臺灣高等法院102年度上訴字第180號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第180號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳英俊選任辯護人　林宗竭律師林仕訪律師被　　　告　黃進峰選任辯護人　劉　楷律師段思妤律師詹奕聰律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第881 號，中華民國101 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第23013 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃進峰部分撤銷。黃進峰犯公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。其他上訴駁回。事實一、黃進峰自民國88年起任職於桃園縣政府農務課技士（93年1 月起調任桃園縣楊梅鎮公所農業課技士），負責桃園縣蘆竹、大園、觀音、新屋四鄉鎮農地變更、移轉、稽查等管理業務，為依法令從事公務之人員。緣桃園縣觀音鄉○○村○○路○○段000號及819號之1廠房暨座落之桃園縣觀音鄉○○ 段0000地號土地，為臺北市○○○路0段00○0號9樓華利全來科技股份有限公司（下稱華利全來公司）所有，上開廠房、土地自91年9、10月間起即出租予陳慶傳經營之聯昇企業有限公司（下稱聯昇公司），至92年1月1日起改以陳慶傳所經營之聯荃企業有限公司（下稱聯荃公司）名義承租，並從事鋼鐵噴砂、油漆、鋼鐵加工等業務，而上開租賃期間，華利全來公司營業地點位於台北市○○○路0段00○0號9樓，經營電子相關產業，並未於前開廠房、土地從事鋼鐵事業。華利全來公司負責人黃政宏明知上情，然為使其所有毗連上開1166地號土地之桃園縣觀音鄉金湖段第1146、1148、11 48 之1、1149、1165號等5筆農地（面積總計3萬4,267平方公尺，下稱上開5筆農業土地），使用地類別由「農牧用地」，變更編定為「丁種建築用地」，竟於92年2月5日以新臺幣（下同）250萬元之代價，委託具申辦經驗之代書梁家亮，以華利全來公司投資設置鋼鐵廠、擴展工業為由，製作內容不實之申請書，向桃園縣政府申請將前述華利全來公司毗鄰黃政宏所有之上開5筆農業土地，由使用地類別「農牧用地」變更編定為「丁種建築用地」之工業用地，該申請案分由桃園縣政府工商發展局工商登記課技佐陳英俊受理，陳英俊遂於92年2月19日偕同黃進峰至桃園縣觀音鄉○○村○○ 路○○段000號廠房、土地會勘，嗣經陳英俊彙整各業管單位意見審查結果，即於92年3月18日以「增加之毗連非都市土地屬辦竣農地重劃之土地，依規定不得變更為其他非農業之使用，本案所請未便照准」為由，駁回華利全來公司之申請案。二、華利全來公司於92年4月21日另以上開桃園縣觀音鄉金湖段第1146、1148、1148之1、1149、1165號等5筆農地，依農地重劃條例規定，係屬原位次分配，顯不抵觸辦竣重劃農地為由，委由代書梁家亮再次向桃園縣政府提出申請變更編定為丁種建築用地，陳英俊受理該申請案後，即將申請文件及審核表分送農業局、地政局、工務局、環保局等業管單位進行審查，黃進峰並負責農業局審查，黃進峰明知上開五筆農地均屬經辦竣農地重劃之農業用地，且明知上開五筆農地申請變更使用之原因係依「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫」，不符合91年10月15日修正之農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第7點第1項規定：「非都市土地特定農業區經辦竣農地重劃之農業用地，在不影響農地重劃區完整性及農業生產環境之原則下並符合下列情形之一者，得同意申請變更使用：（一）因防止災害、國防需要、規劃農民住宅用地或行政院指定專案核定之重大公共建設所需用地。（二）政府機關興辦公共建設或提供公眾使用之設施所需用地。（三）經中央農業主管機關專案核准與農業經營相關之農業產銷設施所需用地。（四）凹入鄉村區為自然地形、建築用地包圍或被合法建築用地包圍、夾雜之零星農業用地，符合非都市土地使用管制規則規定者。」之情形，不得同意申請變更使用，竟基於公文書登載不實之故意，於92年5月6日在其職務上所製作之本案「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」審查事項「申請事業別是否符合特定農業區或特定農業區經辦竣農地重劃之申請事業項目之限制規定」之審查意見欄，填寫「是（原位次分配）」，續於綜合審查意見欄勾選「同意」，表示經農務主管機關審查結果，同意本件申請案之農業用地變更使用，而以明知不實之事項登載在職務上所掌之公文書上，並呈請不知情之農業局課長林本堅、技正鄭瑞壬、副局長黃和文、局長黃金春依序蓋印後，再交由不知情之陳英俊彙整審核，足以生損害於桃園縣政府對於該次經辦竣農地重劃之農業用地申請變更使用審查之正確性。三、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局北部機動工作站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：被告黃進峰及其辯護人主張證人梁家亮、俞國華、陳慶傳、邱義逢、邱濬泰於警詢所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人等於警詢所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告黃進峰及其辯護人既爭執該等證人於前開陳述之證據能力，復查無該等陳述有何傳聞例外規定可資適用，應認均無證據能力可言。惟證人梁家亮、俞國華、陳慶傳、邱義逢、邱濬泰上開審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考，先予說明。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是故，本案證人梁家亮、俞國華、陳慶傳、邱義逢、邱濬泰等人於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。況原審業於審理時傳喚前開證人到庭證述，賦予被告黃進峰及其辯護人向證人對質、詰問之機會，足認被告黃進峰此部分訴訟權益已獲完整保障，揆諸前揭說明，前開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經查，查檢察官、被告黃進峰及其辯護人就本院下列所引用之其餘供述證據、非供述證據之證據能力，於本院準備及審判程序中均表示無意見而不爭執其證據能力（本院卷第47至52頁、第219 至231 頁），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，此部分之供述、非供述證據，均有證據能力。貳、實體部分甲、撤銷改判部分（即被告黃進峰部分）一、訊據被告黃進峰固坦承其於88年至92年間為桃園縣政府農務課技士（93年1 月起調任桃園縣楊梅鎮公所農業課技士），負責桃園縣蘆竹、大園、觀音、新屋四鄉鎮農地變更、移轉、稽查等管理業務，為依法令從事公務之人員。華利全來公司於92年2 月間第一次申請毗連非都市土地變更編定為丁種建築用地乙案，其與陳英俊於92年2 月19日有同至桃園縣觀音鄉○○村○○路○○段000 號現場會勘，會勘後並代表農業局簽註意見表示「應請地政單位查明是否屬已辦竣農地重劃之土地」等語，嗣陳英俊再次檢送華利全來公司申請書及審查表予伊進行審查，伊於92年5 月6 日在本案「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」審查項目「申請事業別是否符合特定農業區或特定農業區經辦竣農地重劃之申請事業項目之限制規定」欄之審查意見欄中，填寫「是（原位次分配）」，並於綜合審查意見欄勾選同意、其他等情，惟矢口否認有何公務員明知不實事項而登載於其職務上所掌公文書犯行，辯稱：是否屬辦竣農地重劃係地政局之業務，伊對此並不熟悉，華利全來公司第一次申請時伊有請地政局查明是否辦竣農地重劃，但並未收到地政局之回覆，再次收到本件相關函文，因為華利全來公司檢附上開土地係原位次分配之函釋，伊有口頭詢問地政局重劃課課員邱義逢，依當時理解認為原位次分配土地並未參與農地重劃，故不屬於辦竣農地重劃，才同意變更，行政上或有疏失，但並無不實登載、圖利他人之故意等語。辯護人則辯護以：農地重劃內容相當複雜，實際上屬於地政局業務範疇，並非被告黃進峰專業，難以期待被告黃進峰完全了解並適用農地重劃之相關法令，被告黃進峰亦僅是就農務事項為審查，非最終決定同意變更編定用地之單位，況且被告於第一次會勘後即加註兩點意見，顯見被告黃進峰並無與廠商勾結，而本件第一次否准華利全來公司之申請時，並未給予被告黃進峰副本，故華利全來公司再次申請時被告黃進峰對前次否准之結果並不知情，被告僅有口頭詢問重劃課邱義逢相關專業名詞，而未追蹤地政局對於前次意見答覆，是在行政上有所疏失，雖邱義逢可能因事後保護自己的立場，所述與被告黃進峰不同，但被告黃進峰確實有詢問，況且審查標準在92年9 月30日修正後，本件本可准許變更，又查無被告黃進峰與華利全來公司有不正交往之利害情事，被告黃進峰實無故為不實登載、圖利他人之意圖之動機等語。