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臺灣高等法院102年度上訴字第328號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第328號上　訴　人 即　被　告　鄭文豪 選任辯護人　徐方齡律師 上列上訴人即被告因詐欺取財等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第100號，中華民國101年12月14日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第23806號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、鄭文豪與李宏明、陳廣源、潘建宏擬在中華電信MOD及有線 電視頻道經營日本AV女優影片付費點播業務，遂於民國（下同）99年9月間商議共同出資設立匯通國際多媒體股份有限 公司（址設：臺北市○○區○○路000○0號2樓，下稱匯通 公司），並於同年11月份起進行匯通公司登記設立之相關事宜；然鄭文豪因在外積欠債務數額龐大，亟需現款償債，竟萌貪念，基於意圖為自己不法所有之犯意，向李宏明、陳廣源、潘建宏謊稱匯通公司為購買日本AV女優影片版權，應先支付頭期款美金6萬5000元予日本Happeint公司，依渠等先 前約定出資比例，李宏明、陳廣源、潘建宏負擔85％即美金5萬5250元，折合新臺幣（下同）約166萬元，餘由鄭文豪負擔，致使李宏明、陳廣源、潘建宏均陷於錯誤，誤以為匯通公司應先支付上揭頭期款予日本Happeint公司始能取得日本AV女優影片版權，因而同意共同籌資並分別於如附表所示時間、地點交付共計166萬元之款項予鄭文豪，鄭文豪於取得 上揭166萬元款項後，隨即將之用以償還欠債並花用殆盡。 二、鄭文豪因李宏明於交付如附表所示款項期間內，不斷向其詢問有關購買日本AV女優影片之最新進度，為避免事跡敗露，竟另基於行使偽造私文書之犯意，於同年11月底至12月初某時許，在其位於新北市○○○區○○路00號12樓之3住處， 於「99年11月23日星展銀行外匯匯出匯款申請書」右下方「以下由星展銀行填寫For Bank Use Only」聯填載：「結匯 金額：USD6,5000，議價編號：15693，承作匯率：30.475，折合新臺幣：1,980,875，手續費：TWD600，郵電費TWD300 ，合計：1,981,775」等字樣，並於確認人員簽章欄內偽造 「楊琇雯」署名2枚、偽造之「黃麗珍」署名1枚，復以其於同年11月底至12月初某時許在新北市中和區某廟口附近利用不知情之刻印店人員所偽造之星展銀行中和分行日期戳章（橢圓型）偽造「星展銀行中和分行99年11月23日」印文1枚 ，再於「99年11月23日外匯收支或交易申請書（結構外匯專用）」下方「以下各行由銀行業填寫」聯填載「送件編號：036-00 7，外匯水單編號：0000000」等字樣，並於銀行負 責輔導申報義務人簽章欄內偽造「楊琇雯」署名1枚，再持 上揭偽造之星展銀行中和分行日期戳章（橢圓型）於銀行業簽章日期欄內偽造「星展銀行中和分行99年11月23日」印文1枚，並於同年11月底至12月初某時許，前往臺北市復興北 路李宏明所經營公司內交付予李宏明轉交予陳廣源、潘建宏而行使之，以示星展銀行與鄭文豪完成上揭外匯匯出匯款業務並受鄭文豪委託代向中央銀行申報外匯收支交易，足以生損害於楊琇雯、黃麗珍、星展銀行、李宏明、陳廣源及潘建宏（按鄭文豪所犯上述行使偽造私文書，足以生損害於他人罪部分，業經原審判處有期徒刑4月，此部分未據被告提起 上訴而告確定）。 