注，再以電話告知陳佳志以以附表二所示之投注方式及號碼，向晶鑽彩券行某行員簽注第117 期大三元彩券，該行員因不知第117 期大三元彩券已停止簽注，林昊縉另用其權限開啟投注，並利用陳佳志仍佯以欲投注第117 期大三元彩券，而致該行員陷於錯誤，遂接受陳佳志之簽注，林昊縉因此詐得以前開投注方式及號碼投注之得兌現第117 期大三元彩券頭獎（第117 期大三元彩券開獎號碼為：「06、81、74」；頭獎獎金為100 萬元）之運動彩券1 紙，林昊縉詐得前開運動彩券後，旋於100 年8 月20日上午11時22分58秒關閉第117 期大三元彩券之簽注。二、嗣有某姓名年籍不詳之成年人於上開一、（九）所示林昊縉重新開啟第117 期大三元彩券簽注期間內之100 年8 月20日上午11時20分許，在某運動彩券經銷商碰巧下注第117 期大三元彩券成功，該成年人查覺有異，乃向運彩公司檢舉，經運彩公司內部調查後得知係林昊縉所為，再經蘋果日報於100 年9 月17日在A1版報導，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官主動偵辦，始獲上情。三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官主動簽分暨內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人陳逸峰於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告林昊縉及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，當具證據能力。二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：本件卷附之內政部警政署刑事警察局100 年9 月19日刑紋字第0000000000號鑑定書係司法警察機關送請接受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為書面報告，性質上等同檢察官囑託機關為鑑定者，依刑事訴訟法第15 9條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，皆得作為證據，而有證據能力。三、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告林昊縉及其辯護人於本院迄至言詞辯論終結不爭執證據能力，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、訊據被告除對於上開事實欄一㈠、㈢、㈣中以操控手法而施以詐術取得之第120 期、第126 期、第127 期之大四喜彩券，分別100 年6 月24日持第120 期大四喜彩券、同年7 月8 日持第126 期大四喜彩券、同年7 月11日持第127 期大四喜彩券，至台北富邦銀行營業部、台北富邦銀行古亭分行兌獎，因而分別詐得各該期頭獎獎金37萬8972元（扣除所得稅及印花稅，實領30萬1663元）、10萬6424元（實領8 萬6024元）、3 萬7589元（扣除所得稅及印花稅，實領3 萬0790元）等情，固坦承以詐術取得上開獲得各該期頭獎之彩券，然矢口否認詐欺取財之犯行，辯稱：「該得獎的運動彩券是真正的，並非偽造或虛偽，故伊持領彩券領取獎金不屬詐欺取財犯行。」云云外，餘對其他犯罪事實均坦承不諱。經查：㈠被告林昊縉於原審及本院審理時坦承部分，核與證人陳逸峰、林家生、吳嘉玲、陳佳志、謝瑋倫、廖釧茹、柯智仁、蘇明陽、瞿小璧、張美紅、莊淑玲、徐萱容、解朝峰、黃岳偉、楊欣潔、陳盈州、林冠宇、沈加竫、林恩霈證述之情節相符（見100 年度他字第8695號卷卷一第34-42 、238-244 頁，卷二第249-251 、282-284 、288-294 、311-317 、326-331 、350-3 52、356-360 、362-364 、374-377 、380-382 、403-405 、454 -456頁；100 年度他字第8727號卷第40-42 、48-56 、68-74 、79-81 、83-84 頁；100 年度他字第90 16 號卷第1 頁反面-2頁；偵查卷第16-22 、32-34 、41-43 、47-50 、56-58 、65-67 、70 -72、75-78 、80-83 、89 -91、97-99 、102-104 、107-109 、1 13-115、120-122 頁），另有卷附之運動彩券注日期、時間、地址、開機時間、關機時間、兌獎日期、兌獎時間、兌獎地點、投注時通聯、兌獎時通聯、彩金表格、大四喜FB00127 、FB00120 、FB00126 中獎彩券兌獎明細表、大三元比賽結果大四喜比賽結果、運彩公司襄理林昊縉100 年7 、8 月出勤情形記錄表、運彩公司100 年7 月7 日、100 年7 月10日、100 年7 月21日、100 年7 月23日、100 年7 月28日、100 年8 月20日管理日報表、運動彩券大三元/ 