二、經查：㈠案外人黃政宏為華利全來公司負責人，該公司於91年9 、10月間將座落桃園縣觀音鄉○○村○○路○○段000 號及819 號之1 廠房暨座落之桃園縣觀音鄉○○段0000地號土地出租予陳慶傳所經營之聯昇公司，嗣於92年1 月1 日陳慶傳改以聯荃公司名義承租上開廠房土地，並從事鋼鐵噴砂、油漆、鋼鐵加工等業務，而上開期間華利全來公司實際設址於台北市○○○路0 段00○0 號9 樓，從事電子相關產業，並未於上開819 號、819 號之1 廠房從事鋼構事業等情，業據證人俞國華、陳慶傳、梁家亮於偵查時證述明確（見99偵字第23013 號第182 至184 頁、第216 至218 頁、第220 頁），並有92年1 月1 日廠房租賃契約、華利全來公司經濟部公司執照在卷可稽（見法務部調查局北部地區機動工作組卷【下稱北機卷】第15至17頁、第68頁）。㈡又黃政宏為使上開五筆農業土地之地目變更編定為「丁種建築用地」，竟以250 萬元委託代書梁家亮，依「促進產業升級條例」、「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展及用地面積審查辦法」向桃園縣政府申請使上開五筆農業土地由使用地類別「農牧用地」，變更編定為「丁種建築用地」，而於92年2月5日為第一次申請，被告陳英俊及被告黃進峰當時分別為桃園縣政府工商發展局工商登記課技佐、桃園縣政府農業局技士，本件申請案適由被告陳英俊所承辦，而安排於92年2月19日至華利全來公司進行會勘，被告陳英俊以承辦人身分、黃進峰代表農業局，於該日一同前往現場進行會勘，會勘後，被告陳英俊簽請各科室就該申請案簽註意見，被告黃進峰代表農業局簽註意見表示，就上開五筆農業土地以及觀音鄉○○段0000地號土地是否屬已辦竣農地重劃土地部分，請地政單位查明後再送農業局查處，而地政局查覆後已表示上開土地以及觀音鄉○○段0000地號土地依土地登記謄本所載，係為特定農業區，為辦竣農地重劃之土地，故被告陳英俊以「增加之毗連非都市土地屬辦竣農地重劃之土地，依規定不得變更為其他非農業之使用，本案所請未便照准」之理由，於92年3月18日以府建工字第0000000000號函駁回華利全來公司第一次申請；嗣梁家亮於92年4月21日檢附桃園縣政府92年4月9日府地重字第0000000000號函，主張上開土地屬原位次分配，顯見不抵觸辦竣重劃農地，而提出再申請，被告陳英俊收受上開再申請後，就上開土地依原位次分配是否符合規定部分，發函予農業局答覆，被告黃進峰因而於「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」中「農務審查單位」之「申請事業別是否符合特定農業區或特定農業區經辦竣農地重劃區之申請事業項目之限制規定」審查項目填載審查意見為「是（原位次分配）」，復於綜合審查意見欄勾選「同意」，被告陳英俊收受上開「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」後即於「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查意見彙整表」上填載各科室意見後，表示同意核定擴展計畫，再簽請核示是否許可，復以桃園縣政府92年7月1日府建工字第0000000000號函准予核定擴展計畫，華利全來公司則於92年7月14日向桃園縣政府申請核發工業用地證明書，經桃園縣政府於同年8 月28日核發工業用地證明予華利全來公司後，隨即由梁家亮持向桃園縣中壢地政事務所辦理上開土地之使用地類別變更，由「農牧用地」變更為「國土保安用地（面積3427平方公尺）」及「丁種建築用地（面積總計30840平方公尺）」，使上開土地公告現值由每平方公尺800元，變為國土保安用地每平方公尺1,300元，丁種建築用地每平方公尺5,700元等情，業據被告黃進峰坦認在卷，核與證人梁家亮、證人即被告陳英俊所述情節相符，並有華利全來公司92年2月5日申請書、92年2月19日華利全來公司申請增加毗連非都市土地會勘紀錄、農業局就第一次申請之查復意見、地政局就第一次申請之查復意見、桃園縣政府92年3月18日府建工字第0000000000號函、華利全來公司92年4月21日申請書、桃園縣政府92年4月9日府地重字第0000000000號函、桃園縣政府就華利全來公司第二次申請之內部簽呈、農業主管機關同意農業用地變更使用審查表、興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查意見彙整表、建設局工業課92年5月 15日就華利全來公司申請案簽請核示之簽呈、桃園縣政府92年7月1日府建工字第0000000000號函、華利全來公司92年7 月14日申請書、桃園縣政府92年8月28日府商登字第0000000000號函暨所附桃園縣政府工業用地證明書、桃園縣中壢地政事務所98年6月16日中地行字第0000000000號函暨所附上開土地之土地登記公務用謄本、地價第二類謄本、92年申請土地使用分區變更土地登記申請書、桃園縣中壢地政事務所98年12月29日鍾地登字第0000000000號函暨所附上開土地之第一類謄本及地籍圖謄本等證據在卷可稽（見98年度他字第4567號卷【下稱他卷】第10至21、30至52頁、北機卷第29、35至36、66、150至190、345至346頁）在卷可稽，此部份事實，堪予認定。㈢又91年10月15日修正之農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點（下稱91年10月15日審查要點）第7 點、第8 點分別就經辦竣農地重劃之農業用地、非屬經辦竣農地重劃之農業用地是否得同意申請變更使用之情形定有規定如下：⒈非都市土地特定農業區經辦竣農地重劃之農業用地，在不影響農地重劃區完整性及農業生產環境之原則下並符合下列情形之一者，得同意申請變更使用：①因防止災害、國防需要、規劃農民住宅用地或行政院指定專案核定之重大公共建設所需用地。②政府機關興辦公共建設或提供公眾使用之設施所需用地。③經中央農業主管機關專案核准與農業經營相關之農業產銷設施所需用地。④凹入鄉村區為自然地形、建築用地包圍或被合法建築用地包圍、夾雜之零星農業用地，符合非都市土地使用管制規則規定者。前項第二款及第三款使用土地以符合下列情形之一者為限：①申請變更用地所在地之鄉（鎮、市、區）已辦竣農地重劃之農業用地面積達該鄉（鎮、市、區）農業用地面積百分之八十以上者。②屬於農地重劃條例第二十二條第二項規定各款之土地（第7點）。 ⒉非都市土地特定農業區非屬經辦竣農地重劃之農業用地，符合下列情形之一者，得同意申請變更使用：①防止災害。②國防需要。③國家重大建設計畫。④經行政院核定之事業或公共設施。⑤中央目的事業主管機關專案核准設立之公益性福利設施。⑥中央農業主管機關專案核准輔導興建之農業計畫所需用地。⑦開發面積在二十五公頃以上之住宅社區。⑧低污染之工業區。⑨依非都市土地管制規則申請為下列使用者：1.申請毗連土地變更為丁種建築用地。2.申請工業區以外為丁種建築用地包圍或夾雜土地，變更為丁種建築用地者。3.申請毗連甲種或丙種建築用地或已作住宅用地使用之零星土地變更為建築用地。4.特定農業區供道路使用申請變更編定為交通用地。5.因重大建設計畫或重大交通建設計畫土地被徵收，申請於自有土地或依已核定住宅重建案變更編定為建築用地。6.因徵收或撥用，至剩餘建築用地畸零狹小，申請毗鄰土地變更編定為建築用地。7.特定農業區內公立公墓更新計畫申請變更為墳墓用地。8.離島或原住民保留地因住宅興建計畫申請變更編定為建築用地。⑩依非都市土地變更編定執行要點第八點規定，除申請土石方資源堆置處理場併作碎解洗選用途使用者外，經檢具中央目的事業主管機關核准文件，申請變更編定為特定目的事業用地者。但目的事業主管機關已授權由縣（市）政府核准者，得以縣（市）政府核准文件代替之（第8點）。 ⒊農業重劃條例第22條規定：重劃區內同一分配區之土地辦理分配時，應按原有位次分配之。但同一所有權人在同一分配區有數宗土地時，面積小者應儘量向面積大者集中；出租土地與承租人所有土地相鄰時，應儘量向承租人所有土地集中。前項但書規定於左列土地辦理分配時，不適用之：一、農地重劃計畫書公告之日前已有建築改良物之土地。二、原有鄰接公路、鐵路、村莊或特殊建築改良物之土地。三、墳墓地。四、原位於公墓、河川或山谷邊緣或其他特殊地形範圍內之土地。五、養、溜、池、溝、水、原、林、雜等地目土地，難以改良成田、旱土地使用者。⒋因此，本件華利全來公司於92年2月5日、92年4月21日二次向桃園縣政府依「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫」申請「農牧用地變更為丁種建築用地」之申請案，應視本案申請變更之農業土地即上開桃園縣觀音鄉金湖段第1146、1148、1148之1、1149、1165地號等5筆農地，究屬經辦竣農地重劃之農業用地或係非經辦竣農地重劃之農業用地，而分別適用91年10月15日審查要點第7 點、第8點規定為準據。