臺灣高等法院102年度上訴字第2965號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 03 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2965號上　訴　人
即　被　告　陳文吉
上　訴　人
即　被　告　陳治憲
選任辯護人　彭巧君律師
上列上訴人即被告因毀損等案件，不服臺灣新竹地方法院101 年度訴字第86號，中華民國102 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第3956、6196、9863、10553 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳文吉受郭方修（另經檢察官不起訴處分）委託處理與林蔚哲間之債務糾紛，陳文吉邀陳治憲出面一同處理，惟林蔚哲表示業經訴訟程序處理而拒與陳文吉、陳治憲協商債務，陳文吉、陳治憲因而心生不滿，竟與陳柏甫（原審另結）基於毀損之犯意聯絡，於民國100 年4 月7 日13時30分許，指示陳柏甫與真實姓名不詳綽號「小馬」之成年男子（下稱綽號「小馬」之成年男子）於下午1 時30分許，共乘車號00-0000 號自用小客車，前往位於新竹市○○路00巷0 號「一銀建設股份有限公司」（下稱「一銀建設公司」），由年籍不詳綽號「小馬」之成年男子在車上把風、接應，陳柏甫則手持木棒等工具，砸毀損壞上址「一銀建設公司」大門玻璃、及辦公室內影印機面板等物品。陳文吉、陳治憲因未獲林蔚哲回應，另與陳柏甫、呂鈺章（經原審判處有期徒刑2 月）、劉邦慶（經原審判處有期徒刑3 月）、黃煜翔（經原審判處有期徒刑2 月）及另2 名不詳姓名年籍之成年男子共同基於毀損犯意聯絡，於100 年4 月12日8 時許，推由陳柏甫、呂鈺章、劉邦慶、黃煜翔及另2 名不詳姓名年籍之成年男子分乘車號00-0000 號、5918-PJ 號自用小客車至上址建設公司，由劉邦慶、黃煜翔在車上把風接應，呂鈺章在旁攝錄，陳柏甫與2 名不詳男子則手持木棒、鋁棒等物，砸毀上址建設公司大門玻璃、窗戶玻璃、及辦公室內影印機功能顯示面板、書櫃玻璃等物品。嗣因林蔚哲報警處理，並於100 年4 月13日14時20分，佯與陳文吉、陳治憲相約在新竹市○區○○路000 號「人文年代咖啡館」協談債務，陳治憲即邀集許日忠、陳柏甫、呂鈺章、劉邦慶等人到場（所涉恐嚇取財罪嫌另經檢察官為不起訴處分）而為警查獲，始悉上情。
二、案經林蔚哲訴由新竹市警察局第二分局報請及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵二隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。查被告陳治憲持用門號0000000000號之行動電話與持用門號0000000000號之被告陳文吉之通訊監察譯文，均係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，而上開通訊監察之執行，係本於臺灣新竹地方法院核發之通訊監察書所為之監聽錄音，有該院101 年度聲監字第107 號通訊監察書在卷可稽（見新竹地方法院檢察署訴訟卷宗㈢，序號000000000 號卷），監聽程序並無瑕疵可指，是上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。另上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且為被告及辯護人所不爭執，堪認確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，上開通訊監察譯文，依其作成時之情況應為適當，且為證明犯罪事實所必要，自得採為證據。