三、嗣李宏明、陳廣源、潘建宏因鄭文豪於渠等付款後始終未能提出取得日本Happeint公司日本AV女優影片之合法授權證明，迭經向鄭文豪追問購買版權進度無果後，至此始知受騙，而悉上情。 四、案經李宏明、陳廣源、潘建宏訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、 一、程序方面：查本件被告鄭文豪所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪與同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪等二罪，業經原審各判處罪刑，並依數罪併罰規定，定其應執行刑在案；檢察官起訴書認被告所犯上開二罪，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，容有誤會。茲被告僅就所犯詐欺取財罪部分提起上訴，另就其所犯行使偽造私文書罪部分，被告並未提起上訴，且檢察官亦未提起上訴而告確定，此據被告與其辯護人於本院準備程序時供明在卷（本院卷第33頁背面），故本院調查審理範圍僅就被告上訴之詐欺取財罪事實部分，合先敘明。 二、證據能力部分：本件認定事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第34頁、第53頁反面至第55頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告鄭文豪固坦承其與告訴人李宏明、陳廣源、潘建宏為經營日本AV女優影片付費點播業務，共同設立匯通公司，告訴人李宏明等三人復共同籌資並分別於如附表所示時間、地點交付共計166萬元之款項予其本人等情，惟矢口否認有 何詐欺取財犯行，並辯稱：㈠.在還未成立匯通公司之前， 其係以嘉業國際股份有限公司（簡稱嘉業公司）名義與告訴人李宏明談日本成人影片在台合作代理，後來經李宏明考慮一個多月後，與其本人商議，當時李宏明也找陳廣源、潘建宏二人，商議後覺得可以做，但覺得給嘉業公司做有點不妥，後來其與告訴人李宏明、陳廣源、潘建宏等才成立匯通公司一起合作經營，成立匯通公司過程中，告訴人李宏明也知道其本人已經和日本公司拿到情色ＡＶ節目的授權，已知道其已和日本談好，只是當時還沒有動作，而且當初也有提到一集節目一仟五百元美金，第一次要購買片量是100集，都 有記載在合約上，故告訴人李宏明才找陳廣源、潘建宏一起商討要不要做和如何分配股份。㈡.99年11月23日其有收到 美金5萬5250元，是購買片子的頭期款，當時是分四次陸續 匯款，其否認有詐欺。㈢.告訴人交與其本人美金55250元款項是要由匯通公司與嘉業公司簽約，所以要先將款項給嘉業公司，嗣由嘉業公司再給日本公司，但告訴人李宏明不管嘉業公司部分，是告訴人李宏明要其本人做水單出來讓其他股東知道錢付給日本公司。因嘉業公司一直以來與日本公司合作節目之項目長達八年，其本人在嘉業公司之前也有在別的公司上班，但與日本公司合作已經達15年，一定有其本人與日本公司交情存在，剛才提到嘉業公司如何販賣授權商之行為，日本公司只要授權給其本人，其只要用拆帳分紅，上面合約亦載明百分之二十，只要其本人有做到，日本公司授權給其本人多少錢其並沒有必要讓下手知道。㈣.其與日本公 司拿到授權之前，的確先播再拆帳，但這是嘉業公司對日本公司合約的精神，嗣授權給臺灣其他公司後，其本人只要條件符合，則其有權限是其本人如何與授權商的行為，如其未拿到日本商授權，則其找告訴人要頭期款，這才是嘉業公司的詐欺行為，去年12月嘉業公司授權給公共電視深夜食堂也是先授權今年四月付款，但今年1月30日公共電視已經付款 ，故其只要在四月前付款給日本公司即可。㈤.因其有得到 日本公司授權，按照合約其只要先播拆百分之二十，合約期間內其要怎麼兜售節目都不違法，故其認為當時其本人與告訴人李宏明提就是要用買，不是說他們不用出錢，等到賺錢再拆，一集要1500美金，而且要買100集。