臺灣高等法院 - 102年度上訴字第2829號（毒品危害防制條例）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2829號上　訴　人即　被　告　廖吉仁選任辯護人　侯冠全律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院 102年度訴字第473號，中華民國102年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第7452號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於民國一０二年十二月二十五日販賣第三級毒品(含持有)暨定應執行刑部分均撤銷。廖吉仁販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案之第三級毒品愷他命叁包（含包裝袋叁只，毛重分別為壹佰點貳壹公克、捌拾肆公克、零點貳捌公克，其中白色細晶體貳包之驗前總純質淨重為壹佰柒拾玖點零壹公克、白色粉末壹包之驗前總純質淨重為零點壹公克）均沒收。其他上訴駁回。上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年陸月，扣案之第三級毒品愷他命叁包（含包裝袋叁只，毛重分別為壹佰點貳壹公克、捌拾肆公克、零點貳捌公克，其中白色細晶體貳包之驗前總純質淨重為壹佰柒拾玖點零壹公克、白色粉末壹包之驗前總純質淨重為零點壹公克）均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、廖吉仁知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，㈠於民國（下同）101 年12月20日下午5時12分許，在新北市○○區○○路000號「百樂檳榔攤」內，以新臺幣（下同）1,200元之價格，販賣1包愷他命（不足5公克）予林宏穎，再由林宏穎轉交予周業勝施用；㈡另於同年月25日下午5時1分許，在上址「百樂檳榔攤」內，以1,200元之價格，販賣1包愷他命（不足5公克）予林宏穎，再由林宏穎轉交予周業勝施用。又另行起意，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，於純質淨重逾20公克時依法不得持有，竟為供自己施用，基於持有第三級毒品純質淨重逾20公克之犯意，於101年年底購得第三級毒品愷他命3包而持有之。嗣因警方接獲線報，而於102年3月15日下午5時40分許，持搜索票前往桃園縣龜山鄉○○街00巷0號4樓廖吉仁住處，並扣得廖吉仁所有之愷他命白色細晶體2包及白色粉末1包（毛重分別為100.21公克、84公克、0.28公克，白色細晶體2包之驗前總純質淨重為179.01公克、白色粉末1包之驗前總純質淨重為0.1公克），始悉上情。二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人林宏穎、賴佩瑩、周業勝等人於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，選任辯護人於本院均爭執其等證據能力，是不得作為認定犯罪事實之證據。二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2 項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查本件證人林宏穎、賴佩瑩、周業勝等人於偵查中所為之證述，被告及選任辯護人就證人等於偵查中所為之陳述，於本院審判期日，未曾主張或提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而客觀上亦無任何證據顯示證人等於前述偵訊時所為之陳述，有何顯不可信之情況，自應認上開證人於偵查中所為之言詞陳述具證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀諸同法第159 條之5規定甚明。本案所引用之其他供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依前述刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力，均得作為本案證據。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告廖吉仁固坦承分別於101年12月20日及25 日，在新北市○○區○○路000號「百樂檳榔攤」內，各收受林宏穎所交付之1,200元後，即交付1包愷他命予林宏穎，惟矢口否認有上開販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊係以每包1,500元之價格購入愷他命，然在101年12月20日，因伊已施用2、3支愷他命，故以每包1,200元之價格將1包愷他命轉讓予林宏穎，並無獲利，從而無營利意圖；又同年月25日，由監視器翻拍畫面及原審勘驗筆錄可知，被告僅單純交付毒品予林宏穎，並未收取金錢，自不構成販賣毒品罪云云。辯護人另辯以：證人林宏穎、賴佩瑩都是周業勝的員工，可能是周業勝要他們做誣告，本件被告交付之毒品重量都不知道，如何知道被告有營利之意圖云云。二、經查：㈠被告於原審就伊確於事實欄所載時、地，以1,200元之價格，販賣1包愷他命予林宏穎，再由林宏穎轉交予周業勝施用等情，自承無訛（見原審卷第28頁背面、44頁）。被告於本院雖主張被告於原審有供稱被告5公克愷他命可施用40-50次，每次吸食的量約0．125克至0，1克，被告吸食約2-3次，至多吸食0．