二、按刑事訴訟法上之「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據，因取得程序違法而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號、97年度台上字第734 號、98年度台上字第578 號判決要旨參照）。告訴人林蔚哲所提出於100 年4 月12日13時30分許側錄其與被告陳文吉、陳治憲在「人文年代咖啡館」交談錄音，係因林蔚哲所經營「一銀建設公司」於100 年4 月7 日、同年月12日上午8 時許遭人毀損後，迫不得已，始與被告陳文吉聯絡商談其與郭方修債權債務問題，而被告陳文吉復找被告陳治憲一同前來為求自保，始側錄雙方交談內容乙節，業據林蔚哲於檢察官偵訊時證述明確（見100 他869 號卷第150 頁）。而被告陳治憲、陳文吉於原審時亦均肯認，原審勘驗林蔚哲所提出於上揭時地，側錄錄音內容，是渠2 人與林蔚哲間交談內容（見原審訴字卷第225 頁，被告陳治憲另辯稱：錄音內容並非全部，林蔚哲有刪減云云，此部分詳後述）。是本件告訴人林蔚哲所提出之錄音內容，確屬林蔚哲私人蒐證取得之物，非國家機關基於公權力之行使所取得，參照前開判決要旨，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定。且從原審勘驗錄音內容，並未發現林蔚哲有何故意對被告等使用暴力、刑求等方式，而取得被告等之自白之行為，另由原審勘驗錄音內容觀之（見原審訴字卷第47頁至第68頁），雙方交談內容連貫，且無錄音中斷之情，亦無其他證據證明該錄音檔經過林蔚哲增、刪之情，故本案錄音之取得，實與一般私人為達取證之目的而以暴力、刑求或其他侵害他人權利方式之不法蒐證情節有異，兼衡量林蔚哲與被告2 人法益判斷之結果及比例原則，尤慮及林蔚哲錄音蒐證手段之必要性及急迫性，尚難謂無正當理由，應認上開錄音光碟及衍生所得之勘驗內容均有證據能力。
三、卷內之監視器錄影翻拍之畫面等照片，均係科技電子或機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決要旨參照），是該等照片，有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件被告以外之人於審判外陳述，被告2 人及被告陳治憲之辯護人就上開審判外之陳述，知有該項證詞，未於言詞辯論終結前否定其之證據能力（僅爭執其證明力），而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且可用以彈劾其等及被告相互間之辯詞及供詞之可信性，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，有證據能力。
五、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告等及其辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳文吉、陳治憲均矢口否認有何毀損犯行。被告陳文吉、陳治憲答辯如下：
㈠被告陳文吉辯稱：我有受好友郭方修委託處理其與林蔚哲間之債權債務問題，並邀陳治憲一同處理，但我與陳治憲並未有以毀損林蔚哲「一銀建設公司」方式，逼迫林蔚哲處理債務犯意聯絡，我對於陳治憲找了何人幫忙，完全不知情，與陳柏甫等人亦素未謀面，陳柏甫等人我一個都不認識，原審認定我為共同正犯且係主導之人，係以推測或擬制方式，未依證據認定，實有不當；且林蔚哲所提出錄音內容僅擷取對其不利部分，不足以證明我有毀損犯行云云。