㈥其與日本公司 之間有合約存在，其並無詐欺行為。 二、被告之辯護人為被告辯護略稱：㈠.被告認為有拿到日本公 司的授權，完全依照契約行使，並無詐欺行為。㈡.被告是 根據契約收取款項，而且被告與日本公司已經談妥可以拿到片子，因被告已經拿到授權所以跟告訴人收錢，故被告認為其自己並沒有詐欺。㈢.被告與告訴人成立匯通公司目的是 向日本Happeint公司買版權，被告不否認向告訴人收取款項，但被告已經依約提出內含日本節目的硬碟等相當證據，包含將日本發行公司影片明細拿給告訴人，證明已經有獲得授權；被告已經依約履行，原審判決被告詐欺罪於法有所誤解。 三、本院查： ㈠.依告訴人李宏明於101年11月23日在原審審理時證稱：匯通公司係其與被告鄭文豪和告訴人陳廣源、潘建宏共同成立，匯 通公司相關業務均由被告負責執行，其與陳廣源、潘建宏僅 單純出資，被告提議要向日本Happeint公司購買日本AV女優 影片版權，並在有線電視或中華電信MOD付費播出，被告說要先匯款美金給日本Happeint公司，其與陳廣源、潘建宏應出 資款項折合新臺幣大約160幾萬元，被告表示日本Happeint公司要求先匯錢才能提供版權，其與陳廣源、潘建宏因為信任 被告，不疑有他，共同集資166萬元交付予被告，其與陳廣源、潘建宏各出資40萬元、46萬元、80萬元，被告一直說已向 日本Happeint公司購得日本AV女優影片版權，但被告始終未 能提出合法版權證明，其於付款過程中持續向被告追問購買 版權進度，被告便將「99年11月23日星展銀行外匯匯出匯款 申請書」及「99年11月23日外匯收支或交易申請書（結構外 匯專用）」交與其本人轉交與陳廣源、潘建宏查看，詎渠等 事後查知上揭文件均係被告自行偽造，被告並未將渠等所交 付166萬元兌換成美金轉匯予日本Happeint公司，第一次的匯款80萬元是潘建宏出資，之後的40萬、40萬、6萬元，總共86萬元的部分是其與陳廣源一起出資，其出資40萬元，剩下的 46萬元是陳廣源出資的等語（見原審卷㈡第54頁至56頁）。 ㈡.再依告訴人潘建宏於同上期日在原審審理時證稱：被告找其 與李宏明、陳廣源討論購買日本AV女優影片，要跟臺灣地區 有線電視業者合作，當初也講好說中華電信也談好了，就等 產品過來就可以上架，被告說要先匯錢給日本Happeint公司 ，要求渠等直接匯錢到被告戶頭，其隨後匯款80萬元至被告 星展銀行帳戶，被告後來有拿星展銀行匯款水單給李宏明轉 交與其本人看，其覺得有問題，追問被告把錢用去哪裡，被 告一直說有拿去買版權，又拿了一個影片硬碟過來，渠等有 去問專家，專家說要有版權授權證明才能證明硬碟裡面的影 片版權是合法取得，但被告始終無法提出合法版權證明，其 係聽信被告說要向日本Happeint公司購買日本AV女優影片版 權要先付頭期款，其與李宏明、陳廣源要負擔美金5萬多元，誤以為真，故匯款新臺幣80萬元予被告等語明確（見原審卷 ㈡第57頁）。 ㈢.復依告訴人陳廣源於同上期日在原審審理時證稱：當初其與 李宏明、潘建宏合夥出資要購買日本AV女優影片版權，被告 說渠等三人應出資美金5萬多元，其就分次交付40萬元、6萬 元款項予李宏明轉交予被告，被告只有拿一個影片硬碟過來 ，沒隔幾天就拿走，但始終沒提出合法版權證明，其係因被 告說要先匯款給日本Happeint公司購買日本AV女優影片版權 才會交付新臺幣給被告，請他將新臺幣換成美金交付給日本 Happeint公司等情屬實（見原審卷㈡第58頁、59頁）。 ㈣.是由上開證人證述可知，告訴人李宏明、陳廣源、潘建宏等 三人確有為渠等欲與被告共同經營日本AV女優影片付費點播 業務，共同籌資並分別於如附表所示時間、地點交付共計166萬元之款項與被告等情至明。