㈣查華利全來公司申請案之上開五筆農業土地，係屬辦竣農地重劃之土地，此有地政局就第一次申請之查復意見、桃園縣政府99年8月6日府地重字第0000000000號函在卷可稽（見他卷第9 、83至87頁），且為被告黃進峰不否認，足見上開五筆農業土地確屬經辦竣農地重劃之農業用地無疑，則本件申請案之能否同意申請變更使用，即應依91年10月15日審查要點第7 點規定審查，換言之，需符合91年10月15日審查要點第7 點之規定，始可同意變更使用；又華利全來公司所提出之本件申請案，係依「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫」申請「農牧用地變更為丁種建築用地」，並不符合91年10月15日審查要點第7 點第1 項第2 、3 款之規定乙情，有桃園縣政府農業發展局101 年7 月3 日桃農管字第0000000000號函說明五部分（見原審卷第159 頁正反面），且上開申請事由，與91年10月15日審查要點第7 點第1 項第1 、4項規定「因防止災害、國防需要、規劃農民住宅用地或行政院指定專案核定之重大公共建設所需用地」、「凹入鄉村區為自然地形、建築用地包圍或被合法建築用地包圍、夾雜之零星農業用地，符合非都市土地使用管制規則規定者」得同意申請變更使用之情形，亦無一相符，由此觀之，本件華利全來公司申請案並不符合91年10月15日審查要點第7 點規定，自不得同意申請變更使用。次查，被告黃進峰當時擔任桃園縣政府農業局技士，華利全來公司申請毗連非都市土地擴展作業程序中，雖為工商發展局之權責，但工商發展局仍應邀集相關單位定期會勘、表示意見一節，有桃園縣政府工商發展局101 年7 月16日桃商政字第0000000000號函暨所附附件3 、4 之桃園縣政府工商發展局標準作業流程圖- 毗連非都市土地擴展工業作業、桃園縣政府工商發展局標準作業流程說明- 毗連非都市土地擴展工業作業（見外放卷宗附件3 、4 ），故被告黃進峰係代表農業發展局出面會勘、表示意見，其本應於「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」表示審查意見，而其中農務審查單位之「申請事業別是否符合特定農業區或特定農業區經辦竣農地重劃區之申請事業項目之限制規定」之審查標準為農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第6 點規定（即91年10月15日審查要點第7 點），且「農牧用地變更為丁種建築用地」或「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫」並不符合91年10月15日審查要點第7 點之規定，亦經本院說明如前，從而被告黃進峰於上開審查項目之審查意見欄內記載「是（原位次分配）」、綜合審查意見欄勾選「同意」，客觀上明顯與事實不符，並足以生損害於桃園縣政府農業局對於審查辦竣農地重劃之農業用地申請變更使用之正確性，被告黃進峰所為已與公務員明知不實事項而登載於其職務上所掌公文書罪嫌之客觀構成要件相符，並無疑義。㈤另上開五筆農業土地為辦竣農地重劃之農業用地，依91年10月15日審查要點規定固不得以「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫」申請將「農牧用地變更為丁種建築用地」以變更使用，惟農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點於92年9 月30日修正後，該審查要點第6 條第3 項規定「未經政府補助投資建設完整農路、灌排水系統及相關農業設施之非都市土地特定農業區經辦竣農地重劃區範圍內，經地政主管機關會同農業、水利主管機關認定係實施地籍整理或簡易工程之農地重劃者，依第七點各款規定同意申請變更使用。」，故縱為經辦竣農地重劃之農業用地符合上開規定，仍得以「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫」申請「農牧用地變更為丁種建築用地」以變更使用，此有桃園縣政府農業發展局101 年7 月3 日桃農管字第0000000000號函說明五（見原審卷第159 頁正反面）。惟本件華利全來公司申請時間先後為92年2 月5 日、92年4 月21日，自應適用91年10月15日審查要點，不能以該審查要點日後修正而認被告黃進峰當時並無登載不實，先予說明。㈥被告黃進峰辯以：華利全來公司第二次申請時檢附桃園縣政府92年4 月9 日府地重字第0000000000號函（見偵卷第194 頁），並稱上開土地依農地重劃條例規定，係屬原位次分配，顯見不牴觸辦竣重劃農地，據此提出再申請（見華利全來公司92年4 月21日申請書，他卷第14頁），其對重劃業務並不熟悉，遂口頭詢問地政局地用課技士邱義逢，其理解認為原位次分配是指重劃範圍之農地，地主在重劃當時提出不參加重劃，政府依原位置面積之土地還給原地主，應不屬參加重劃，故非辦竣農地重劃，才會在審查意見記載「是」並註記「原位次分配」，表示尊重地政局之意見云云。然查： ⒈華利全來公司第一次經桃園縣政府駁回其申請後，負責人黃政宏固曾於92年4 月1 日函詢桃園縣政府地政局上開農業土地重劃當時土地分配是否依農地重劃條例第22條規定，並依土地使用狀況原位置分配，嗣經地政局重劃課承辦人邱濬泰函覆「經查土地重劃當時係依據農地重劃條例第22條規定，依原位次分配」等情，有申請書、桃園縣政府92年4月9日府地重字第000000000號函在卷可查（見偵卷第193、194頁），證人邱濬泰並於偵查、原審證稱：申請人曲解我的函覆，這樣解釋是不對的（見偵卷第190頁），原位次分配之土地仍屬於農地重劃辦竣之土地等語（見原審卷第128頁），參以上開農業重劃條例第22條第1項條文為「重劃區內同一分配區之土地辦理分配時，應按原有位次分配之。但同一所有權人在同一分配區有數宗土地時，面積小者應儘量向面積大者集中；出租土地與承租人所有土地相鄰時，應儘量向承租人所有土地集中。」，主要在規定同一分配區土地辦理分配之方法，實與經辦竣重劃之農地能否申請變更使用毫無關涉，可徵單憑上開桃園縣政府地政局重劃科之回函，顯難據以推論本件華利全來申請案符合91年10月15日審查要點第7點規定或上開五筆農地非屬辦竣農地重劃之土地，並無疑問。 ⒉又證人邱義逢於偵訊時證稱經農地重劃之土地依原位次分配，既在重劃區內，也是屬於辦竣農地重劃，黃進峰有無在縣府樓梯間抽煙時問我，我忘記了，不過我都是一樣回答依據農地重劃條例發佈前後規定加以說明，早期農地重劃可以挖天窗保留下來不參加重劃，早期是指農地重劃條例發布之前，農地重劃條例發布之後，農地重劃範圍內之土地就沒有挖天窗或保留下來這種情形，一律要參加重劃，農地重劃條例是69年間公布的等語（見偵卷第19、20、21頁），並於原審審理時證稱：不確定黃進峰有無在辦公室門口走道遇到，並請教關於原位次分配之問題，通常是因為抽菸會碰到黃進峰，我不大認識他，（被告黃進峰於準備程序稱曾向你請教原位次分配問題，當時你告訴他這五筆土地是農地重劃範圍內，但他未實際參與重劃，所以這不算辦峻農地重劃，是否有此事？）我不會這樣回答，因為早期跟後期農地重劃見解、法律規定不一樣，我也沒有實際參與這幾筆土地的重劃，我完全不瞭解，不可能為上開回答等語（見原審卷第132 頁），已明確證稱不記得、不確定黃進峰有無詢問有關原位次分配問題，縱使談及農地重劃問題，僅就農地重劃條例公布前後之規定說明，不涉及具體個案，亦未告知被告黃進峰本件五筆農地不算辦竣農地重劃之情，復佐以證人邱義逢並非上開桃園縣政府92年4 月9 日府地重字第000000000 號函文承辦人，亦非本件華利全來公司申請案之協辦人員，且證人邱義逢於92年12月31日退休前於桃園縣政府地政局是負責徵收業務，農地重劃條例頒布後即未再辦理農地重劃業務乙情，此經證人邱義逢證述在卷（見原審卷第131 頁反面），其證稱對於本件申請案完全不瞭解，不可能針對個案向被告黃進峰為前述之說明，尚非無據。是被告黃進峰此部份所辯，並無根據，自難採信。 ⒊末查「原位次分配」係指農地重劃條例第22條規定「重劃區內同一分配區之土地辦理分配時，應按原有位次分配之」，農地重劃土地分配時，按重劃前原有土地相關位次，予以重新整理、交換分合，辦理分配，而「原位置分配」則指農地重劃條例施行細則第38條規定「村莊之土地應劃定範圍為一分配區，就其現況盡量按原位置分配」，乃基於重劃村莊區土地辦理分配時，於不妨礙重劃計畫及土地分配者，應盡可能予以保留並依現況按原位置分配，避免拆遷補償等節，有桃園縣政府地政局101年9月18日桃地重字第0000000000號函、內政部101年9月24日內授中辦地字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第174至176、179 至180頁），可知「原位次分配」及「原位置分配」意義固有不相同，惟均屬土地辦理分配之方法，與該土地是否屬於經辦竣農地重劃之土地並無影響。再證人即農業局課長林本堅於原審證稱：（如果農務課在審查「興辦工業人申請利用毗鄰非都市土地擴展計畫」時，涉及到農地重劃業務時，承辦人應如何處理？）會地政局。（依照農業主管機關同意農地用地變更使用審查表內，其中農務單位應審查之項目「申請事業別是否符合特定農業區或特定農業區經辦峻農地重劃區之申請事項項目之限制規定」乙欄，係審查哪些事項？）是否有辦峻重劃。我當時看到審查表時，承辦人有附桃園縣政府地政局的公文，函文的內容我不太記得，但是跟原位次分配相關。當時我看完該份公文後，因文字不是很清楚，我有詢問被告黃進峰，黃進峰向我解釋申請變更的土地是在重劃區的邊陲，實際上未參與重劃，但我有要求再跟地政局確認。