㈡被告陳治憲辯稱：我與陳柏甫等人並無任何犯意聯絡，亦未指示陳柏甫等人前往林蔚哲所經營「一銀建設公司」毀損他人物品，且陳柏甫僅證稱我邀他去跟人要債，並沒有指使他去砸人公司，而呂鈺章、許日忠也只是聽陳柏甫說，陳治憲要找人去砸林蔚哲的公司，陳柏甫、呂鈺章、許日忠並沒有實際跟我接觸，是以該3 人之證詞不足以作為認定我有罪之依據云云。被告陳治憲之辯護人則辯稱：陳柏甫僅證述被告陳治憲邀他去跟人要債，並沒有指使他去砸人公司，而呂鈺章、許日忠也只是聽陳柏甫說陳治憲要找人去砸林蔚哲的公司，並沒有實際跟陳治憲接觸，且無其他證據明陳治憲與陳柏甫等人就本件毀損犯行有何犯意之聯絡云云。
二、經查：
㈠「一銀建設公司」分別於100 年4 月7 日13時30分許及同月12日8 時許遭毀損，認定依據及理由：
⒈「一銀建設公司」於100 年4 月7 日13時30分許遭毀損：
林蔚哲所經營之「一銀建設公司」確於100 年4 月7 日13時30分許遭陳柏甫及綽號「小馬」之成年男子，以如事實欄所載方式毀損乙情，業據證人即同案被告陳柏甫於警詢及檢察官偵訊時證述明確在卷（見100 年度偵字第10553 號卷〈下稱100 偵10533 號卷〉㈠第87頁至第88頁、第91頁至第92頁背面、100 年度偵字第3956號卷〈下稱100 偵3956號卷〉第166 頁背面至第167 頁背面、100 年度他字第1910號卷〈下稱100 他1910號卷〉㈡第277 頁至第279 頁）；證人即告訴人林蔚哲、證人即「一銀建設公司」員工趙染絨、江如惠於警詢、偵訊時證述明確（見100 他1910號卷㈠第23頁背面至第24頁、100 年度他字第869 號卷〈下稱100 他869 號卷〉第26頁至第27頁、第143 頁背面至145 頁、第149 頁至第150 頁、第403 頁至第406 頁）。互核上開證人證述主要情節相符，且參以陳柏甫亦為毀損案件之同案被告，苟非確有此部分犯行，豈會自為不利於己陳述，是其證詞自應憑採。而「一銀建設公司」確遭毀損乙節，亦有「一銀建設公司」於100 年4 月7 日遭毀損之監視系統翻拍照片20張（見100 他869 號卷第61頁至第70頁）在卷可參。是此部分事實，洵堪認定。
⒉「一銀建設公司」分別於100 年4 月12日8 時許遭毀損：
又「一銀建設公司」復於100 年4 月12日8 時許遭同案被告陳柏甫、呂鈺章、黃煜翔、劉邦慶等人以事實欄所載方式毀損乙節，亦據渠等分別於警詢、檢察官偵訊、原審證述明確（見100 他1910號卷〉㈡第230 頁正、背面、100 偵3956號卷第14頁至第15頁、第24頁至第25頁、第60頁背面至第61頁、第77頁、第166 頁背面、100 偵10533 號卷㈠第77頁背面至第78頁、第179 頁、第273 頁至第274 頁、原審100 年度審訴字第768 號卷〈下稱原審審訴字卷〉第94頁、第100 頁、原審101 年度訴字第86號卷〈下稱原審訴字卷〉第123 頁背面、第124 頁、第206 頁、第208 頁）；並據證人林蔚哲證述屬實（見100 他869 號卷第149 頁、100 他1910號卷㈠第24頁）。酌以陳柏甫、呂鈺章、黃煜翔、劉邦慶等人均為毀損案件之同案被告，苟非確有毀損犯行，渠等人豈會自為不利於己陳述，並就渠等人分工情形，具體陳述，是渠等人證詞自應憑採。此外，復有「一銀建設公司」於100 年4 月12日遭毀損遭毀損之監視系統翻拍照片32張（見100 偵10533 號卷㈠第440 頁至第455 頁）附卷足按。此部分事實首堪認定。
