臺灣高等法院102年度上訴字第2247號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 02 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2247號上　訴　人
即　被　告　李振元
指定辯護人　本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2316號，中華民國102年6月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第24525號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李振元無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告李振元明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力槍枝之犯意，於民國101年7月間某日，在桃園縣中壢市後火車站附近之「大地」模型店內，以不詳價格，購入以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑5.97mm金屬彈丸，單位面積動能為21焦耳／平方公分之具有殺傷力之空氣槍1 支（含彈匣及滅音管各1個，槍枝管制編號新北鑑0000000000
號），而持有之。嗣於101年9月12日晚上10時45分許，為警在新北市○○區○○路00號前之小客車內，發現被告李振元行跡可疑，且經其同意執行搜索，並在被告李振元隨身側背包內查獲扣得上開空氣槍1支（含彈匣及滅音管各1個），始悉上情，因認被告李振元涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條
第4項之未經許可持有空氣槍罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154
條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決
書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告李振元既經本院認定不能證明犯罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，
及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資
參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其
第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。
又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。
四、本件檢察官認被告李振元涉犯前揭未經許可持有空氣槍罪嫌，無非係以被告之供述，及新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、新北市政府警察局101
年9 月19日北警鑑字第0000000000號鑑驗書，為其主要論據；訊據被告固不諱其於101年7月間購入上開扣案空氣槍並持有等情，惟堅決否認有何未經許可持有空氣槍犯行，辯稱：伊係在模型店購買上開扣案空氣槍，純粹好玩而已，伊並不知道該空氣槍具有殺傷力云云。
五、經查：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4條第1項各款之規定自明。但就如何可認為具有殺傷力，則無定義性之規定，自當由實務加以補充。一般而言，殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採。本件被告固供承其持有上開扣案之槍枝等情，且上開扣案之空氣槍經送請新北市政府警察局鑑驗結果，認送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號新北鑑0000000000），係氣
體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88克）最
大發射速度每秒116公尺／秒，計算動能約5.9焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳／平方公分，有該局101年9月19日北警鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可憑（見101年度偵字第24525號卷第92頁至第93頁），惟衡諸殺傷力的認定，係
指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，業如前述，依上述鑑驗結果，前開扣案之空氣槍經以金屬彈丸測試，其單位面積動能為每平方公分21焦耳，與判斷具有殺傷力之標準即單位面積動能每平公分20焦耳，差距甚微，亦即該扣案之空氣槍適逾殺傷力之標準，被告既非屬鑑定槍枝之專業人員，已不能期被告主觀上對該扣案之空氣槍適逾殺傷力之標準乙節有所認識。
㈡次查，本件被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時供稱其於101年7月間，在桃園縣中壢市後火車站附近，向店名為「大地」之模型店購得上開扣案之空氣槍等情（見101年度偵
字第24525號卷第6頁正面、第67頁正面，原審卷第140頁正
面，本院卷第40頁反面），嗣經警查訪後，於桃園縣中壢火車站附近，確有大地經緯有限公司販售玩具空氣槍等商品，亦有桃園縣政府警察局中壢分局102年9月30日中警分刑字第0000000000號函附查訪表、買賣約定書、商品廣告可稽（見本院卷第44頁至第48頁），雖證人即大地經緯有限公司負責人劉麗菁於本院審理時證述：伊公司除了賣空氣槍外，也有賣玩具BB槍，所有的客人購買時都要跟伊等簽訂契約書，但經伊查證後，101年7月間並無被告所簽的買賣契約書等語（見本院卷第63頁正、反面），並提出101年7月交易明細暨買賣約定書影本佐證（見本院卷第67頁至第98頁），惟經本院將扣案被告所持有之空氣槍，與大地經緯有限公司所提出供販售之同型玩具空氣槍，一併送請法務部調查局鑑定，鑑定結果認：「一、附頁照片一～四送鑑扣案玩具類空氣手槍1