當天或隔天被告黃進峰有跟我回報，但沒有告訴我向何人確認，回報內容與前述內容一樣等語（見原審卷第134至137頁），可知被告黃進峰所需審核該事項即確認申請之上開五筆土地是否屬經辦峻重劃之農地，如屬經辦峻重劃之農地，即應依91年10月15日審查要點第7點規定審查，然依華利全來公司第二次申請所提之申請書上已載明「主旨：重擬計畫，再提申請毗連非都市土地變更編定為丁種」、「說明：…文載，本案土地登記謄本所載係屬特定農業區，辦竣重劃之農地，未便照准。」（見北機卷第332頁），上開申請書內容實已說明屬再次申請，及第一次經駁回之理由為「本案土地係屬特定農業區，辦竣重劃之農地，未便照准」，而上開華利全來公司申請書及審查表復經承辦人即被告陳英俊一併交予農業局之主辦人即被告黃進峰審查，亦有該份函文在卷可查（見北機卷第334頁），據此可見，被告黃進峰於審查本件申請案時，當已知悉本件申請變更之五筆土地確屬經辦竣重劃之農地無訛，是依前開說明，被告黃進峰自應依91年10月15日審查要點第7點規定加以審查能否同意變更，惟本件申請事由均與91年10月15日審查要點第7點規定不符，不得同意申請變更乙情，業經本院說明如前，可見被告黃進峰自無同意本件申請之理。何況，被告黃進峰為農務單位之主辦人，如對於上開地政局函文內容有所疑問，自應向上開函文承辦人邱濬泰詢問，或向地政局重劃課其他人員請教，或循第一次申請案之模式簽請地政局承辦人表示意見，詎被告黃進峰未詳加查證，且證人邱義逢亦證稱未告知本件申請土地不算辦峻農地重劃，其在無任何法律依據之情況下即於前開審查表內為前述之虛偽填載，同意本件農地變更使用，更徵被告黃進峰所為明顯於法不合，被告黃進峰對此登載不實之事項，具有直接之故意甚明。被告黃進峰辯稱並無登載不實之故意云云，並不可採。㈦至於證人邱義逢、農業局課長林本堅、農業局長黃金春、農業局副局長黃和文雖均證稱，農地重劃部分是地政局的業務，地政局比較清楚等語（見偵卷第111 頁，原審卷第133 頁），縱然屬實，及上開「申請事業別是否符合特定農業區或特定農業區經辦竣農地重劃區之申請事業項目之限制規定」審查項目，於92年9 月30日起移由地政局審查乙節，亦有桃園縣政府農業發展局101 年10月23日桃農管字第0000000000號函可按（見原審卷第189 至194 頁），充其量均僅能證明地政局對於農地重劃業務應較熟悉，及事後機關內部業務有所調整之事，惟與被告黃進峰有無不實登載之故意，核屬二事，尚難採為有利被告黃進峰之依據。㈧綜上事證，被告黃進峰犯行事證明確，所辯並無可採，應予依法論科。三、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月1 日施行。刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（見95年11月7 日最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。與本案有關者：就公務員定義，修正後刑法第10條第2 項規定變更公務員範圍，核屬犯罪後法律有所變更（見最高法院96年台上字第2230號判決意旨），然參該條修正理由說明，因被告黃進峰所具身分依新舊法均為公務員，適用新法尚未較有利於被告，因之，依現行刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法之相關規定。四、論罪理由㈠按刑法第213 條公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書正確性，以維護公文書公信力，所謂明知不實事項而登載，祗須登載內容反於事實之真實性而出於其直接故意者，即足當之（詳最高法院90年度台上字第4406號判決意旨參照）。查被告黃進峰於案發時係擔任桃園縣政府農務課技士（93年1 月起調任桃園縣楊梅鎮公所農業課技士），負責桃園縣蘆竹、大園、觀音、新屋四鄉鎮農地變更、移轉、稽查等管理業務，已據被告黃進峰供陳在卷（見北機卷第21、22頁），被告黃進峰自屬刑法第10條第2 項之公務員。又農業主管機關同意農業用地變更使用審查表「承辦人」欄及農務單位「審查人」欄中，均有被告黃進峰蓋用其職銜章於其上，並記載日期為5 月6 日（5/6 ）之事實，此有前揭農務主管機關同意農業用地變更使用審查表附卷可稽，故上開審查表係被告黃進峰職務上所掌之公文書無訛。是核被告黃進峰上開所為，係犯刑法第213 條之公務員明知不實登載公文書罪。被告黃進峰先後在其職掌之上開審查表中農務審查項目「審查意見」欄、「綜合審查意見」欄內密接登載不實之事項，顯係基於接續犯意為之，為接續犯，應論以一罪。㈡起訴書固認被告係犯刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪嫌云云。惟按刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人本於該文書內容有所主張，始克成立。查被告黃進峰將本件「農務主管機關同意農業用地變更使用審查表」，呈送本件申請案之承辦人陳英俊，此為機關內部職務上之層轉行為，非本於該文書內容有所主張之行使行為（最高法院95年度台上字第7352號、96年度台上字第2820號判決意旨參看），上開公訴意旨顯有誤會，應予更正。㈢另被告黃進峰犯罪時間在96年4 月24日之前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所列不得減刑之情形，應依同條例第2條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一。五、原審疏未詳查，採信被告黃進峰辯解，遽認被告黃進峰欠缺主觀犯意，而為被告黃進峰無罪之判決，尚有違誤。檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告黃進峰部分撤銷改判。爰審酌被告黃進峰前無犯罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，被告明知本案聲請之土地屬經辦竣農地重劃之土地，依規定不得變更為其他非農業之使用，竟以毫無法律規定依憑之方式審查該案，故意為不實之登載，已使農業用地申請變更使用審查之正確性受損，行為自有不當，並斟酌被告犯後否認犯行、犯罪手段、智識程度、生活狀況、犯罪所生之損害及上開五筆農地業於102 年7 月1 日恢復原編定之農牧用地、本身尚無獲得任何利益等一切情狀，量處有期徒刑1 年，並依法減為有期徒刑6 月，以示懲儆。六、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告黃進峰基於對於主管之事務違背法令而圖得華利全來公司、黃政宏之不法不法利益，於本案「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」上記載與事實不符之事項，嗣由陳英俊彙整審查合格，而桃園縣政府於92年7 月1 日依前開審查彙整表審查結果准予核定華利全來公司之擴展計畫。華利全來公司旋於92年7 月14日向桃園縣政府申請核發工業用地證明書，經桃園縣政府於同年8 月28日核發工業用地證明予華利全來公司後，隨即由梁家亮持向桃園縣中壢地政事務所辦理本案土地之使用地類別變更，由「農牧用地」變更為「國土保安用地（面積3427平方公尺）」及「丁種建築用地（面積總計30840 平方公尺）」，使本案土地公告現值由每平方公尺新台幣（下同）800 元，暴增為國土保安用地每平方公尺1,300 元，丁種建築用地每平方公尺5,700 元，圖利金額共1 億5,282 萬9,500 元，因認被告黃進峰所為，另係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌云云。㈡訊據被告黃進峰堅決否認有何圖利犯行，辯稱：其執行職務雖有疏失，但絕無圖利華利全來公司、黃政宏之意圖，且伊根本不認識黃政宏等語。經查： ⒈按90年11月7 日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，與修正前實務見解所認圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院92年度台上字第3126號判決要旨可資參照）；又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，為其構成要件，若無從證明公務員有不法圖利犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍需以具體證據憑以認定，非可以行為結果，因使他人獲益，或措施不當，而使人得利，即據以推定，公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責（最高法院86年度台上字第1463號、92年度台上字第2985號判決意旨參照）。 ⒉次按91年10月15日審查要點就經辦竣農地重劃之農業用地及非辦竣農地重劃之農業用地可否變更使用，91年10月15日審查要點第7 、8 點定有明文，已如前述，而華利全來公司申請將上開土地變更地目為丁種建築用地，惟上開土地係辦竣農地重劃之土地，且「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫」、「農牧用地變更為丁種建築用地」並不符合91年10月15日審查要點第7 點之規定，亦已如前述，故上開土地自不得依91年10月15日審查要點申請變更使用。