㈡又陳柏甫等人確實係經由被告陳治憲指示而為前揭毀損犯行，已據證人即同案被告陳柏甫於警詢、檢察官偵訊時證稱：100 年4 月7 日應該也是陳治憲找的，因為100 年4 月6 日前一天陳治憲在許日忠位於新竹市竹光路的辦公室，請我跟許日忠找一些朋友幫忙要債，我就找一些朋友去，許日忠也有去，100 年4 月7 日去的地方跟前一天4 月6 日去的地方一樣；100 年4 月12日砸毀「一銀建設公司」辦公室設備這件事，是陳治憲要我跟其他人去的等語（見100 偵3956號卷第167 頁、100 偵9863號卷第17頁）。而「一銀建設公司」確分別於100 年4 月7 日13時30分許及同月12日8 時許遭毀損，業如前述。是依陳柏甫上開證述內容，可知陳柏甫係依其親身經驗及事後參與毀損「一銀建設公司」之前開財物所為證述，並非徒憑己意所為臆測或推測之詞。另被告陳治憲參與毀損「一銀建設公司」乙情，復據證人許日忠於原審證稱：我與陳文吉、陳治憲曾在新竹市四維路左手咖啡廳碰面，陳文吉跟陳治憲說，他為友人處理與林蔚哲債務糾紛，我在場有聽到。而陳治憲在我開的PUB 也跟我講過，他幫忙處理友人跟林蔚哲有債務糾紛，他有跟我提過這件事情，叫我看能不能幫他處理，陳治憲跟我講過，這條債務不是陳治憲的債務，是陳文吉跟一個老先生與林蔚哲的債務，陳治憲幫陳文吉出面處理這事情。100 年4 月6 日陳治憲有找我去愛彌爾幼稚園（該幼稚園為林蔚哲之妻所開設與「一銀建設公司」相鄰）處理事情，他只說要處理事情，我大概知道是他跟林蔚哲事情；而陳柏甫也有跟我說陳治憲有找他去砸林蔚哲的公司等語明確。（見原審訴卷第210 頁、第211 頁、第212 頁、第214 頁）。另關於100 年4 月12日遭毀損「一銀建設公司」乙節，亦據證人即前往砸毀「一銀建設公司」呂鈺章於原審供承：100 年4 月12日8 時許，陳柏甫有找我去「一銀建設公司」那裡，陳柏甫說要去砸「一銀建設公司」，陳柏甫說當初陳文吉、陳治憲委託他去砸毀建設公司等語在卷明確（見原審訴字卷第123 頁背面、第124 頁）。又按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年度台上字第702 號判例要旨參照）。揆諸陳柏甫、許日忠、呂鈺章上揭證詞，陳柏甫參與100 年4 月7 日13時30分許、同年月12日8 時許之兩次毀損「一銀建設公司」犯行；呂鈺章則參與100 年4 月12日8 時許之毀損犯行，而許日忠親見聽聞被告2 人談及渠等受託代為處理與林蔚哲債務問題，並於100 年4 月6 日受陳治憲委託前往與林蔚哲談論債務問題，「一銀建設公司」確於前揭時間兩次遭毀損，已如前述。綜核上情，足認被告陳文吉、陳治憲確有指示陳柏甫等人毀損「一銀建設公司」犯行（被告陳文吉、陳治憲與陳柏甫等人為共同正犯部分，詳後述）。被告陳文吉、被告陳治憲及其辯護人所辯：並無證據證明陳柏甫受被告2 人指示前往毀損「一銀建設公司」云云，與事實不符，委無足採。
㈢被告陳文吉、陳治憲與陳柏甫等人就毀損「一銀建設公司」確有犯意聯絡：
⒈被告陳文吉、陳治憲確實有受郭方修委託，處理郭方修與林蔚哲間之債務糾紛乙節，業據郭方修於檢察官偵訊證稱：我跟林蔚哲在大陸有合夥投資的糾紛，我請陳文吉幫我追討，我有寫委託書給陳文吉，我答應他如果拿到錢要分他20% ，我有見過陳治憲，有一次我來新竹跟林蔚哲談，陳文吉有帶陳治憲來等語（見100 偵3956號卷第32頁至第33頁），繼於本院審理時證稱：因為林蔚哲不把錢還給我，我請陳文吉幫我處理，陳文吉又找陳治憲幫忙等語（見本院卷第100 頁、第102 頁背面）。