lawpalyer logo
in判決書

臺灣高等法院102年度上訴字第2254號

關鍵資訊

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2254號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官 被　　　告　盧忠和 選任辯護人　蔡家豪律師（扶助律師） 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院102年度 訴字第248號，中華民國102年6月13日第一審判決（起訴案號： 臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第235號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於詐欺取財罪暨定應執行刑部分均撤銷。 盧忠和犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 其餘上訴駁回。 事 實 一、盧忠和於民國102年1月1日凌晨4時許，明知自身並無足夠現金、資力支付餐飲費用，竟意圖為自己不法之所有，前往張慧如所經營位在基隆市○○區○○街00號「君來小吃店」，佯裝具有消費能力而向張慧如謊稱：點餐、酒類消費，花多少錢都沒有關係等語，點用餐食酒飲，使張慧如誤信其有錢付費，而提供威士忌酒、啤酒、小菜、茶水等價值新臺幣（下同）2000元餐點及2位服務生之服務。迄至同日凌晨6時許，盧忠和消費完畢，張慧如欲向盧忠和結帳收取餐飲消費額2000元、服務費400元時，盧忠和始稱無錢付款，張慧如方 知受騙。 二、後因張慧如堅決不同意盧忠和賒帳，盧忠和乃要求張慧如隨同返回伊位在基隆市中山區安一路住處，取錢償還該筆消費款項，張慧如應允後，盧忠和即偕同張慧如徒步往基隆市中山區安一路方向前進，迨於同日上午6時18分許，途經基隆 市○○區○○路00號前，盧忠和見時值清晨，四下無人，認有機可乘，竟基於為自己不法所有之強盜犯意，迅速轉身詢問張慧如：身上有沒有錢等語，並喝令張慧如交付身上所有金錢，遭張慧如拒絕，旋倏以雙手扯張慧如由右肩斜向左腹部方向斜揹於胸前之皮包背帶，張慧如立即伸手推阻盧忠和，扯拉間，張慧如重心不穩跌坐在地，盧忠和進而徒手毆打張慧如之左臉部、腳踢踹張慧如腹部欲強取其皮包，以此方式當場施以強暴，至使張慧如不能抗拒，欲逼使張慧如交付財物；繼之，張慧如趁隙推開盧忠和轉身逃離，卻遭盧忠和抓住所著外套衣領往回拉，張慧如只得順勢褪下外套以求脫身，盧忠和因之失去重心往後退，張慧如即乘機逃離現場並報警處理，盧忠和始未能強取財物得逞。嗣警方獲報趕抵現場，於同日上午6時30分許，在基隆市○○區○○路00號前 騎樓樓梯間查獲盧忠和，進而查悉上情。 三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。 二、經查，本件檢察官、被告盧忠和及其選任辯護人（法律扶助律師）於本院準備程序中，對於本院以下所引用證據資料之證據能力均表示不爭執其證據能力，同意作為本案證據（見本院卷第42頁至第43頁），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，其等均知有該等證據，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，先予敘明。 貳、實體部分 一、上揭犯罪事實，業據被告盧忠和於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見原審卷第72頁、第75頁，本院卷第41頁反面、第56頁反面至第57頁），核與證人李素卿於警詢、證人張慧如於警詢、偵查及原審審理時證述之情節相符（見102 年度偵字第235號卷第13頁至第14頁、第10頁至第12頁、第 46 頁正反面，原審卷第63頁第71頁），並有估價單（「君 來小吃店」）1張、被害人張慧如遭強盜所受傷勢照片及指 認現場照片共12張、犯案過程之監視器錄影翻拍照片共13張在卷可稽（見同上偵卷第17頁至第23頁、第36頁至第42頁）。復經檢察官、原審勘驗被告犯案過程之錄影監視光碟，分別製有勘驗筆錄、刑事勘驗筆錄及錄影畫面列印照片附卷可稽（見同上偵卷第48頁，原審卷第19頁至第28頁）。足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行均已經證明，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠犯罪事實一部分：按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺 取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指現實財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法抽象利益，最高法院86年度台上字第3534號判決意旨可資參照。