被告黃進峰於「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」農務審查單位之「申請事業別是否符合特定農業區或特定農業區經辦竣農地重劃區之申請事業項目之限制規定」審查事項記載審查意見為「是（原位次分配）」，固不合上開91年10月15日審查要點第7 點之規定。 ⒊查證人黃政宏於警詢證稱：並未支付被告陳英俊或相關公務人員任何金錢或不正利益等語（見北機卷第14頁）、證人梁家亮於原審證稱：會勘後沒有再打電話給黃進峰，也沒有私下跟黃進峰接觸過等語（見原審卷第100頁反面），依其等此部分陳述，足見被告黃進峰並非因證人黃政宏、梁家亮之請託而於上開「農務主管機關同意農業用地變更使用審查表」內為不實登載，且被告黃進峰於92至94年之財產所得亦無太大異動，此有被告黃進峰92至94年稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按（見他卷第75至80頁），姑不論被告黃進峰上開於公文書登載不實之動機為何，然依上開事證，被告黃進峰既未受黃政宏、梁家亮請託，且與黃政宏、梁家亮、華利全來公司無特殊親誼關係，亦查無因本件申請案而獲得任何利益，衡情被告黃進峰自無甘冒貪污治罪條例重罪之風險，無端圖謀私人利益之必要，實難據此推論被告黃進峰有違背法令以圖利黃政宏、華利全來公司之意圖。 ⒋又查，被告黃進峰僅為本件申請案之協辦單位，並非承辦人員，其所為審查結果亦非最終結論，尚須往上呈報，送至承辦人員彙整審查，亦非最終決策之人，縱然被告黃進峰刻意放行過關，也未必能達到核准華利全來公司申請之結果，何況，縱認桃園縣政府事後確實准予核定華利全來公司之擴展計畫，依桃園縣政府工商發展處標準作流程圖、說明及工商發展局毗連工業用地控管作業要點等規定（見北機卷第440 至445 頁），華利全來公司尚須依上開規定檢具相關資料向桃園縣政府申請核發工業用地證明書，再經承辦人員審查、邀集其他單位會勘、會簽後，均符合上開規定後，桃園縣政府始同意核發工業用地證明書，華利全來公司方可持上開工業用地證明書至地政機關辦理本件土地之使用地類別變更，可見被告黃進峰為本件不實登載之犯行，僅得以表示農業主管機關同意本件華利全來公司農業用地變更使用，至於事後華利全來公司是否獲准擴展計畫？是否取得工業用地證明書？是否持以辦理土地類別變更？甚至華利全來公司辦理土地類別變更後，另有出售土地之意？公訴人俱未舉出任何證據足資證明被告黃進峰於本件不實登載犯行時已知悉，自無從認定被告黃進峰係基於使華利全來公司、黃政宏獲得此等不法利益之意圖而為本件虛偽登載公文書之犯行，故本件並無證據足認被告黃進峰主觀上有為自己或第三人圖取不法利益之犯意。⒌綜上所述，公訴人所舉事證尚不足證明被告黃進峰有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利犯行，惟公訴人認此部分與被告前開公務員登載不實之犯行間有牽連犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知。乙、上訴駁回部分（即被告陳英俊部分）一、公訴意旨略以：㈠被告陳英俊前係桃園縣政府工商發展局工商登記課技佐（民國96年7 月退休），負責受理民眾申請「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫」等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。按促進產業升級條例（99年5 月12日已廢止）第53條第1 項規定：「興辦工業人因擴展工業或增闢必要通路或設置污染防治設備，需使用毗連之非都市土地時，其擴展計畫及用地面積，應經工業主管機關核定發給工業用地證明書，以租購土地，依法辦理變更使用及登記。」而興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展及用地面積審查辦法（99年11月29日廢止）第6 第1 項、第11條明訂：「地方工業主管機關應將申請書件分送地政、農業、環保及相關主管單位，並會同實地勘察，必要時，並得召開聯合審查會議審查。」、「興辦工業人因擴展工業利用毗連非都市土地變更編定為丁種建築用地後，應按照計畫完成使用，領得使用執照，並辦理工廠變更登記，始得再依本辦法規定申請增加毗連非都市土地擴廠使用。」又依92年9 月30日修正前農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第7 點第1 項規定：「非都市土地特定農業區經辦竣農地重劃之農業用地，在不影響農地重劃區完整性及農業生產環境之原則下並符合下列情形之一者，得同意申請變更使用：㈠因防止災害、國防需要、規劃農民住宅用地或行政院指定專案核定之重大公共建設所需用地。㈡政府機關興辦公共建設或提供公眾使用之設施所需用地。㈢經中央農業主管機關專案核准與農業經營相關之農業產銷設施所需用地。㈣凹入鄉村區為自然地形、建築用地包圍或被合法建築用地包圍、夾雜之零星農業用地，符合非都市土地使用管制規則規定者。」明確。㈡緣桃園縣觀音鄉○○村○○路○○段000 號及819 號之1座落桃園縣觀音鄉○○段0000地號土地）廠房（下稱819 號廠房及819 號之1 廠房）為址設臺北市○○○路0 段00○0號9樓華利全來科技股份有限公司（下稱華利全來公司）所有，該公司負責人黃政宏為使其所有，毗鄰上開1166地號土地之桃園縣觀音鄉金湖段第1146、1148、1148之1 、1149、1165號等5 筆農地（面積總計3 萬4,267 平方公尺，下稱上開土地），由使用地類別「農牧用地」，變更編定為「丁種建築用地」，明知華利全來公司係從事電子相關產業，從未於前開廠房從事鋼鐵事業，且自91年間起即將首揭土地、廠房租予陳慶傳所經營之聯昇企業有限公司（下稱聯昇公司），並於92年1 月1 日起改以陳慶傳所經營之聯荃企業有限公司（下稱聯荃公司）名義承租，而從事鋼鐵噴砂、油漆等業務，詎黃政宏竟於92年2 月5 日，以新臺幣（下同）250 萬元之代價，委託具申辦經驗之梁家亮，以華利全來公司投資設置鋼鐵廠、擴展工業為由，製作「由於現有廠房僅5722.3 8平方公尺，供整體鋼構之建造，材料堆積及成品暫存之用，已不敷使用……；原有生產鋼構製品僅為年產量6,000 噸，與市場總量的500,000 噸. ……，人員亦由40人左右增為250 人……. 」等內容不實之申請書，向桃園縣政府申請將前述華利全來公司毗鄰黃政宏所有之5 筆土地，依「促進產業升級條例」、「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展及用地面積審查辦法」上開規定，由使用地類別「農牧用地」變更為「丁種建築用地」之工業用地。㈢被告陳英俊受理華利全來公司上開申請，並於92年2 月19日偕同黃進峰進行會勘，對於華利全來公司有無興辦鋼鐵廠之事實及擴廠之必要，及有無符合辦竣農地重劃之相關規定，負有實質審查權限，被告陳英俊（起訴書誤載為黃進峰）審查結果即以本案土地為特定農業區辦竣農地重劃之土地，不符農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第7點而簽陳「所請未便照准」駁回申請。嗣於92年4月21日，華利全來公司再以該土地屬原位次分配，不抵觸辦竣農地重劃為由，委由梁家亮二度申請，黃進峰明知華利全來公司上開申請不符「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」前述規定，詎竟基於對於主管之事務違背法令而圖得華利全來公司、黃政宏之不法不法利益，於本案「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」農務審查事項中，審查同意，並在「申請事業別是否符合特定農業區或特定農業區經辦竣農地重劃之申請事業項目之限制規定」欄之審查意見欄，填寫「是（原位次分配）」，而以明知不實之事項登載在職務上所掌之公文書上。嗣由被告陳英俊彙整審查，被告陳英俊基於同上圖利犯意，明知會勘現場廠房掛立聯荃、聯昇公司招牌，為陳慶傳實際使用，華利全來公司全然並未在該處經營，而明顯不符「促進產業升級條例」第53條有關核發工業用地證明書及辦理地目變更之規定，又聯荃公司係從事鋼構產品之噴砂、油漆等加工業，並非從事鋼構之生產，營業之規模與華利全來公司申請書皆有不符，竟在其製作之「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查意見彙整表」之建設課「實質計畫審查」─「原有廠地已完成使用且有擴廠需要」欄，註記「○」，亦即審查合格，並於該彙整表之「綜合審查意見欄」勾選「同意核定擴展計畫」，而明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書上，足生損害於桃園縣政府審查之正確性。桃園縣政府即於92 年7月1日依前開審查彙整表審查結果准予核定華利全來公司之擴展計畫。