大四喜事件報告、門號0000000000號行動電話通聯紀錄、新北市○○區○○路0 段000 巷0 號行動跟監現場攝影照片、賽事作業管理部到離職名單、班表、運彩公司被告100 年4 、5 、6 月出勤情形記錄表、運彩科技股份有限公司林昊縉聘僱暨保密合約書、BOCC7 、8 、9 月班表、賽事作業管理部預排班表、財政部96年10月2 日台財庫字第00000000000 號公告、財政部96年5 月31日台財庫字第00 00000000 號公告、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單、台北富邦銀行各類存款歷史對帳單、曾有重開記錄之期別、大四喜120 期資料、大四喜120 期中獎票資料、大四喜126 期資料、大四喜126 期中獎票資料、大四喜127 期資料、大四喜127 期中獎票資料、大四喜132 期資料、大四喜132 期中獎票資料、大三元089 期資料、大三元089 期中獎票資料、大三元094 期資料、大三元094 期中獎票資料、大三元117 期資料、大三元117 期中獎票資料、大四喜10 0108 重開但未有中獎資料、大四喜100108重開但未有中獎資料、大三元200096重開但未有中獎資料、大三元事件過程詳述-1、詳述-2、詳述-3資料、117 期投注明細資料、117 期LOG 資料、117 期中獎明細表資料、117 期中獎明細表-1資料、117 期中獎彩票LOG 資料、各期頭獎明細資料、各期頭獎明細3 資料、各期頭獎明細4 資料、各期頭獎明細資料、各期頭獎明細1 資料、第127 期大四喜彩券影本、投注日期、時間、地址、兌獎時間、兌獎地點、投注時通聯、兌獎時通聯紀錄單、台北富邦銀行100 年9 月17日聲明稿、門號0000000000行動電話通聯紀錄、錄影分隔畫面影本、運彩公司100 年5 月26日、100 年6 月22日、100 年5 月12日、100 年7 月30日管理日報表、台北富邦商業銀行古亭分行存摺正反面暨內頁影本（帳號：000000000000、戶名：林昊縉）、兌獎作業程序單、投注站錄影畫面、頭獎之家賀晶鑽彩券行100 年8 月20日售出BS00117 期大三元頭獎彩券單、運彩公司賽事作業管理部賽事作業管理辦法、iwinCMS 訊息發送操作手冊、Altura訊息發送操作手冊、運動彩券20萬元以上兌獎記錄單、BOCC5 、6 月班表、97年5 月3 日至100 年9 月19日止中獎人資料檔、運動彩券Taiwan Sports Lottery 客服中心- 運彩投注站網頁、內政部警政署刑事警察局100 年9 月19日刑紋字第0000000000號鑑定書、運動彩券詐欺案金流分析報告、陳佳志居住地上班地與運彩大贏家投注站、運彩晶鑽投注站位置圖、陳佳志中華電信股份有限公司行動電話受信通信紀錄查詢結果、國內語音通信費通話明細列（門號0000000000號）、陳佳志與被告通聯記錄之手機擷取畫面、簡訊內容照片等可資佐證（見100 年度他字第8695號卷一第22-33 、43-60 、67-71 、73-75 、80、88-9 1、106-189 、190-236 、245-246 ，卷二第247 、252 、262-265 、272 、27 4-280、295-303 、304-310 、332-33 6、352-355 、388-402 、406-407 、409-411 、432-452 ；100 年度他字第872 7 號卷第31-38 、43-44 、57-58 頁；偵卷第38-40 、51-52 、59-60 、124-131 、134 頁反面-142、147 、149-152 、155-167 、179-181 、186-187 、192 、206-236 頁；100 年度偵字第21802 號卷第30-32 、34-45 、53、56-57 頁），足認被告上揭出於任意性之自白核與事實相符，足信為真實。㈡按刑法第339 條第1 項之詐欺罪，除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，始足構成。本件被告因不法意圖，而施以上開事實欄一、㈠、㈢、㈣所指之操控手法等詐術，向「運彩公司」授權之運動彩券經銷商所發售之彩券，取得彩券，並先後於100 年6 月24日、7 月8 日及7 月11日持上開以詐術取得中頭獎之第120 期、第126 期、第127 期之大四喜彩券，至台北富邦商業銀行兌領，該得獎之運動彩券「形式上」固屬真正，然既為被告以操控手法之詐術向經銷商取得，顯非經由交易市場之投注機率而獲取，其中獎內容顯屬不實，被告以不實內容之運動彩券持以兌獎，使不知情之台北富邦商業銀行行員陷於錯誤而給付不應發給之獎金，使被告詐得各該期頭獎之獎金，其犯罪之意思與行為整體觀察，仍屬一個連貫之單一詐欺犯罪，自不能將其以操控手法取得之彩券至兌換獎金之過程切割。被告辯稱其於上開事實欄一、㈠、㈢、㈣所載，領取之第120 、126 、127 期彩券為真正，所領取獎金即非屬詐欺取財云云，顯與詐欺取財罪之構成要件不符，殊無足採。㈢綜上所述，被告所辯其於上開事實欄一、㈠、㈢、㈣所載，持其以操控手法而施以詐術取得彩券，領取之獎金不構成詐欺取財行為云云，不足採信。