況被告對於告訴人李宏明等三 人共同籌資並分別於如附表所示時間、地點交付共計166萬元予其等情均坦承不諱，據此堪認告訴人李宏明、陳廣源、潘 建宏所為前揭指訴，並非虛妄，應可採信。 ㈤.被告雖辯稱其確曾向日本Happeint公司取得日本AV女優影片 版權，且將日本AV女優影片硬碟交付予告訴人李宏明等三人 審閱，其主觀上並無意圖為自己不法所有之犯意云云。惟查 ： 1.被告雖曾將內含日本AV女優影片檔案之硬碟交予告訴人李宏 明等三人審閱，此有告訴人陳廣源所簽署收據1紙在卷可查（見原審卷㈠第105頁），惟被告迄今仍未能提出上揭影片之合法授權證明，此據告訴人李宏明、陳廣源、潘建宏結證屬實 。經核該收據僅係被告交付內含日本AV女優影片硬碟1個予告訴人陳廣源之憑證，尚與被告是否已取得日本Happeint公司 之合法授權證明無涉。 2.再者，依卷附日本Happeint公司「著作物等使用許諾契約書 」第12條之「12-1支付原則：乙方，在配信月份最終日截止 計算本作品個別銷售金額，於截止計算日起1個月內提起記載該月銷售件數、視聽費金額、版稅，以及其他必要事項的報 告書予甲方（指Happeint公司）。12-2付款方法：甲方，以 前項所述報告書內容為準，於收到報告書當月的最終日，以 收到報告書當日當時的匯率換算成美金寄送金額請求文件給 予乙方，乙方應於該金額請求文件寄送下個月最終日，匯入 甲方指定的銀行帳號以支付。另外，匯款手續由乙方承擔， 在日本國內的收受手續費則由甲方承擔。另外，新臺幣和美 金的匯率，以報告書收取日的1週前的TTB匯率為準」約定可 知（見100年度偵字第23806號偵查卷第15頁至21頁，中譯本 見原審卷㈡第78頁至95頁）。是由上開日本Happeint公司「 著作物等使用許諾契約書」內容可知日本Happeint公司關於 日本AV女優影片之授權播放模式係以先授權播放，再依照該 月銷售件數、視聽費金額、版稅計算並支付應負擔費用之事 實。核與被告所供稱日本Happeint公司係採以在臺灣收益再 分紅之方式計付授權影片權利金，故事先毋庸預付任何權利 金給日本之Happeint公司等情大致相符（見原審卷㈡第37頁 ）。 3.又告訴人李宏明等三人係因被告向渠等謊稱匯通公司應先支 付頭期款美金6萬5000元予日本Happeint公司，始能取得日本AV女優影片版權授權，依渠等先前約定出資比例應負擔85％ 即美金5萬5250元，致使告訴人李宏明等三人均陷於錯誤，誤以為匯通公司應先支付上揭頭期款予日本Happeint公司始能 取得日本AV女優影片版權，因而同意共同籌資166萬元交付予被告等情，業據告訴人李宏明等三人指訴明確。而被告於取 得告訴人李宏明等三人所交付166萬元後隨即將之用以償還個人積欠債務等情，亦據被告於101年10月19日在原審準備程序時供承在卷（見原審卷㈡第38頁反面）；且據被告於本院準 備程序供稱：收了美金55250元這筆錢我並沒有付給日本 Happeint公司，我之前就有提過，我是拿去償還個人債務等 語在卷（本院卷第35頁背面）。甚者，被告為掩飾本件犯行 ，更偽造「99年11月23日星展銀行外匯匯出匯款申請書」及 「99年11月23日外匯收支或交易申請書（結構外匯專用）」 等文件，用以證明其已匯款至日本Happeint公司，由此更可 認被告於主觀上確有意圖為自己不法所有之犯意至明，是被 告辯稱其無詐欺犯意云云，無非事後卸責之詞，委不足採。 ㈥.