375克，被告以1200元轉讓4．625克給周業勝，並無營利意圖，聲請重新勘驗當日筆錄第二頁部分云云。惟審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。原審受命法官縱有於準備程序依被告之供述，私下計算被告交付毒品之數量，其計算之結果，並非法官之訊問及被告之回答，非訊問筆錄應記載事項，本無庸形諸筆錄之必要。且被告於原審準備程序及審判程序，就檢察官起訴之犯罪事實，均答：我承認(原審卷第28頁反面、第44頁 )，從未主張係轉讓毒品，原審辯護人亦僅主張被告坦承犯行，請求依刑法第59條規定酌減刑責而已。是本院認無再行勘驗之必要，附此敘明。㈡又證人周業勝於偵查中證稱：其承認卷附101年12月20日及25日檳榔攤監視器翻拍照片，係本人透過證人林宏穎向被告購買愷他命。地點在新北市○○區○○路000號「百樂檳榔攤」。當時其是檳榔攤老闆，被告係其雇用之店長，其請證人林宏穎向被告購買愷他命，價錢約1,200元至1,500元，重量為1小包5公克等語（見偵卷第49頁）。證人林宏穎於偵查中肯認證人周業勝上揭所述無訛，並證述當時周業勝係伊的老闆，請伊向被告買毒品等語（見偵卷第49頁）。於本院審理中復證稱：伊確於101年12月20日及25日幫周業勝向被告拿愷他命毒品，當時周業勝於檳榔攤之休息室內拿1,500元予伊，叫伊出去向被告買愷他命，再將毒品拿給他。兩次周業勝都有給錢，伊也將錢交予被告，伊現在無法確認究竟交多少予被告，但記憶都是1,500元。監視器雖沒拍到101年12月25日伊交錢情形，然伊確有交錢予被告，錢是在交付毒品之前或之後所給，伊已不復記憶。兩次之愷他命都是一包，被告及周業勝皆說是5公克。伊沒看到周業勝施用愷他命，但有聞到臭味，周業勝說是愷他命等語（見本院卷第41頁、43頁背面、44頁）。另證人賴佩瑩於偵查中證稱，其曾看過證人林宏穎或周業勝交付金錢予被告，但不知被告交付何物，且檳榔攤常有奇怪的味道等語（見偵卷第50頁）。由上述可知，101年12月20日及25日，證人周業勝確實有託證人林宏穎向被告代買一包愷他命，並將金錢交付予證人林宏穎，而證人林宏穎將所購得之愷他命轉交予證人周業勝。且證人周業勝亦自承有吸食愷他命，賴佩瑩、林宏穎因而常聞到上開檳榔攤有怪味。㈢復觀諸原審勘驗警方調閱之現場監視器光碟，勘驗內容（見原審卷第31至32頁）： ⒈檔案名稱：00000000000000-00月20販毒畫面勘驗結果如下： 2012/12/20 17:12:42 一名穿著深色上衣，黑色背心男子（下稱甲男）坐在檳榔攤櫃檯前包檳榔。 2012/12/20 17:12:52 一名穿白色T恤，藍色牛仔褲，脖子戴有項鍊的男子，（簡稱乙男）走進檳榔攤。 2012/12/20 17:12:56 乙男繼續走向檳榔攤櫃檯，並手持五百元鈔和千元鈔放在櫃檯桌子上，和甲男交談。 2012/12/20 17:13:06－17:13:20 甲男開始用右手摸索自己的左邊背心內側口袋之後起身，並持續和乙男交談，右手從左側背心內胸口位置拿出不詳物品交予乙男，左手拿著五百元鈔和千元鈔。 2012/12/20 17:13:23 甲男起身，持續和乙男交談，之後並用右手摸索自己右邊口袋拿出他百元鈔票，做出數鈔票的動作。 2012/12/20 17:13:30 乙男走出檳榔攤 2012/12/20 17:13:35－17:13:38 甲男對著檳榔攤外頭說話，乙男在檳榔攤外用小跑步步伐跑進檳榔攤，甲男左手拿著百元鈔，右手拿著千元鈔，左手就把手上的百元鈔數張交給乙男，乙男隨及就離開檳榔攤。甲男就把剛剛跟乙男收的錢放進自己口袋。（畫面結束） ⒉檔案名稱：00000000000000-00月25販毒畫面，勘驗結果如下： 2012/12/25 17:00:00 一名穿著深色格紋上衣，黑色背心男子（下稱甲男）坐在檳榔攤櫃檯前包檳榔。 2012/12/25 17:00:15 一名長髮女子（下稱丙女）走進店裡，打開冰箱拿出盒子，走向櫃檯，並且和甲男交談。 2012/12/25 17:00:43-17:00:54 一名穿著白色上衣，灰色長褲，白色鞋子男子（下稱丁男）走進檳榔攤，並走向櫃檯和甲男持續交談。丙女把剛剛從冰箱拿出來的盒子再度放進冰箱。 2012/12/25 17:00:54 丙女走向檳榔攤內部房間，畫面照不到 2012/12/25 17:00:55-17:01:01 甲男持續用手搜尋自己身上口袋。 2012/12/25 17:01:01－17:01:05 甲男用右手伸入背心內，從自己左側胸口位置拿出一包不明物品，交給丁男。 2012/12/25 17:01:05－17:01:16 丁男拍打甲男的左邊肩膀一下，往檳榔攤出口方向前進，隨即又回頭和甲男交談了一下後，就離開檳榔攤。 2012/12/25 17:01:27－17:01:29 甲男繼續包檳榔，丙女從檳榔攤房間內部走出，走向冰箱。（畫面結束）茲被告自承現場監視器畫面中穿黑色背心男子即甲男係其本人（見偵卷第5頁、原審卷第43頁、本院卷第25頁背面），證人林宏穎亦證稱認影像中向被告購毒者即乙男、丁男就是伊（見偵卷第49頁、本院卷第41頁、43頁背面），由勘驗結果可知，101年12月20日林宏穎確拿1,500元予被告（後似有找錢動作），被告旋拿一包物品予林宏穎；101年12月25日，被告亦拿一包物品予林宏穎。核與證人等之證述，被告於原審自承有販毒，證人林宏穎係幫周業勝代買毒品等情相符。㈣此外，復有上開現場監視器畫面翻拍照片8張可佐（見偵字卷第29至33頁）。綜上，被告確於上開時、地，各販賣1包愷他命予林宏穎，再由林宏穎轉交予周業勝施用之事實，應堪認定。