查本件被告於「君來小吃店」所消費之餐點酒飲（價值2000元），此部分屬財物，至2 名服務生之服務費（價值400元），則屬財產上之不法 利益，是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同條第2項之詐欺得利罪；檢察官認僅成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有誤會。又被告以一消費行為 ，分別觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重即消費金額較高之詐欺取財罪論斷。至起訴意旨雖於被告所犯法條僅引用刑法第339條第1項詐欺取財罪，然起訴事實業已載明被告於案發時至君來小吃店消費、價值2400元等事實，且被告犯詐欺得利部分與起訴意旨之詐欺取財部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院復於準備程序及審理時當庭告知刑法第339條第2項詐欺得利罪名（見本院卷第41頁、第54頁），由檢察官、被告及其選任辯護人就此部分為充分之辯論，對於檢辯雙方之攻擊、防禦並不生影響，本院自得併予審理，特予敘明。 ㈡強盜未遂罪部分：按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。亦即行為人行為是否足以壓抑被害人意思自由，應就當時具體事實客觀判斷，依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為據（最高法院87 年台上字第3705號、91年台上字第290號及94年台上字第 2266號判決意旨參照）。查本件被害人張慧如於清晨時分，在上揭地點，突遭被告近距離喝令交出財物，並拉扯其斜揹於胸前之皮包、徒手毆打臉頰、踹踢腹部等暴行，業如前述，被害人張慧如自始無任何反抗之機會與能力，再佐以被告為男性，身形雖非甚為高大魁武，然被害人張慧如係年逾68歲老嫗，兩人間身高體型有明顯差異，及被告前開對被害人張慧如施用之手段，自足使相類情況下之一般人均處於被壓制之程度，不因被害人張慧如當時極力捍衛財物並趁隙順利逃脫，而有礙被告強盜未遂罪之成立，是核被告所為，係犯刑法第328條第4項、第1項強盜未遂 罪。又未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，亦有刑法第25條第2項定有明文，是被告 上開所為係強盜罪未遂犯，應按強盜既遂犯之刑減輕之。再犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，即不另論傷害罪（見最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照），本件被告之犯意既在強盜被害人張慧如之財物，雖其等行為已使被害人張慧如之身體受有傷害，亦無另成立刑法傷害罪之餘地。至公訴意旨原認被告此部分係涉犯刑法第328條第1項強盜既遂罪嫌，惟已經原審蒞庭檢察官於102年5月30日當庭更正犯罪事實及應適用刑法第 328 條第4項、第1項之強盜未遂罪（見原審卷第75頁），併此敘明。 ㈢被告所犯上開詐欺取財罪、強盜未遂罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告於上揭時、地，對被害人張慧如犯強盜未遂犯行，其行為雖法所不容，惟被告並無前科，素行良好，此有本院被告前科紀錄表附卷可參，此次僅因酒後一時失慮，臨時起意犯下本案，尚非預謀計畫犯案，並多次於原審及本院審理時均明白表示「我錯了」、「我承認我錯了，請庭上給我一次機會」等語（見原審卷第76頁，本院卷第41頁反面、第57頁），足見被告已深具悔改之意，另被告事後透過家人與被害人張慧如協商（見同上偵卷第12頁），徵得被害人張慧如之諒解，此見被害人張慧如於原審審理時當庭表示：沒有什麼損失，伊願意原諒被告，被告也不是很惡劣之人等語（見原審卷第69頁）自明，復佐以被告並未強得財物，所生危害尚屬輕微，綜合其犯罪之情狀以觀，客觀上非無情堪憫恕之處，本院認就強盜未遂罪部分，即令科處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就其所犯強盜未遂罪部分依刑法第59條酌減其刑，並遞減之。 