此情核與被告陳文吉於警詢及檢察官偵訊時供承：郭方修有委託我處理他與林蔚哲的債務問題，我有跟陳治憲說過我沒辦法處理，陳治憲說要處理看看，100 年4 月13日簽的協議書是陳治憲要郭方修簽的，他說簽這個沒有關係，我幫郭方修處理債務，當初是講我可以分3 成佣金；郭方修跟我說要我去處理他跟林蔚哲債務問題，我跟林蔚哲談時，陳治憲有跟我去過3 、4 次，林蔚哲說他要依法處理，陳治憲就說他想要試試看能否處理等語屬實（見100 偵10553 號卷㈠第209 頁至第212 頁、100 偵3956號卷第80頁至第83頁）。參以，被告陳治憲於警詢及檢察官偵訊時亦供稱：郭方修有委託我、陳文吉處理他跟林蔚哲的債務問題，郭方修找過我，他口頭上說的，陳文吉有找我幫忙處理郭方修、林蔚哲的債務，陳文吉有說可能會有一點好處等語（見100 偵3956號卷第40頁至第43頁、第55頁、原審聲羈字第95號卷第12頁至第14頁背面）。揆諸上揭說明，被告陳文吉與郭方修雖就被告陳文吉可分得利潤之說法有20% （2 成）與30% （3 成）之不同，然此或許可能因時間久遠記憶較為模糊而有所差距，然渠等既對於被告陳文吉確實能分得利潤之說法一致，堪認被告陳文吉、陳治憲確實能因處理郭方修與林蔚哲間之債務問題，於取得部分款項後，從中獲得利益。⒉又100 年4 月6 日、同年月13日實係被告陳治憲指示、委託證人許日忠分別前往上址「一銀建設公司」「人文年代咖啡館」處理林蔚哲與郭方修之債務關係乙情，業據證人許日忠於檢察官偵訊時證稱：陳治憲在3 月底4 月初有跟我說對方欠他錢還比他大聲，找我在100 年4 月6 日過去幼稚園那裡，陳治憲沒去，當天我們有問林蔚哲債務要如何處理；另同年4 月13日上午陳治憲有打電話給我，叫我到「人文年代咖啡館」，他說要跟林蔚哲談債務問題，我沒有進去在外面等語（見100 偵3956號卷第169 頁正、背面），繼於原審證稱：100 年4 月13日陳治憲有找我去「人文年代咖啡館」，到了以後他有要我一起去找林蔚哲，100 年4 月6 日那天也是陳治憲找我去的，他只說要去處理事情，我大概知道是跟林蔚哲有關的事，4 月6 日那天去的幼稚園就在一銀建設公司隔壁等語明確（見原審訴字卷第209 頁、第210 頁），並有100 年4 月6 日之監視系統翻拍照片22張（見100 他869 號卷第71頁至第81頁）、（陳治憲）中華電信資料查詢（電話號碼：[phone]、用戶名稱：陳治憲）（見100 偵3956號卷第148 頁至第154 頁）、被告陳治憲所持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見100 偵10553 號卷㈠第239
頁至第248 頁盃面）。而許日忠於警詢、被告陳治憲於原審已分別自承有使用行動電話門號0000000000、0000000000號行動電話（見100 偵10553 號卷㈠第22頁背面，原審聲羈字第95號卷第13頁背面），勾核卷附被告陳治憲所持用門號之通聯記錄於：①100 年4 月6 日2 時59分、同日3 時3 分許，其2 人有2 通通聯，②100 年4 月12日10時46分許有3 通通聯、③100 年4 月13日下午1 時4 分至1 時27分許，有7
通通聯，足徵許日忠所稱係經由被告陳治憲指示、聯繫後始於100 年4 月6 日、同年月13日分別前往「一銀建設公司」「人文年代咖啡館」，目的係處理與林蔚哲有關之債務乙情，尚非子虛。
⒊復觀諸前揭被告陳治憲於100 年4 月13日之通訊監察譯文內容：
⑴100 年4 月13日下午1 時1 分49秒，被告陳治憲（下稱A ）與被告陳文吉（下稱B ）所持用之0000000000號行動電話之通聯內容：
A ：你跟他講，我昨天就跟他講說叫他準備，通通都是現金，帶來就好....，我跟你講喔，他什麼開票1 天、1 個月、半個月的，我是絕對不准喔
B ：我知道，這次不能拿票啦，最低限度是銀行本票當日現領的，最低限度啦
A ：我跟你講啦，我有叫，他有準備很多人，其實我都在四周啦....