華利全來公司旋於92年7月14日向桃園縣政府申請核發工業用地證明書，經桃園縣政府於同年8月28日核發工業用地證明予華利全來公司後，隨即由梁家亮持向桃園縣中壢地政事務所辦理本案土地之使用地類別變更，由「農牧用地」變更為「國土保安用地（面積3427平方公尺）」及「丁種建築用地（面積總計30840平方公尺）」，使本案土地公告現值由每平方公尺新台幣（下同）800元，暴增為國土保安用地每平方公尺1,300元，丁種建築用地每平方公尺 5,700元，圖利金額共1億5,282萬9,500元。因認被告陳英俊所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪及刑法第 216條、第213條行使公文書不實登載等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。三、公訴意旨認被告陳英俊涉有上開犯行，無非係以：證人梁家亮、俞國華、陳慶傳、邱義逢、邱濬泰、黃金春、陳子朋、曾三枝、劉基、魏媺真之證述、以及廠房租賃契約書、華利全來公司事業計畫說明書、92年2 月5 日申請書、桃園縣政府92年3 月18日府建工字第000000000 號函、黃政宏92年4 月1 日申請書、桃園縣政府92年4 月9 日府地重字第0000000000號函、華利全來公司92年4 月21日申請書、「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」、桃園縣政府92年7 月1 日府建工字第0000000000號函、匯款委託書、華利全來公司92年7 月14日申請書、桃園縣政府92年8 月28日府商登字第0000000000號函、桃園縣政府工業用地證明書、桃園縣中壢地政事務所登記謄本及地價第二類謄本、被告陳英俊圖利華利全來公司一覽表為其主要論據。訊據被告陳英俊堅詞否認有何上開犯行，並辯稱：伊於92年2月19日前往華利全來公司會勘時，現場的確有懸掛華利全來公司之招牌，且有生產鋼構，真的不知道現場實際上是聯荃公司在從事生產，當時華利全來公司也有登記等語；辯護人則以：以現場懸掛華利全來公司招牌、現場亦有從事噴砂、切割、電銲等鋼鐵加工製造之行為，廠房內亦有大型機具，非得以隨時搬動，均足認華利全來公司在該處確實有營業，與工廠登記資料相符，至於有無出租與他人使用之情形，並非被告陳英俊自外觀所得知悉，被告陳英俊既非明知，則無圖利他人之故意等語辯護。四、經查：㈠案外人黃政宏為華利全來公司負責人，該公司於91年9、10 月間將座落桃園縣觀音鄉○○村○○路○○段000號及819 號之1廠房暨座落之桃園縣觀音鄉○○段0000地號土地出租予陳慶傳所經營之聯昇公司，嗣於92年1月1日陳慶傳改以聯荃公司名義承租上開廠房土地，並從事鋼鐵噴砂、油漆、鋼鐵加工等業務，而上開期間華利全來公司實際設址於台北市○○○路0段00○0號9樓，從事電子相關產業，並未於上開 819號、819號之1廠房從事鋼構事業，而黃政宏為使上開五筆農業土地以及觀音鄉金湖段1164地號土地之地目變更編定為「丁種建築用地」，竟以250萬元委託梁家亮，依「促進產業升級條例」、「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展及用地面積審查辦法」向桃園縣政府申請使上開土地由使用地類別「農牧用地」，變更編定為「丁種建築用地」，而於92年2月5日為第一次申請；當時被告陳英俊為桃園縣政府工商發展局工商登記課技佐，本件申請係由被告陳英俊所承辦，安排於92年2月19日至華利全來公司進行會勘，被告陳英俊以承辦人身分、黃進峰代表農業局，於該日一同前往現場進行會勘，會勘後，被告陳英俊簽請各科室就該申請案簽註意見，被告黃進峰代表農業局簽註意見表示，就上開土地以及觀音鄉○○段0000地號土地是否屬已辦竣農地重劃土地部分，請地政單位查明後再送農業局查處，而地政局查覆後表示上開土地以及觀音鄉○○段0000地號土地依土地登記謄本所載，係為特定農業區，為辦竣農地重劃之土地，故被告陳英俊以「增加之毗連非都市土地屬辦竣農地重劃之土地，依規定不得變更為其他非農業之使用，本案所請未便照准」之理由，於92年3月18日以府建工字第0000000000號函駁回華利全來公司第一次申請；嗣梁家亮於92年4月21日檢附桃園縣政府92年4月9日府地重字第0000000000號函，主張上開土地屬原位次分配，顯見不抵觸辦竣重劃農地，而提出再申請，被告陳英俊收受上開再申請後，就上開土地依原位次分配是否符合規定部分，發函予農業局答覆，被告黃進峰因而於「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」中「農務」審查單位之「申請事業別是否符合特定農業區或特定農業區經辦竣農地重劃區之申請事業項目之限制規定」審查項目填載審查意見為「是（原位次分配）」、綜合審查意見欄中勾選「同意」，被告陳英俊收受上開「農業主管機關同意農業用地變更使用審查表」後則於「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查意見彙整表」上填載各科室意見後，表示同意核定擴展計畫，再簽請核示是否許可，復以92年7月1日府建工字第0000000000號函准予核定擴展計畫，華利全來公司則於92年7月14日向桃園縣政府申請核發工業用地證明書，經桃園縣政府於同年8月28日核發工業用地證明予華利全來公司後，隨即由梁家亮持向桃園縣中壢地政事務所辦理上開土地之使用地類別變更，由「農牧用地」變更為「國土保安用地（面積3427平方公尺）」及「丁種建築用地（面積總計30840平方公尺）」，使上開土地公告現值由每平方公尺800元，增加為國土保安用地每平方公尺 1,300元，丁種建築用地每平方公尺5,700元等情，業據被陳英俊供認在卷，復經證人俞國華、陳慶傳、梁家亮、證人即被告黃進峰於偵查時證述屬實（見99偵字第23013號第21至 24頁、第182至184頁、第216至218頁、第220頁），並有92 年1月1日廠房租賃契約、華利全來公司經濟部公司執照、華利全來公司92年2月5日申請書、92年2月19日華利全來公司申請增加毗連非都市土地會勘紀錄、農業局就第一次申請之查復意見、地政局就第一次申請之查復意見、桃園縣政府92年3月18日府建工字第0000000000號函、華利全來公司92年4月21日申請書、桃園縣政府92年4 月9 日府地重字第0000000000號函、桃園縣政府就華利全來公司第二次申請之內部簽呈、農業主管機關同意農業用地變更使用審查表、興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查意見彙整表、建設局工業課92年5 月15日就華利全來公司申請案簽請核示之簽呈、桃園縣政府92年7 月1 日府建工字第0000000000號函、華利全來公司92年7 月14日申請書、桃園縣政府92年8月28日府商登字第0000000000號函暨所附桃園縣政府工業用地證明書、桃園縣中壢地政事務所98年6月16日中地行字第0000000000號函暨所附上開土地之土地登記公務用謄本、地價第二類謄本、92年申請土地使用分區變更土地登記申請書、桃園縣中壢地政事務所98年12月29日鍾地登字第0000000000號函暨所附上開土地之第一類謄本及地籍圖謄本等證據在卷可稽（見他卷第10至21、30至52頁、北機卷15至17、29、35至36、66、68、150至190、345至346頁），此部分事實首堪認定。㈡按促進產業升級條例（99年5 月12日已廢止）第53條第1 項規定：「興辦工業人因擴展工業或增闢必要通路或設置污染防治設備，需使用毗連之非都市土地時，其擴展計畫及用地面積，應經工業主管機關核定發給工業用地證明書，以租購土地，依法辦理變更使用及登記。」；而興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查辦法（99年11月29日廢止）第6 條第1 項、第11條明訂：「地方工業主管機關應將申請書件分送地政、農業、環保及相關主管單位，並會同實地勘察，必要時，並得召開聯合審查會議審查。」、「興辦工業人因擴展工業利用毗連非都市土地變更編定為丁種建築用地後，應按照計畫完成使用，領得使用執照，並辦理工廠變更登記，始得再依本辦法規定申請增加毗連非都市土地擴廠使用。」。查華利全來公司登記之所營事業為電子材料批發業、國際貿易業（許可業務除外）、產品設計業、其他顧問服務業、其他工商服務業、金屬建築結構及組件製造業、軌道車輛及其零件製造業，並領有金屬製品製造業、運輸工具製造修配業之工廠登記證，有桃園縣政府營利事業登記證、經濟部工廠登記證在卷可按（見北機卷第69、70頁），惟華利全來公司將819 號廠房、819 號之1 廠房以及坐落之土地（桃園縣觀音鄉○○段0000地號土地）全部於91年間出租予證人陳慶傳所經營之聯昇公司，並於92年1 月1 日換約，改成證人陳慶傳所經營之聯荃公司承租，經營鋼鐵噴砂、油漆等業務等節，經證人陳慶傳於警詢、原審審理（見北機卷第83至85、108 至111 頁，原審卷第86頁反面至94 頁）、證人即華利全來公司總務俞國華於警詢及原審審理中證述無誤（見北機卷第102 至106 頁，原審卷第95頁），故華利全來公司於91、92年間實際上並未於819 號廠房、819 號之1 廠房營業無誤。