支（編號l、管制編號0000000000，如照片五），及大地經
緯公司檢送空氣槍1支（如照片六～九），均由塑膠及金屬
材質製成，利用CO2/12g高壓氣瓶內之氣體為動力來源，經
由口徑約6.0mm之內襯槍管發射彈丸，經模擬操作機械性能
良好。二、送鑑時未附高壓氣瓶，逕取市售送鑑槍枝專用之C02/12g小鋼瓶為供氣來源，依序以編號1槍枝含滅音器、編號1槍枝不含滅音器、編號2槍枝實施試射，分別發射函附之塑膠彈丸（直徑6.Omm、重0.20g，如照片十）及適用之金屬彈丸（直徑6.0mm、重0.88g）各5發，於距離槍口1公尺處以彈速測試儀測得發射彈丸速度及彈丸單位面積動能如下表：┌──────────┬──┬───┬───┬────┬──────┐
│試射槍枝 │彈丸│彈丸直│彈丸 │彈丸速度│彈丸單位面積│
│ │種類│徑(mm)│重(g) │(m/s2) │動能(J/cm2) │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │塑膠│ │ │ │ │
│(含滅音器加長槍管) │彈丸│6.0 │0.20 │187.570 │ 12.443 │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │187.654 │ 12.454 │
│(含滅音器加長槍管) │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │187.913 │ 12.489 │
│(含滅音器加長槍管) │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │188.234 │ 12.531 │
│(含滅音器加長槍管) │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │188.963 │ 12.629 │
│(含滅音器加長槍管) │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │124.183 │ 23.999 │
│(含滅音器加長槍管) │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │124.637 │ 24.174 │
│(含滅音器加長槍管) │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │124.700 │ 24.199 │
│(含滅音器加長槍管) │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │125.690 │ 24.584 │
│(含滅音器加長槍管) │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │124.782 │ 24.231 │
│(含滅音器加長槍管) │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │156.431 │ 8.655 │
│(不含滅音器加長槍管)│彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │157.395 │ 8.762 │
│(不含滅音器加長槍管)│彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │158.138 │ 8.845 │
│(不含滅音器加長槍管)│彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │157.988 │ 8.828 │
│(不含滅音器加長槍管)│彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │159.502 │ 8.998 │
│(不含滅音器加長槍管)│彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │98.838 │ 15.202 │
│(不含滅音器加長槍管)│彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │98.979 │ 15.246 │
│(不含滅音器加長槍管)│彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │98.525 │ 15.106 │
│(不含滅音器加長槍管)│彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │99.415 │ 15.380 │
│(不含滅音器加長槍管)│彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│編號1槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │99.060 │ 15.271 │
│(不含滅音器加長槍管)│彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│ 編號2槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │159.992 │ 9.053 │
│ │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│ 編號2槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │159.237 │ 8.968 │
│ │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│ 編號2槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │159.873 │ 9.040 │