至被告販賣毒品之價額，被告及證人等所言雖有1,500元或1,200元之差異，然如前所述，因購買者周業勝，僅約略提及1,200元至1,500元，被告於本院則供稱每次都是1,200元，則依「罪證有疑，利於被告」之法則，均認定1包愷他命之售價為1,200元。又依上開勘驗筆錄，101年12月25日第二次交易，並未見到林宏穎有交錢之動作，惟監視器錄影有其角度之限制，依卷附翻拍照片(偵卷第29頁)可知，當時鏡頭係在林宏穎背後，僅能看到林宏穎左手抬起，右手動作則無法看到。證人周業勝、林宏穎一致證述確有交錢之事，被告於第一次交付毒品即有收錢，本次僅相隔數日，且其毒品亦係花錢購得，衡情亦無平白無故免費奉送毒品之理，自以證人上開證述為可採。㈤按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告就上開犯行，已明白表示賺取一些差量供自己施用（見原審卷第28頁反面至第29頁），且其僅係證人周業勝所開設檳榔攤店長，二人並無有何特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交易愷他命，衡情自有從中賺取價差或量差之營利意欲甚為灼然。被告辯稱其販入時5公克是1,500元，僅吸了2、3次，即以1,200元，未賺錢圖利云云。惟被告販入時之數量、金額及轉售時之數量如何，因交易時並未扣得任何毒品，已無從查考，自無從確認。且被告如係未圖利而轉讓，理應告知周業勝或林宏穎，以獲取好感，但是證人周業勝、林宏穎均無此證述，是被告於本院翻異前詞，辯稱其僅轉讓毒品，無販毒之營利意圖云云，厥與事證不符，要無可採。另被告辯稱其與證人周業勝、林宏穎有仇隙及糾紛云云，惟本件被告確有二次與林宏穎交易之毒品，有錄影光碟可佐，已如上述，並非證人周業勝、林宏穎憑空杜撰，被告所辯，核與事實不符，亦不可採。㈥另被告確有持有大量第三級毒品之犯罪事實，業據其於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第42頁、原審卷第44頁、本院卷第65頁背面）。被告二次販賣毒品之時間，均在101年12月間，而查獲其持有大量第三級毒品時間，則為102年3月15日，時間相隔已3個月以上。被告並於本院陳稱，警察搜索到的與交給林宏穎者不同，毒品種類皆為愷他命，但係不同批等語（見本院卷第65頁背面），自難認係其於101 年12月25日販售毒品所剩餘。再扣案之白色結晶體2包及白色粉末1包，經送鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（毛重分別為100.21公克、84公克、0.28公克，白色細晶體2包之驗前總純質淨重為179.01公克、白色粉末1包之驗前總純質淨重為0.1公克），有內政部警政署刑事警察局102年4 月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第 56頁正反面）。被告持有上開第三級毒品數量固不少，但被告堅詞否認有係意圖販賣而販入，辯稱係供自己施用等語，而本件除扣得上開毒品外，並無查獲電子秤、分裝袋或帳簿等物，不能證明係意圖販賣或有販賣情事，僅能認定被告持有上開大量第三級毒品。㈦綜上所述，被告2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，及持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，事證明確，均堪認定。三、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告就事實一、㈠㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第三級毒品罪，為嗣後販賣行為所吸收，不另論罪。另被告持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命行為，核係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告所為上開2次販賣毒品犯行，及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例意旨參照）。本院審酌被告並無前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足佐，素行尚佳，且年紀尚輕，所為販賣第三級毒品犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告販賣愷他命之數量不多，獲利微薄，其犯罪情節難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度5年以上有期徒刑，猶屬過重，爰就被告事實欄所示販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。四、至被告雖供陳其出售之毒品係先前向周業勝購入云云（見原審訴字卷第28頁反面），然為證人周業勝所否認（見偵字卷第49頁），參酌本案於被告廖吉仁住處所扣得之愷他命3包，驗前毛重分別為100.21公克、84公克及0.28公克，數量非微，若證人周業勝可出售如此數量之愷他命予被告廖吉仁，實無再向被告廖吉仁購入本案每次數量僅有不足5公克愷他命之必要，況且，被告亦無法提出相關證據使調查或偵查犯罪之公務員發動調查或偵查，此有原審電話紀錄及臺灣桃園地方法院檢察署102年8月15日桃檢秋惠102蒞12050字第067941號函可憑（見原審訴字卷第33、34之1頁），準此，被告於查獲後雖有指訴其毒品來源，但並未因而查獲其他正犯或共犯，是被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，併此敘明。