⑵100 年4 月13日下午1 時4 分55秒，被告陳治憲與證人許日忠（下稱C ）之通聯內容：
A ：我先跟你講喔，你差多少人來
C ：5 、6 個吧
A ：我們不要放前面，我們放後面演藝廳。然後在後面公園那邊有沒有，我們在那碰頭
⑶100 年4 月13日下午1 時41分20秒，被告陳治憲、陳文吉之通聯內容：
B ：你一個人進來就好，那些人都不要進來，你一個人進來就好
A ：怎麼，談不攏嗎
B ：有一個字面上的問題，他裡面講說我們有向他施壓啦，寫在裡面啦，郭董（郭方修）說那個字不宜
依前揭通聯譯文觀之，被告陳治憲對於如何與林蔚哲商談債務內容顯然居於主導之地位，並曾於100 年4 月13日前與林蔚哲聯繫確認其要給付現金，於100 年4 月13日當天並已安排許日忠等人於「人文年代咖啡館」附近之演藝廳等候，被告陳文吉對於此事亦知之甚詳。而被告陳治憲、陳文吉既然受託處理郭方修與林蔚哲間之債務，且能從中獲得利益，並曾積極於100 年4 月6 日、100 年4 月13日以上開方式處理與林蔚哲間之債務問題，在林蔚哲向其等稱一切依法處理、未正面回應之情況下，確有於100 年4 月7 日、4 月12日以上揭方式逼迫林蔚哲依其等要求處理債務問題之可能與充分動機。
⒋復酌以，原審當庭勘驗林蔚哲於100 年4 月12日側錄其與被告陳文吉、陳治憲之錄音檔案，其中內容有：
⑴被告陳文吉有向林蔚哲表示：「我出面說林蔚哲的事情，他（指陳治憲）說不要管那麼多啦，每天加菜啦，這樣....」、「現在是說齁，依法處理，我也很積極叫郭董（郭方修）盡快依法那個....，至於這邊就像你猜測的一樣，這些人參與....，我已經有幾次的經歷....」等語（見原審訴字卷第47頁背面），依上開錄音內容觀之，被告陳文吉曾向林蔚哲表示被告陳治憲要求其不要再管，並表示會每天「加菜」，顯然有以特殊方式處理之意涵。
⑵另參酌，被告陳文吉、陳治憲與林蔚哲其餘對話內容：
陳治憲：很多人跑路還是不要命的很多啦，我那天我跟你講，我是很想告訴你啦。
林蔚哲：恩，對呀，禮拜六那時候你不是打電話給我。
陳治憲：我一直懷著這種心態，你不知道。
林蔚哲：恩。
陳治憲：沒啦沒啦，不用說不用說，我沒那麼多耐心。他不講我也不想講，說真的。我給你勸告，你不想聽，齁，我真的沒有辦法，你知道嗎？現在也不是說、事情不是說我能控制的，齁，我就跟你講，你要怎麼去找、你去查，沒關係，我隨時都等你。跟你說過，不擔心這個問題，有人會去....，那是他們的事情，齁。你現在拿多少要出來處理？我這樣說比較快。
林蔚哲：你說我有得罪他嗎？我沒有。我說你有委託書嗎？他說我要委託書嗎？
陳治憲：我先告訴你。
林蔚哲：我說沒有委託書要怎麼說。
陳文吉：這樣，嘿阿。
陳治憲：不用再講了。齁。這樣點到就好了，你就不要再講了。點你，你應該就聽的懂，就不用再講那些有的沒有的。
林蔚哲：嘿。
陳治憲：那就不用再講，那現在你、他也說要出來處理。
陳治憲：我順便透漏給你一件事情。
林蔚哲：嘿，怎樣？
陳治憲：有人有知道些許的訊息。
林蔚哲：嘿。
陳治憲：要跟你硬要。我說這種事情，如果你們、你們硬要這樣子，我也是沒辦法。我是說，但是我覺得人在處理了，齁。
林蔚哲：恩。
陳治憲：阿沒有到那最後一步，我們就不需要這樣子。是不需要，說真的啦。....