而華利全來公司以其需建造鋼構製品、鐵道車廂等業務，而有擴廠之需要，申請將上開土地等毗連地變更地目為丁種建築用地乙節，則有華利全來公司事業計畫說明書附卷可參（見北機卷第230 至244 頁）；依被告陳英俊為桃園縣政府工商發展局技佐，就本件華利全來公司申請案為承辦人，至現場會勘所應審查之項目為「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計劃及用地面積審查意見彙整表」中建設（工業）單位所應審查項目，並為綜合審查，被告陳英俊自稱至現場所應審查之項目包括毗連地現場、現場是否有從事工廠登記產品之生產等（見原審卷第59頁），故被告陳英俊會勘時應審查華利全來公司是否有於現場從事鋼構、鐵道車廂等製造業務，惟華利全來公司本身既將上址廠房土地出租他人使用，並無於上址從事鋼構、鐵道車廂等製造業務；然而被告陳英俊至現場會勘後，未盡確實核對、審查之義務，竟於「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計劃及用地面積審查意見彙整表」之建設（工業）審查單位之實質計畫審查「原有場地已完成使用且有擴廠需要」欄之審查意見註記「○」，並於該彙整表之「綜合審查意見」欄勾選「同意核定擴展計畫，函知興辦工業人依規定計算及繳交回饋金」乙節，有「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計劃及用地面積審查意見彙整表」在卷可稽（見北機卷第36頁）；是被告陳英俊於「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計劃及用地面積審查意見彙整表」為上述記載核與事實確有不符之處。㈢是以本案所應進一步審究者，即為被告陳英俊主觀上是否有明知其登載之內容為不實，卻仍為不實登載之故意。 ⒈證人梁家亮於警詢中證稱：華利全來公司負責人黃政宏提供250 萬元酬勞委託伊辦理「興辦工業人申請利用毗連非都市土地變更編定為丁種建築用地」之申請，黃政宏並要求俞國華配合提供申請所需相關資料，並介紹陳慶傳為其下包商，並要求陳慶傳如果有華利全來公司之郵件就交給伊，伊就依黃政宏、俞國華之口頭說明及參考現場既有工廠生產之鋼構狀況撰寫華利全來公司事業計畫說明書之「公司概況」，華利全來公司事業計畫說明書之原有工廠與新增工廠設置平面配置圖、製造程序及流程圖則是依據陳慶傳的工廠設施及配置製作的，並製作相關數據，華利全來公司雖然有申請設立金屬製品製造業，但伊到臺北公司時才知道華利全來公司是從事電子產品買賣業，黃政宏明顯是以聯荃公司當幌子，欺騙伊和桃園縣政府，會勘時現場只有懸掛鑫義大理石的招牌，沒有懸掛其他招牌，黃政宏說陳慶傳是他的下包，我才會認為該處是華利全來公司工廠，黃進峰應該不知道現場是聯荃公司在經營，所以沒在會勘紀錄上註明等語（見北機卷第55至62頁）；於偵查中證稱：陳慶傳有配合伊幫忙收華利全來公司之公文，伊後來才知道陳慶傳是向華利全來公司承租廠房，92年上半年去會勘時，工廠就是陳慶傳在經營，會勘時現場有華利全來公司之招牌，印象中有一塊木頭刻的華利全來公司招牌蓋在鑫義大理石的招牌上，就放在大門口的柱子上等語（見偵卷第219 至220 頁）；於原審審理中證稱：黃政宏要擴大事業故要求伊參與上開土地之地目變更申請案，伊本身沒有在華利全來公司任職，只有承辦該申請案件，因為要到工業局再到縣政府去做審核，所以伊會要求陳慶傳提供相關鋼構的資料，例如伊在工業局有被質詢什麼是防鏽，伊就有問陳慶傳如何處理油漆防鏽，黃政宏當時是說陳慶傳就像班長、像下包一樣，且公司登記證、工廠登記證都有金屬的營業項目，黃政宏當時是說要變更觀音廠做鋼構，另一個他已經拿到西班牙一家捷運車廂代理權，臺北南京東路那邊的公司伊不清楚，也不知道實際經營項目，直到92年7 、8 月製作鋼構的設備突然拆掉，員工還有提到民、刑事糾紛，伊才知道陳慶傳不是下包商，伊第一次去工廠看時，門口鑲有鑫義大理石的招牌，工業局核准後為了縣政府的檢查，伊就要求公司把鑫義大理石招牌敲掉，做華利全來公司之招牌，縣政府來檢查當天一早到，伊還抱怨招牌是用木頭，還用黑筆去寫，把鑫義大理石招牌遮掉，伊還有問為何招牌這麼簡陋，好像有人說是風水，但忘了是誰，除此之外只有滿坑滿谷的鋼構，沒有其他足以辨識何公司經營之物件，伊剛去時陳慶傳還沒蓋廠房，縣政府要來檢查時，陳慶傳自己已經有蓋兩棟建物在裡面，但與本案變更無關，他要怎麼掛招牌也與本案無關，只是進出大門是同一個，92年2 月19日會勘時僅有針對819 號廠房，伊當時有陪陳英俊到原有工廠，裡面正在做鋼構，工地也在噴砂噴油漆，還有在做電銲、切割，伊有指出變更的位置，伊跟陳英俊都認為那些是華利全來公司的人，廠區有大貨車、堆高機等生財工具，但大貨車沒有標明是哪一間公司等語（見原審卷第98至102 頁）。是依證人梁家亮所述，其一開始也認為819 號廠房及廠區內是華利全來公司所經營，證人陳慶傳只是下包商，而會勘當天該址也有懸掛華利全來公司之招牌，819 號廠區內似乎沒有足以辨識是聯荃公司之物品，其證述92年2 月19日會勘當日內容大致與被告陳英俊所述當日現場有懸掛華利全來公司招牌、有員工從事鋼構生產等節相符。 ⒉證人陳慶傳於警詢中證稱：伊原本不知道黃政宏要申請將毗連農地變更地目為工業用地，後來梁家亮到廠房跟伊表示，如果有桃園縣政府的相關公文寄到該處要伊幫忙代收，伊才知道華利全來公司要利用伊所經營的鋼鐵業申請變更為工業用地，伊原本承租819 號共有3 間廠房，後來又蓋了違章廠房，並申請819號之1、819號之2的門牌做廠房；華利全來公司購買土地廠房後，並沒有使用，91年底至92年初是伊在使用，後來91年8、9月申請到聯昇公司工廠設立登記，以及92年1、2月申請到聯荃公司工廠登記證，並申請819號之1、819號之2門牌，梁家亮有交代如果有華利全來公司信件要交給他等語（見北機卷第83至86頁、第108至112頁）；另於原審審理時證稱：819號之1、819號之2是連在一起的廠房，819 號廠房是本來就有的，約有2、3棟，伊後來將819號廠房轉租給他人，總共只有一個大門的出入口，在819號廠房前面，819、819號之1、819號之2廠房都有放機具，819號廠房的機具比較大臺，比如鋼鐵加工專洗機、電銲機、切割機等舊機器在裡面，梁家亮製作的華利全來公司事業計畫說明書中表7的原有工廠設備，確實有放在819號廠房內，但都是舊的沒有使用，大概在向華利全來公司承租後3個月就將819號廠房轉租出去，承租後半年才掛上自己公司招牌，華利全來公司有招牌，但是拿上拿下的，好像掛在819號廠房鐵捲門上面，不是在大門口，華利全來公司招牌是活動式的、白鐵長方形的，不知道是否稽查時必須用到，好像是政府檢查時掛上去用的，俞國華有將招牌交給伊保管，如果政府有來稽查，一邊掛伊的招牌，一邊掛華利全來公司招牌，92年2月19 日會勘當日有無掛華利全來公司招牌，伊不確定，但如果有交代，就會幫忙掛上去，後來應該也會把華利全來公司招牌取下，而819號之1廠房、819號之2廠房門口有掛聯昇、聯荃公司之招牌，後來在大門口也有做聯荃、聯昇公司的招牌，聯昇、聯荃辦公室位在819號之2廠房約200公尺處，縣政府來會勘華利全來公司時，偶爾會到伊辦公室坐一下，但不是陳英俊，也不知道是不是黃進峰等語（見原審卷第86頁反面至93頁）。故依證人陳慶傳上開證述，上開廠區內有819號、819號之1、819號之2廠房，其中819號廠房內放有華利全來公司之大型機具，而華利全來公司亦有自己的招牌，證人陳慶傳有代為保管，如果華利全來公司有交代，就會幫忙懸掛，雖然無法確認92年2月19日被告陳英俊等人前來會勘時有無懸掛華利全來公司招牌，但通常是因為政府要來稽查才會懸掛華利全來公司之招牌。 ⒊證人俞國華於偵訊、原審審理中亦證稱：華利全來公司有製作招牌交給陳慶傳等語（見偵卷第183頁、原審卷第96頁）。是經比對被告陳英俊供述與證人梁家亮、陳慶傳證述內容，可知被告陳英俊、證人梁家亮均稱92年2月19日會勘當天確實有懸掛華利全來公司之招牌，而證人陳慶傳雖稱無法確認當天有無懸掛，但是如果政府要來稽查華利全來公司，華利全來公司會拜託證人陳慶傳幫忙懸掛華利全來公司之招牌。衡情，華利全來公司之招牌交由證人陳慶傳保管，其目的無非係為應付政府機關之稽查，而被告陳英俊於92年2月19 日當日既然係代表桃園縣政府前往會勘，華利全來公司理應會請證人陳慶傳代為懸掛華利全來公司之招牌，故被告陳英俊供均稱92年2月19日當天，現場確實有懸掛華利全來公司招牌，應屬實情。 ⒋另證人梁家亮亦證稱92年2月19日會勘時819號廠房有人在從事鋼構，現場也放滿鋼構製品，廠區亦有人從事噴砂；證人陳慶傳亦證稱819號廠房有華利全來公司之大型機具，之後也轉租給他人營業；故現場有人從事鋼鐵類之加工，且廠房內有大型機具存在乙情，亦經證人梁家亮、陳慶傳證述明確如前；參以對於鋼鐵加工業不甚熟悉之人，在第一時間或許無法確認現場人員所從事之工作係單純噴砂、噴漆或有從事鋼構製造，被告陳英俊見現場擺放大型機具，亦有工人從事鋼鐵加工之工作，而誤認華利全來公司確有從事如華利全來公司事業計畫說明書所載之鋼構等事業，尚於常情無違。 ⒌綜上，被告陳英俊雖於「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計劃及用地面積審查意見彙整表」之建設（工業）審查單位之實質計畫審查之「原有場地已完成使用且有擴廠需要」項目記載審查意見為「○」，另綜合各單位之意見後而於上開意見彙整表之綜合審查意見欄勾選「同意核定擴展計畫，函知興辦工業人依規定計算及繳交回饋金」，但其主觀既認定如此，在其他單位都表示無意見之情形，而為上開勾選，雖與事實不符，亦難認其主觀上有明知為不實仍為記載之直接故意。