五、撤銷改判部分：原審詳查後據以論罪科刑，固非無見，惟事實一、㈡部分，被告持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命行為，與上開販賣毒品犯行並無關聯，已如上述，原審認被告上開持有行為，係於事實一、㈡之販賣第三級毒品愷他命前所持有，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，認事用法，容有違誤。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決事實一、㈡部分即101年12月25日販賣第三級部分既有如上可議之處，自應由本院將原判決關於101年 12月25日販賣第三級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第三級毒品，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，另明知毒品傷害身心，仍販入大量毒品而非法持有，潛在危害甚大，幸未流入市面，即為警查獲，被告坦認持有犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，並參酌其販賣之數量、獲利等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又販賣愷他命或持有純質淨重20公克以上而被查獲，其所販賣或持有之愷他命，係供實行犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案被告持有之愷他命既屬第三級毒品，係違禁物，所持有純質淨重達20公克以上，亦係供犯罪所用之物，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另包覆上開愷他命之外包裝袋3個，因愷他命屬細微粉末而難以析離，應併依同規定沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無庸再為諭知沒收。再犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3 款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。經查，被告就事實一、㈡販賣第三級毒品所得之財物為1,200元，且業經證人林宏穎交付予被告廖吉仁收取乙節，業經認定如上，屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。至扣案搭配門號0000000000號行動電話1具，固屬被告廖吉仁所有，惟無證據證明與本案有何關聯，亦非違禁物，本院自無從宣告沒收。六、上訴駁回部分：上開犯罪事實一、㈠部分，原審認被告犯行明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條規定，並審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第三級毒品，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，及其持有數量、犯罪所得等情狀，量處有期徒刑二年十月，並說明販賣第三級毒品所得之財物為1,200元，屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。至扣案搭配門號0000000000號行動電話1具，固屬被告廖吉仁所有，惟無證據證明與本案有何關聯，亦非違禁物，爰不宣告沒收。核原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，此部分上訴應予駁回。七、又本件被告廖吉仁行為後，刑法第50條雖於102年1月25日修正生效施行，然本件就被告各宣告刑均無得易科罰金或易服社會勞動之情形，無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1項前段規定，均應併合處罰，即無有利不利之情形，於該規定修正施行後、法院為裁判時應逕適用修正後刑法第50條第1項前段（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議及97年度第2次刑事庭會議決定參考）。爰就上開撤銷改判部分所處之刑，與上開上訴駁回部分所處之刑，另定應執行之刑。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項、第370條但書，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第 59條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。中華民國 102 年 12 月 18 日刑事第十七庭審判長法官王炳梁法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。販賣第三級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。持有第三級毒品部分不得上訴。書記官楊品璇中華民國 102 年 12 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

臺灣高等法院102年度上訴字第2829號

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