林蔚哲：所以我才出來跟你講阿。
陳治憲：沒有，我是跟你說，我講話一般來講很和氣跟你講，因為我的型你也知道，是這樣好好跟你講，阿你真的不聽，齁，怎麼樣，你不要，我跟你講，我講話從來不會去威脅人家或是恐嚇人家，我說到我一定做到，我絕對不會去....，我在外面能站的起來，一定有原因。我不管你人去查，我都不擔心的。那現在你已經都講這樣子了，很簡單。
陳文吉：（電話中）郭董耶，我跟你說齁，那個林董要出來講了啦，阿你明天有沒有空可以下來？差不多1 點多，詳細的內容電話中講不方便，看他是意思說
....林蔚哲：他回去說。
陳文吉：（電話中）跟上次的模式一樣這樣，多退少補啦，拿出來，到時候官司判定，要給人就要給人，這是精神含意啦。
林蔚哲：他也要籌也要籌出來。
陳文吉：（電話中）你也要籌，萬一你、到時你要給人家，你還要再吐出來，這個，好了好了，你們都說好，兩個都說好了，好啦，大家都很有信心。好啦，這樣你明天再1 點多下來齁。
林蔚哲：還有一件事情，KK的事情。
陳文吉：（電話中）你再跟KK，叫KK，要打電話，叫KK不要再那個，你那些人都要暫停了啦，齁。對，1 點半左右，齁。你叫、你以前有委託的那些人都要停起來，你知道齁。
（以上見原審訴字卷第52頁背面、第56頁背面、第59頁正、背、第66頁背面、第67頁）。
參核被告陳文吉證稱：譯文中提到的KK、小陳是指陳治憲等語在卷（見100 偵3956號卷第81頁），而被告陳文吉於撥打予郭方修電話中，確實有提及「叫KK不要再那個，你那些人都要暫停了啦，齁。對，1 點半左右，齁。你叫、你以前有委託的那些人都要停起來」，顯見被告陳治憲確實有「託人處理」郭方修與林蔚哲間之債務關係，核與證人即同案被告陳柏甫所稱係受被告陳治憲指示、委託而為前揭毀損犯行乙情相符，被告陳治憲、陳文吉辯稱：對於「一銀建設公司」遭砸毀乙事並不知悉、亦非渠等所指使云云，與事實不符，委無足採。
⒌被告陳文吉雖辯稱：林蔚哲所提出100 年4 月12日錄音光碟內容，僅擷取對其不利部分云云。然查，被告陳文吉於原審勘驗林蔚哲所提出錄音光碟後，原審法官詢問被告陳文吉：「對勘驗結果，有無意見？」被告陳文吉答稱：「對於確實有這些對話，我沒意見。」等語（見原審訴字卷第44頁）。復酌以，原審林蔚哲所提出100 年4 月12日錄音光碟，內容連續及雙方談論「一銀建設公司」遭毀損暨如何處理林蔚哲與郭方修債務問題均相互連貫等情，亦有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審訴字卷第47頁至第68頁）。基此，被告陳文吉所辯顯係飾卸之詞，實難憑採。
㈣被告陳治憲復辯稱：陳柏甫曾有去找我說他被通緝，要求我拿錢否則要對我不利云云，然查陳柏甫係在101 年10月30日、102 年6 月4 日分別經新竹地方法院檢察署及原審法院發布通緝，此有陳柏甫之本院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第88頁），而陳柏甫於100 年10月12日警詢、偵訊時即已為前揭內容之證述（見100 他1910號卷㈠第229 頁背面至第230 頁背面、第277 頁至第278 頁），顯不可能有陳治憲所稱因為陳柏甫已遭通緝後，向被告陳治憲索錢不成而故意誣陷之情形。是被告陳治憲所稱與事實不符，實難憑採。
㈤按刑法上共同正犯之成立，係行為人彼此間有犯罪意思之聯絡，而共同實行犯罪行為，因在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以完成共同犯罪之計畫，自不以參與每一階段行為為必要，亦不排除各別之動機或目的，是以自己共同犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而所謂參與非構成要件行為，係指其雖非直接構成共同犯罪事實之內容，但仍足以助成其實現所犯事實之行為之謂（最高法院95年度台上字第3693號、84年度台上字第5647號、71年度台上字第1760號判決要旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判例要旨參照）。查被告陳文吉、陳治憲雖未出現於毀損「一銀建設公司」之現場，然徵諸上開各情，而陳柏甫等人與林蔚哲間過去亦無債務糾紛存在，且上開兩次案發當日陳柏甫等人確有前往毀損「一銀建設公司」大門玻璃、窗戶玻璃、及辦公室內影印機功能顯示面板、書櫃玻璃等物品等情觀之，倘非受被告陳治憲所托，從未與林蔚哲有債務糾紛之陳柏甫等人豈有甘冒刑事訴追之風險，前往毀損林蔚哲所經營「一銀建設公司」財物，復酌以被告陳文吉、陳治憲所傳前開訊息內容之強烈動機，足認被告2 人就該毀損犯行，顯有為自己犯罪之意思，並透過陳柏甫等人為毀損之行為，堪認被告2 人與陳柏甫等人間確有犯意聯絡，並有相互利用他人之行為，以完成共同犯罪計畫之情形。又被告陳文吉、陳治憲彼等間有犯意聯絡，則即令被告陳文吉與陳柏甫等人間未有直接之意思聯絡，即仍應成立共同正犯。準此，被告2 人縱未出現於現場，惟依上開說明，其等仍應就全部發生之結果共同負責。