㈣至證人俞國華稱證人陳慶傳可能沒有懸掛華利全來公司招牌，但其於偵訊中稱約2、3個月才會過去看一下（見偵卷第183頁），顯見證人俞國華並非經常到819號廠房巡視，而證人陳慶傳亦稱是有交代才會懸掛華利全來公司招牌，故證人俞國華未曾見過有懸掛華利全來公司招牌，亦不能據此推論被告陳英俊於92年2月19日前往現場會勘時，並無懸掛華利全來公司招牌。另參以華利全來公司92年2月19日申請增加毗連非都市土地會勘紀錄（見北機卷第29頁），當日到場人士有農業局黃進峰、建設局陳英俊，故證人梁家亮於原審審理證稱92年2月19日僅有被告陳英俊到場，被告黃進峰是日後才獨自前往會勘等情，應屬記憶有誤，而證人梁家亮亦稱其他單位都是陸續派員過來會勘，其該部記憶恐有混淆，但亦不足影響其前開證述內容。此外，證人梁家亮於歷次警偵訊、原審一再聲稱係事後才知道現場是證人陳慶傳所承租，另於原審審理陳稱華利全來公司之招牌為木製等節，與證人陳慶傳則稱證人梁家亮於91年間就知道是出租給證人陳慶傳，且所保管之華利全來公司招牌為白鐵長方形等節，兩人所述大相逕庭，然因時日已久，難以判斷孰是孰非，且事後陳慶傳與華利全來公司間復有訴訟糾紛，惟此部分陳述亦不影響前開認定。㈤另證人陳慶傳於警偵訊、原審審理均證稱該址出入口大門有懸掛聯昇、聯荃公司之招牌，且辦公室自動門也有聯昇、聯荃公司之字樣，廠區內有貨車，也有聯昇公司之噴漆字樣等等，認為外人到上址應該會認為是聯昇、聯荃公司在經營等語（見北機卷第83至86、108至112頁，偵卷第216至218頁，原審卷86頁反面至93頁）；惟證人即陳慶傳公司之員工魏媺真於偵訊中證稱：91年8月至聯昇公司上班，後來轉到聯荃公司，中間有離開3、4個月，總共約工作2年，聯昇公司招牌是貼在大門進來的圍牆，是壓克力、紅底白字的招牌，公司沒有貨車，只有堆高機、天車等，但沒有寫公司名稱，辦公室自動門是透明沒有寫名字，沒有印象有聯荃公司的招牌等語（見偵卷第210至211頁）；證人即陳慶傳公司員工劉基於偵訊中則稱；從91年7、8月至95、96年間，都在聯昇、聯荃公司上班，一般人路過或進來應該不知道是聯昇公司，附近居民也只知道是噴漆、噴砂廠，不知道公司名稱，公司有轎車，沒有看到任何招牌或標示，沒注意到有招牌，柱子有寫聯昇兩個字，但93、94年間被風吹倒了，辦公室有玻璃門，但想不起來有寫聯昇、聯荃字樣等語（見偵卷第212至213頁）；證人即陳慶傳公司員工曾三枝於偵訊中證稱：差不多在聯昇公司做1年，不知道現場有無公司招牌，有一臺3 噸半的貨車但沒有打公司名稱，大門左邊有聯荃的招牌、右邊有聯昇的招牌，而辦公室有自動門，門上應該沒字等語（見偵卷第213至214頁）；證人即陳慶傳之子及員工陳子朋於偵訊中證稱：門口柱子一邊寫有聯昇公司、另一邊寫有聯荃公司，公司有一臺大卡車，有寫聯昇的名字，但92年上半年就賣掉了，辦公室自動門貼有聯荃公司等語（見偵卷第214 至215頁）。是依上開陳慶傳公司員工之證述內容可知，雖證人魏媺真、劉基、曾三枝、陳子朋均稱門口有聯昇或聯荃公司之招牌，但是否有兩家公司之名稱以及形式如何，其證述內容不完全一致，就公司有無貨車、貨車有無公司字樣、辦公室玻璃門有無公司字樣，證人魏媺真、劉基、曾三枝、陳子朋所述內容更不相符，是長期在上址工作之員工都不能確定或有注意到上情，顯見並非明顯之特徵，亦難認證人陳慶傳證稱現場有聯昇、聯荃公司招牌、字樣等節屬實。又92年2月19日被告陳英俊等人前往會勘時，門口應有華利全來公司招牌乙節，已如前述，且被告前往現場勘驗之廠房為819 號廠房，與證人陳慶傳實際經營使用之819號之1、819號之2廠房分屬不同建物，有現場照片可稽（見原審審訴卷第65頁），另證人梁家亮證稱華利全來公司招牌為木製，證人陳慶傳則稱所保管之華利全來公司招牌為白鐵長方形，2人所述不盡相符，又現場應有從事噴砂、噴漆等金屬製造工作，被告陳英俊僅有當日偶一前往會勘，先前對於現場毫無概念，現場又經證人梁家亮、華利全來公司刻意營造係華利全來公司經營金屬製造業，因而被告陳英俊主觀認定係華利全來公司在現場經營金屬製造等鋼構事業，亦屬合理之推斷。㈥綜上各情，被告陳英俊於現場會勘、審查過程未確認現場係何公司營業、是否有從事鋼構生產、有無如同華利全來公司事業計畫說明書所載之規模、型態、流程從事生產等節，確有其行政疏失，但並無事證足認其主觀上有登載不實內容之明知故意，尚不能以公務員登載不實罪相繩。從而，被告陳英俊於「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計劃及用地面積審查意見彙整表」之公文書上所記載之事項雖與事實不符，惟其主觀上並無明知為不實仍為登載之直接故意，尚不能以公務員登載不實罪相繩。㈦被告陳英俊因於「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計劃及用地面積審查意見彙整表」上記載與事實不符之事項，並不構成圖利罪。 ⒈按興辦工業人因擴展工業，須使用毗連非都市土地時，應符合下列各款條件：…二、領有工廠登記證，確有擴廠需要。興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查辦法第3條第1項第2款定有明文。查華利全來公司並未在819號廠房及其坐落土地營業，而係出租予證人陳慶傳所經營之聯昇、聯荃公司營業，卻依興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查辦法提出申請，已如前述，但被告陳英俊卻於「興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計劃及用地面積審查意見彙整表」之建設（工業）審查單位下之「原有場地已完成使用且有擴廠需要」審查項目記載審查意見為「○」，表示符合該項審查項目，固與上開興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查辦法之規定有所不合。 ⒉然查，被告陳英俊所以為上開違反法規命令之記載，係因被告陳英俊僅因現場掛有招牌以及有人從事鋼鐵加工業，卻未仔細核對是否符合華利全來公司事業計畫說明書所載內容，應非明知違反法規命令而仍為記載，已如前述。又證人黃政宏於警詢稱並未支付被告陳英俊或相關公務人員任何金錢或不正利益（見北機卷第14頁），被告陳英俊亦均稱不認識申請人，也沒有其他接觸，且被告陳英俊於92至94年之財產所得亦無太大異動，有被告陳英俊、黃進峰之92至94年稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按（見他卷第68至74頁）；故被告陳英俊與華利全來公司非親非故，亦未因本件申請案而獲得任何利益，也查無事證足認被告陳英俊與華利全來公司有何不正接觸或其他連結，被告陳英俊確實無任何動機特別為華利全來公司之申請案放水。此外，被告陳英俊雖為承辦人，但審查結果尚須往上呈報，才能做成最終決定，並非最終決策之人，縱然被告陳英俊刻意放行過關，也未必能達到核准華利全來公司申請之結果；況且被告陳英俊於華利全來公司第一次申請時，因農業局及地政局之意見，已駁回華利全來公司公司之申請，如被告陳英俊真有意圖利華利全來公司，於華利全來公司第一次申請時大可直接放行過關，何須大費周章先行駁回，再為允准之必要；故本件並無證據足認被告陳英俊主觀上有為自己或第三人圖取不法利益之犯意。又被告陳英俊既非故意違背法令而圖自己或他人不法之利益，縱然因被告陳英俊之疏失導致華利全來公司得以於92年7 月14日申請核發工業用地證明書後，再辦理變更地目，使上開土地價值暴增，亦不能以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪相繩。五、綜上所述，本案依檢察官所舉之證據，尚不能證明被告陳英俊共同涉嫌公務員登載不實犯行，此外，復無其他積極證據足以證明被告陳英俊涉犯上開罪名，自屬不能證明被告陳英俊犯罪。原審認不能證明被告陳英俊犯罪嫌，而判決被告陳英俊無罪，核其認事用法，尚無違誤。檢察官就已經原審詳為審認之證據資料，再事爭執其證明力，並以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第213 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款，判決如主文。本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。中華民國 103 年 1 月 22 日刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。被告黃進峰、檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就本院維持一審就被告陳英俊所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官蘇佳賢中華民國 103 年 1 月 23 日中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院102年度上訴字第180號

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