本件事證明確，被告所犯上開如事實欄一、㈠至㈨所載之詐欺取財、行使偽造私文書犯行，均堪認定，皆應予依法論科。二、論罪之說明㈠按刑法第339 條第2 項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第1 項之範圍（最高法院25年度非第119 號判例參照）。而獎券可憑券領得財物，其為有價證券性質無疑（最高法院50年度台上字第662 號判例意旨參照）。參以卷附運動彩券之兌獎作業，領獎人僅憑中獎彩券及本人之身分證明文件即得領取獎金（見100 年度他字第8727號卷第44、58頁，偵查卷第52、60頁），是中獎之運動彩券當屬有價證券之性質，屬於財物。核被告如事實欄一、㈠、㈢至㈦、㈨所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；核其如事實欄一、㈧所為，係犯刑法第339 條第1 項、第3 項之詐欺取財未遂罪。㈡按刑法上所謂偽造署押，係指未經他人之授權或同意，而擅自簽署他人之姓名或劃押。又署押係指在物體上署名或簽押，用以證明一定之意思表示，或一定之事實者而言。若未經他人授權冒用、簽署他人姓名於收據上並行使之，顯然對該文書之內容有所主張，應係偽造他人之名義而製作私文書，並非單純之偽造署押（最高法院93年度台上字第2057號、92年度台上字第2648號、85年度台上字第4354號、83年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告偽造如事實欄一、㈡所示代表「陳佳志」意義之「陳佳志」署押於如事實欄一、㈠所示已中頭獎之第120期大四喜彩券背面之每注中獎金額超過 2000元已上之中獎人資料表格上，而製作陳佳志本人親自領取前開運動彩券頭獎獎金意思表示之私文書，更將之交付台北富邦商業銀行營業部行員廖釧茹而行使之，足以生損害於陳佳志及台北富邦商業銀行對於發放運動彩券獎金之正確性，且因而詐得該期頭獎獎金37萬8972元，是核被告此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。被告所為偽造署押乃為偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書之低度行為又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，皆不論罪。其以一行為觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合，應依刑法第55條規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。㈢公訴意旨雖認被告如事實欄一、㈠、㈢至㈨所為，均係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，然中獎之運動彩券係屬財物之性質，核被告所為，應屬刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，已說明如上，是公訴意旨尚有未合，惟二者基本犯罪事實相同，爰依法變更起訴法條。㈣被告利用不知情之陳佳志、謝瑋倫、吳嘉玲而為事實欄一、㈠、㈢至㈨所示之詐欺取財犯行，均為間接正犯。㈤被告如事實欄一、㈠至㈨所示犯行，犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。公訴意旨雖認事實欄一、㈠所示之詐欺取財犯行及事實欄一、㈡所示之行使偽造私文書犯行係以一行為犯數罪名，屬想像競合犯。然觀諸被告於警詢時供稱：伊中獎7 次，兌換3 次都是以個人名義兌換，另4 張彩券兌換金額較大，伊想於離職後在兌換等語（見100 年度他字第8695號卷卷一第6-7 頁），顯見被告就詐得得獎之運動彩券及兌換該彩券此二行為，顯有不同目的之安排，且事實欄一、（一）所示之詐欺取財犯行之時間距事實欄一、㈡所示之行使偽造私文書犯行之時間已有二日，亦有相當時間之區隔，足見被告如事實欄一、㈠所示之詐欺取財犯行及事實欄一、㈡所示之行使偽造私文書犯行應屬數行為，而非一行為，公訴意旨就此所認，尚有未合，併予敘明。㈥被告已著手為事實欄一、㈧所示之詐欺取財行為，惟因謝瑋倫未能在林昊縉重新開啟第96期大三元彩券之簽注期間內下注，以致未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。三、本院之判斷㈠原審審理結果，認被告犯罪之事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查： 1.按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102 年1 月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」且該修正條文已於102 年1 月25日生效，原判決未及比較適用，尚有未洽。