㈥被告陳治憲聲請傳喚陳柏甫、呂鈺章、許日忠到庭作證，待證事項為被告陳治憲有無指使陳柏甫或與渠3 人等為本件毀損行為之犯意聯絡。惟按待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163 條第1 項、第2 項第3 款定有明文，經查此部分事實已臻明確，本院認無再傳喚調查之必要。
㈦綜上所述，被告陳文吉、陳治憲所辯無非事後諉責之詞，委不足採。本件事證明確，被告2 人犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
核被告陳文吉、陳治憲所為，均係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪。被告陳文吉、陳治憲與陳柏甫、真實姓名年籍不詳綽號「小馬」之人，就100 年4 月7 日之毀損犯行，有犯意聯絡、行為分擔；被告陳文吉、陳治憲與呂鈺章、劉邦慶、黃煜翔及另2 名真實姓名年籍不詳之成年男子，就100 年4 月12日之毀損犯行，亦有犯意聯絡、行為分擔，應分別論以刑法第28條之共同正犯。被告陳治憲前有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告陳治憲前案紀錄表在卷為證，其於前揭有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。至陳柏甫及陳柏甫與2 名不詳男子所持用以毀損「一銀建設公司」財物之上開木棒、鋁棒等器具，既未扣案，復無證據證明係被告2 人或陳柏甫、或其他共犯所有，亦非屬必須沒收之物，爰不予宣告沒收，原判決就此部分雖漏未論述，惟不影響於全案判決本旨，應予補充，附此敘明。四、原審適用刑法第28條、第354 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 、第2 項前段等規定，並審酌被告陳治憲有前案紀錄素行，與陳文吉受託處理債務，不思以正途或循法律途徑解決與被害人林蔚哲間之債務糾紛，僅係單純財務問題，竟以前揭方式毀損林蔚哲所經營公司之財物，致林蔚哲受有非輕之損失，手段實屬惡劣，兼衡被告陳文吉、陳治憲於本案居於主導之地位，犯後態度不佳，暨被告陳治憲大學肄業、陳文吉大專畢業之智識程度，被告陳治憲家中有父母及分別就讀高中、國中之3 名子女，家裡經營生意，而被告陳文吉已退休，有2 名已成年之子女等一切情狀，就被告陳文吉2 次犯行各量處有期徒刑7 月，定應執行刑為有期徒刑1 年，就被告陳治憲2 次犯行各量處有期徒刑10月，定應執行刑為有期徒刑1 年6 月，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告陳治憲之辯護人另辯稱：縱認被告陳治憲有2 次毀損犯行，原判決各量處有期徒刑10月，定應執行刑有期徒刑1 年6 月，亦屬過重云云。惟按宣告刑之量定....，屬法院得自由裁量之事項，此項自由裁量職權之行使，倘於法定範圍之內，又無顯然濫權情形，即無違法可指（最高法院100 年度台上字第6943號刑事判決要旨參照）。原判決已依被告陳治憲之責任為基礎，衡酌刑法57條之規定，已詳敘量刑理由，且於法定範圍之內為宣告，無顯然濫權情形，亦無違法之處。再者，刑法第354 條毀損罪之法定本刑2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，原判決就被告陳治憲兩次毀損犯行，各量處有期徒刑10月，已屬中度偏低之刑，並無過重情形，是被告陳治憲之辯護人此部分所稱，尚有誤會。被告陳文吉、陳治憲上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，徒就原審詳予審就論斷之證據資料再事爭執其證明力，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判無罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 103 年 3 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文－－
刑法第354 條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。