三、撤銷改判部分： ㈠原審詳為調查後，關於被告所犯詐欺取財罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴被告詐取餐食酒飲等有形財物部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其詐欺而得2名服務生提供服務等無形財物部分，則係犯同條第2項詐欺得利罪，公訴意旨雖未引用刑法第339條第2項之法條，惟起訴書犯罪事實欄業已敘明，且與起訴意旨之詐欺取財部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本為法院審理範圍，然原審於準備程序及審理時均漏未告知被告犯有上開罪名（原審卷第31頁、第60頁），對於檢辯雙方之訴訟防禦權自有妨礙，並有違反刑事訴訟法第95條第1款對被告 罪名告知之義務，復未於判決理由交待此部分併予審理之理由，尚有未洽。⑵另按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法（最高法院96年台上字第7448號、99年台上字第4568號判決意旨參見）。被告詐騙被害人張慧如以獲得餐食酒飲及服務，固有不該而應予刑事非難，惟被告於本案犯罪前未曾受任何刑之宣告，係屬初犯，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，又關於被告所詐得財物價值為2000 元、詐取服務利益為400元，合計不過2400元，此有君來 小吃店估價單1紙在卷可證（見102年度偵字第235號卷第 23頁），足徵被告所詐得財物及利益價值尚非甚為高昂，況被告業已如數賠付2400元，業經被害人張慧如於偵訊及原審時證述明確（見同上偵卷第46頁反面，原審卷第68頁），是以被告犯罪侵害法益之程度、犯罪之手法、前科素行及其犯罪後態度等節以觀，原審就被告所為詐欺取財罪予以宣告量處有期徒刑7月，顯然過重，而有違罪刑相當 及比例原則，殊嫌未洽。 ㈡檢察官上訴意旨指摘原判決對於被告宣告緩刑，並以向公庫支付3萬元為緩刑之條件，但未諭知一定之「履行期間 」，尚有未洽云云。然查，觀諸刑法第74條第1項、第2項第4款，僅規定緩刑期間自裁判確定之日起算，並無必須 諭知如何履行或履行期間之規定，原判決主文諭知被告「緩刑4年並向公庫支付3萬元」，雖未明定履行期，然檢察官依法自得於緩刑判決確定之日起4年內命被告履行支付 公庫3萬元之條件，亦得以之為民事強制執行名義，不生 履行期間不確定或不能執行之問題（此部分詳如後述），是檢察官上訴意旨執此指摘原審判決不當，即無理由，況本件被告所犯詐欺取財罪部分，因有上開可議之處而應撤銷改判，則檢察官上訴意旨指摘未定履行期間之部分亦無實益。惟原判決就被告所犯詐欺取財部分既有上開可議，連同所定應執行刑已無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。 ㈢爰審酌被告明知其無消費能力，竟猶隱匿其無資力支付消費款之事實，恣意進入被害人張慧如所經營之君來小吃店消費價值2400元（含餐食酒飲及服務），詐得之金額或利益雖非高額，然其冀望白吃白喝、不勞而獲之行為，仍屬不該，亦見其法紀觀念淡薄，惟念其犯後坦承犯行，並已賠付被害人張慧如所受損害，獲得被害人張慧如之諒解（詳如前述），犯罪後態度尚稱良好，併審酌其素行、高中肄業之教育程度、犯罪手段平和、犯罪所得財物及利益價值非鉅、家庭經濟狀況勉持之生活情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以 資儆懲。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，且賠償被害人張慧如所受損失，徵得其諒解，被害人張慧如當庭表示同意給予被告緩刑之機會等語（見原審卷第77頁），是被告經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年 ，以勵自新。另按緩刑制度，係為促使惡性輕微或偶發犯、初犯改過自新而設，新法且增設附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩刑之效力，可知該規定係基於 個別預防、鼓勵自新及復歸社會為目的（最高法院101年 度臺非字第86號判決意旨參照），是緩刑制度之設，一方面在於避免短期自由刑之弊病，一方面藉暫不執行之寬典以鼓勵犯罪行為人自新，至刑法第74條第2項第1款到第8 款乃附帶之負擔，尚非是否適宜宣告緩刑之重點。本院審酌被告業已主動如數賠付被害人張慧如所受損失，獲得被害人張慧如寬宥，顯見被告主觀上確有悔意，本院斟酌此部分犯罪情節及罪質尚屬輕微、被告犯罪後知所悔悟之態度，認所宣告之刑已收懲罰被告之效，無另依刑法第74條第2項宣告附條件之必要，併此敘明。 四、上訴駁回部分： ㈠關於被告所犯強盜未遂罪部分，原審以被告罪證明確，依刑法第328條第4項、第1項、第25條第2項、第59條之規定，審酌被告於清晨時分強盜被害人張慧如之財物未遂，嚴重影響社會治安，所為自屬可議，堪認其法紀觀念有待加強，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，並有悔改之意，被害人張慧如表示願意原諒被告，暨衡被告其自述目前無業，且勉持之經濟狀況等一切情狀，適用刑法第25 條2項規定按既遂犯之刑減輕，及適用同法第59條酌減其刑，並遞減輕之，據此量處有期徒刑1年6月；並以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其經此起訴、審判後，當知所警惕 ，應無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以勵自新。