且因被告所犯事實欄一㈠至㈨之詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、詐欺取財未遂罪等9 罪，經原審判決分別判處有期徒刑5 月、2 月、4 月、3 月、10月、10月、10月、2 月、10月，依修正後刑法第50條第1 項但書規定，上開各罪間得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，原則上已不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，原審判決對上開不得併合處罰之數罪，諭知應執行有期徒刑2 年，於法即有不合。 2.被告於上開事實欄一、㈠、㈢、㈣所載，施詐術領取第120 、126 、127 期之大四喜彩券後，以冒用他人名義或自己名義，向銀行兌獎，並詐得各該期頭獎獎金，此部分亦應構成刑法第33 9條第1 項詐欺取財罪，已如本院前所認定，然原審竟認該部分因被告所持彩券為真正，其領取獎金即不構成詐欺取財云云，於法即有未洽。檢察官執上開理由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷予以改判。㈡爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟利用其專業知識，以事實欄一、㈠至㈨所示之方式詐取財物，行為至為不該，其詐取得獎之運動彩券之事，業經媒體大幅報導，已造成社會大眾對運動彩券發行公信力之質疑，被告所生危害非輕，及被告坦承大部分犯行之犯後態度，另考量被告並無任何刑事犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，復斟酌被告業與告訴人運彩公司達成調解，有調解筆錄在卷可稽（見原審卷第96-97 、107-108 頁），並經告訴人運彩公司撤回告訴，有告訴人運彩公司刑事撤回告訴狀在卷可參（見原審卷第106 頁）。另本件被告雖詐得如附表一、㈠、㈢至㈦、㈨所示中頭獎之運動彩券，惟被告僅領取如事實欄一、㈡、㈢、㈣所示中頭獎之大四喜彩券獎金（扣除所得稅及印花稅後，共領取41萬8477元），而被告與告訴人運彩公司達成調解後，亦已履行部分調解條件，即象徵性賠償告訴人運彩公司1 元，並捐款53萬元予中華民國佛教慈濟慈善事業基金會，另參加臺灣世界展望會擔任義工300 小時，有刑事陳報狀暨所附財團法人佛教慈濟功德會收據、臺灣世界展望會志願服務證明、富邦金控簽收單及告訴人運彩公司之刑事撤回告訴狀附卷可稽（見原審卷第106 、144-147 頁），暨斟酌被告犯罪動機、目的係一時貪利、其生活狀況、智識程度係研究所畢業等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就事實欄一、㈠至㈣及㈧所示得易科罰金之5 罪所處之刑定其應執行之刑，併諭知易科罰金折算標準；另就事實欄一、㈤至㈦及㈨所示不得易科罰金之4 罪所處之刑定其應執行刑。㈢沒收：按偽造之署押，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第219條定有明文。附表三所示之署押，均屬偽造，均應依刑法第219 條之規定宣告沒收。四、緩刑之宣告 1.檢察官上訴意旨雖另認原判決宣告被告緩刑不當等語。惟被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其一時失慮，致罹刑章，經此起訴審判程序，當知所警惕，信無再犯之虞，且被告業與告訴人運彩公司達成調解並經撤回告訴，已說明如上，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑5 年，以啟自新。檢察官上訴認不宜宣告緩刑之理由並不足採，惟原判決既已經本院撤銷改判，本院即不另駁回上訴之諭知，併予說明。 2. 再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：四、向公庫支付一定之金額。」，刑法第74條第2 項第4 款定有明文。因運動彩券之發行具有公益性，而被告林昊縉之犯行，造成社會大眾對運動彩券發行公信力之質疑，為能使被告林昊縉往後於從事管理彩券之投注、派彩及延賽後重新開啟等相關業務時注意義務提高，益加謹慎，本院斟酌其犯罪所得及影響公益等情形，爰依該條及公庫法第2 條規定，於緩刑宣告下命被告林昊縉於本判決確定後3 個月向國庫支付新台幣10萬元。五、不另為公訴不受理之諭知部分㈠檢察官蒞庭時認被告如事實欄一、㈠、㈢至㈨所為，另涉犯刑法第358 條之入侵電腦或其相關設備罪嫌、同法第359 條之破壞電磁紀錄罪嫌（見原審卷第52頁）。㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款及第307 條分別定有明文。查檢察官認被告涉犯刑法第358 條之入侵電腦或其相關設備罪、同法第359 條之破壞電磁紀錄罪，依同法第363 條之規定，須告訴乃論，而告訴人運彩公司已於101 年6 月11日具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1 紙在卷可稽（見原審卷第106 頁），依據前開規定，原應為公訴不受理之諭知，惟公訴意旨認上開公訴意旨與被告如事實欄一、㈠、㈢至㈨所示經上開論罪科刑部分，有刑法第55條想像競合犯之裁判上一罪關係，就此部分不另為公訴不受理之諭知。