│ │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│ 編號2槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │159.557 │ 9.004 │
│ │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│ 編號2槍枝 │塑膠│6.0 │0.20 │159.321 │ 8.977 │
│ │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│ 編號2槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │102.106 │ 16.224 │
│ │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│ 編號2槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │102.791 │ 16.443 │
│ │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│ 編號2槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │102.565 │ 16.370 │
│ │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│ 編號2槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │104.147 │ 16.879 │
│ │彈丸│ │ │ │ │
├──────────┼──┼───┼───┼────┼──────┤
│ 編號2槍枝 │金屬│6.0 │0.88 │104.700 │ 17.059 │
│ │彈丸│ │ │ │ │
└──────────┴──┴───┴───┴────┴──────┘
三、經實際試射結果，除編號1扣案槍枝在含滅音器時發射
金屬彈丸（直徑6.0mm、重0.88g）之彈丸單位面積動能均超出20焦耳／平方公方，其餘試射結果，發射彈丸單位面積動能均未達20焦耳／平方公方。四、經檢視編號1槍枝與編號2槍枝內外之差異，僅在滅音器之有無，由編號1槍枝卸除滅
音器後試射塑膠及金屬彈丸之結果，均與編號2槍枝測試值
甚為接近(如上表，其中些許差異係氣瓶內氣體存餘量及溫
度不同等因素造成)，認編號1與編號2為同型槍枝，編號1槍枝只是加長槍管款式，並未發現改造情事。五、編號1槍枝
加裝滅音器後槍管長度增長，使發射氣體提高發射過程效能，增強發射彈丸之速率，試射金屬彈丸5顆，單位面積動能
最低23.999焦耳／平方公方、最高24.584焦耳／平方公方，平均達24.237焦耳／平方公方，均超出日本科學警察研究所實驗報告，發射彈頭單位面積動能達20焦耳／平方公方即足以進入人體皮肉層。六、送鑑槍枝射擊正常，擊發後機械未生損害。」，依上開鑑定結果，被告所持有之扣案空氣槍，與大地經緯有限公司所販售之玩具空氣槍為同型槍枝，且該扣案之空氣槍並未經改造，其卸除滅音器後試射塑膠及金屬彈丸之結果，均與大地經緯有限公司所販售玩具空氣槍測試值甚為接近，即均未達單位面積動能每平方公分20焦耳，參以本院當庭勘驗大地經緯有限公司所提出上開玩具空氣槍，勘驗結果：「槍身的最前端之射出口處，其內部有螺旋紋，可外接其他接頭。並當庭以老虎鉗逆向旋轉，拆下扣案之空氣槍槍身最前端射出口處之接頭，再以該卸下之接頭接上大地公司所檢送之玩具空氣槍，剛好可以接上，且大地公司所檢送之玩具空氣槍槍身最前端射出口處，與卸下接頭之扣案空氣槍槍身之最前端射出口處，均有螺旋紋，且兩槍射出口處之外觀均相同」（見本院卷第129頁反面），並有當庭所
攝卸下滅音器之扣案空氣槍，及大地經緯有限公司所提玩具空氣槍之照片可考（見本院卷第134頁至第136頁），顯見被告所持有上開扣案之空氣槍，經卸除滅音器後，與市面販售之玩具空氣槍相同，即不具殺傷力，堪認被告所持有之空氣槍，經卸下滅音器後，確屬市面所販售不具殺傷力，且未經改造之玩具空氣槍無訛。至依上述鑑定結果，扣案之被告所持有空氣槍，雖有加裝滅音器，因槍管長度增長，致使發射氣體提高發射過程效能，增強發射彈丸之速率，而逾單位面積動能每平方公分20焦耳，然被告於本院審理時已供述：伊於101年7、8月間，另至新竹逛模型店時看到滅音器，覺得
裝在槍枝上比較好看，遂購買滅音器後裝在扣案槍枝，伊並不知道裝上滅音器後，該槍枝具有殺傷力等語（見本院卷第128頁反面至第129頁正面），復衡諸一般滅音器之功能在減低槍枝發射彈丸時之聲音，於玩具槍枝上加裝滅音器，並非以使槍枝更具殺傷力為其目的，且依本院上開勘驗結果，市面販售之玩具空氣槍槍身最前端射出口處，其內部本即預設螺旋紋，玩具空氣槍加裝滅音器之方式，即係外接滅音器至該玩具槍枝之槍身最前端本所預設螺旋紋，被告此等加裝滅音器行為，顯與車通槍枝內部槍管等特意更改槍枝組織、構造之改造槍枝行為，迥不相同，益徵被告加裝滅音器之目的尚非在改造槍枝而使槍枝具殺傷力，且依上開鑑定結果，扣案之空氣槍亦未經改造，究不能僅以被告加裝滅音器於市面販售之玩具空氣槍等情，推認被告主觀上對加裝滅音器於玩具空氣槍後，適兼使該槍枝具有殺傷力乙節所有認識，基此，被告所辯其不知扣案空氣槍具有殺傷力等語，堪予採信，其主觀上既無持有具殺傷力槍枝之故意，自不能對被告以未經許可持有空氣槍罪相繩。
六、綜上，檢察官對於本件所起訴被告李振元未經許可持有空氣槍之犯罪事實，依其所提證據，不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽認被告之行為成立未經許可持有空氣槍罪，容有未洽，被告否認犯罪而提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 曾淑華
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日