另敘明為使被告於本案中深 切記取教訓，避免再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付3萬元。經核其認事用法俱無不當 ，量刑亦稱允洽，應予維持。 ㈡檢察官上訴意旨指摘原判決對被告宣告緩刑，並以向公庫支付3萬元公益金為緩刑之條件，但未諭知「履行期間」 ，如被告未依條件履行向公庫支付，執行機關亦無法及時聲請撤銷緩刑，或遭被告以抗告等方式拖延，將使被告得以脫免刑罰之執行，此已關係刑罰是否能確實執行而非單純刑之執行層面問題，因而上訴請求撤銷原判決云云。然按刑法第74條第1項、第2項、第4項、第5項規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240 小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內」、「第2項第3款、第4款得為民事強制執 行名義」、「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」。觀諸刑法第74條第1項、第2項第4款、第4項之規定，法律僅規定緩刑期間自裁判確定之日起算，並無必須諭知如何履行或履行期間之規定。而「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」，刑事訴訟法第457條第1項亦定有明文，原判決主文諭知被告緩刑4年並向公庫支付3萬元，雖未明定履行期，然檢察官依法自得於緩刑判決確定之日起4 年內命被告履行支付公庫3萬元之條件，亦得以之為民事強 制執行名義。況緩刑之設，一方面在於避免短期自由刑之弊病，一方面藉暫不執行之寬典以鼓勵犯罪行為人自新，所宣告向公庫為支付之條件，乃附帶之負擔，尚非是否適宜宣告緩刑之重點，此觀之刑法第74條規定之意旨甚明，且受緩刑之宣告而有違反未向公庫為支付之負擔情節重大者，得撤銷其緩刑宣告，同法第75條之1第1項第4款復有 明定。是本件就被告所犯強盜未遂罪部分，原判決關於如何於緩刑判決確定後4年內由被告向公庫支付3萬元，顯屬單純執行問題，自應由執行機關斟酌之，並不生不能執行之問題。檢察官上訴意旨以原判決就強盜未遂罪部分之主文未諭知公益金3萬元支付之「履行期間」，請求撤銷原 判決關於強盜未遂罪部分，尚屬無據，為無理由，應予駁回。 五、末按，被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，該條文原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」除於第1項但書增設不得併合處罰之 限制外，另於第2項增列受刑人得依其利益衡量請求檢察官 聲請定應執行刑，是修正後刑法第50條對行為人較有利，本案定應執行刑之準據，應逕依修正後刑法第50條之規定。查本案被告所犯詐欺取財罪部分，經本院撤銷原審判決改判後所處之刑係得易科罰金，惟所犯強盜未遂罪部分則係不得易科罰金之刑，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，不得併合處罰，本院自無庸合併定其應執行刑，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第2項、第55條、第41條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 12 月 4 日刑事第六庭 審判長法 官 邱同印 法 官 彭幸鳴 法 官 何俏美 以上正本證明與原本無異。 就強盜未遂部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人 數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 就詐欺取財部分，不得上訴。 書記官 任正人 中 華 民 國 102 年 12 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文 附錄本案論罪科刑法條： 第328條 （普通強盜罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。 第一項及第二項之未遂犯罰之。 預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。 第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。