六、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告如事實欄一、㈠、㈢至㈦、㈨所示犯行，另涉犯刑法第339 條之3 第1 項之違法由收費設備取得他人之物罪嫌（見原審第34頁反面、第52頁反面）。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。故認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。㈢訊據被告否認其此部分所為另犯刑法第339 條之3 第1 項之違法由收費設備取得他人之物罪嫌。經查： 1.按刑法第339 條之1 第1 項之違法由收費設備取得他人之物罪以意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物為構成要件，其立法理由略以：按目前社會自動付款或收費設備之應用，日益普遍，如以不正方法由此種設備取得他人之物或得財產上不法利益，不特有損業者權益，而且破壞社會秩序，有加處罰之必要。可知，刑法第339 條之1 第1 項之罪所稱之收費設備，應係指消費者透過自動付款或收費後，即可獲取財物之設備而言，如坊間之飲料自動販賣機即屬之。 2.本件被告如事實欄一、㈠、㈢至㈦、㈨所示係以詐術向運動彩券經銷商之行員購買運動彩券，顯非透過自動付款或收費設備獲取運動彩券，核與刑法第339 條之1 第1 項之違法由收費設備取得他人之物罪之構成要件有間，故難認被告有何刑法第339 條之1 第1 項之違法由收費設備取得他人之物罪犯行。㈣綜上所述，本件查無其他確切證據足資證明被告確有上開公訴意旨所指之違法由收費設備取得他人之物罪犯行，自不能證明被告此部分犯罪，惟檢察官認此部分與被告如事實欄一、㈠、㈢至㈦、㈨所示經論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，就此部分，均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第3項、第25條第2項、第216條、第210條、第55條、第41條第1項、第8項、第51條第5款、修正後第50條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。中華民國 102 年 3 月 21 日刑事第十七庭審判長法官王炳梁法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。偽造文書部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。詐欺部分不得上訴。書記官鄭雅云中華民國 102 年 3 月 21 日附錄論罪科刑法條：刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。刑法第216 條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。附表一 ┌──┬────┬────┬────┬────┐ │ │ 第一場 │ 第二場 │ 第三場 │ 第四場 │ │編號│ │ │ │ │ │ │主對客│主對客│主對客│主對客│ ├──┼────┼────┼────┼────┤ │1 │ 1 3│ 2 4│ 2 3│ 2 0│ │ │ 2 4│ 3 5│ 3 4│ 3 1│ ├──┼────┼────┼────┼────┤ │2 │ 0 0│ 0 0│ 0 1│ 0 0│ │ │ │ 1 1│ │ 1 1│ │ │ │ │ │ 2 2│ ├──┼────┼────┼────┼────┤ │3 │ 2 1│ 2 0│ 2 1│ 0 0│ │ │ │ │ 3 2│ 1 1│ │ │ │ │ 4 3│ 2 2│ └──┴────┴────┴────┴────┘ 附表二 ┌────┬────┬────┐ │ 第一場 │ 第二場 │ 第三場 │ │ │ │ │ │客＠主│客＠主│客＠主│ ├────┼────┼────┤ │ 0 5│ 7 1│ 6 3│ │ 1 6│ 8 2│ 7 4│ └────┴────┴────┘ 附表三 ┌──────────────┬─────────────┐ │偽造之印文、署押內容及數量 │出處 │ │ │ │ ├──────────────┼─────────────┤ │如事實欄一、㈠所示之第120期 │100年度他字第8695號卷卷一 │ │大四喜彩券背面之每注中獎金額│第22頁反面，卷二第264頁、 │ │超過2,000元已上之中獎人資料 │第296頁；100年度他字第8727│ │表格上偽造之「陳佳志」署押各│號號卷第43頁、偵查卷第59頁│ │1枚（共5枚） │ │ └──────────────┴─────────────┘

臺灣高等法院102年度上訴字第155號

關鍵資訊