綜上所述，本件係告訴人李宏明等三人因被告向渠等謊稱匯 通公司應先支付頭期款美金6萬5000元予日本Happeint公司，始能取得日本AV女優影片版權授權，故告訴人李宏明等三人 依渠等先前與被告約定出資比例應負擔85％即美金5萬5250元，致使告訴人李宏明等三人均陷於錯誤，誤以為匯通公司應 先支付上揭頭期款予日本Happeint公司始能取得日本AV女優 影片版權，遂同意共同籌資166萬元交付予被告等情，業據告訴人李宏明等三人指訴綦詳；而本件被告迄今並未能提出上 揭AV女優影片之合法授權證明，亦如前述；何況被告確有向 告訴人李宏明等三人共收取美金55250元該筆款項，然被告則將該筆款項持以償還其個人債務，並未交付給日本Happeint 公司等情，亦如上述；由此可見，被告在主觀上確有意圖為 其不法所有之詐欺犯意，客觀上亦有施用詐術之行為，使告 訴人李宏明等三人陷於錯誤而交付欲取得日本AV女優影片版 權授權之頭期款166萬元給與被告等情至明。從而被告否認有詐欺取財犯行，辯稱其有得到日本公司授權，完全依照契約 行使，按照合約其只要先播拆百分之二十，合約期間內其要 怎麼兜售節目都不違法；其與日本公司之間有合約存在，其 主觀上並無詐欺故意亦無詐欺行為云云，所辯自非可採；本 件事證明確，被告詐欺取財犯行應堪認定。 四、論罪科刑部分：核被告鄭文豪所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告以一詐欺取財行為，侵害告訴人李宏明、陳廣源、潘建宏等三人財產法益，係一行為而觸犯數罪名，同為想像競合犯，應依法從一重論處詐欺取財罪。 叁、維持原審判決部分：原審經調查結果，認被告鄭文豪係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，事證明確；並審酌被告身強體壯，不思正途，竟運用智慧於不當之途，因在外積欠債務數額龐大，亟需現款償債，竟向告訴人李宏明等三人詐取高達新臺幣166萬元之款項，造成告訴人等三人莫大之損失， 惡性非輕，且犯後未坦承犯行，兼衡以被告之素行、犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，對被告判處有期徒刑1年2月等情，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。 肆、駁回被告上訴部分： 一、本件被告提起上訴，否認有詐欺取財罪犯行，辯稱：其已經依約提出內含日本節目之硬碟等，包含將日本發行公司影片明細拿給告訴人，證明已經有獲得授權；其有得到日本公司授權，完全依照契約行使，按照合約其只要先播拆百分之二十，合約期間內其要怎麼兜售節目都不違法；其與日本公司之間有合約存在，其主觀上並無詐欺故意亦無詐欺行為等語。 二、經查：被告所辯均不足採各點，業已如本判決理由欄貳、三、㈠至㈥各點詳予論述說明，因認被告在主觀上確有意圖為其不法所有之詐欺犯意，客觀上亦有施用詐術之行為，使告訴人李宏明等三人陷於錯誤而交付欲取得日本AV女優影片版權授權之頭期款166萬元給與被告等情，已如前述。 三、綜上所述，被告提起上訴，仍執陳詞，否認詐欺犯行，經核並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。 中 華 民 國 102 年 5 月 30 日刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生 法 官 吳炳桂 法 官 陳坤地 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 徐仁豐 中 華 民 國 102 年 5 月 30 日附表： ┌───┬──────────────────────────────────┐ │編號 │ 告訴人交付款項予被告之時間、數額及之交付方式 │ ├───┼──────────────────────────────────┤ │ 一 │潘建宏於99年11月23日前往中國信託商業銀行三重分行匯款80萬元至鄭文豪於│ │ │星展銀行中和分行所開設帳號：000000000000帳戶。 │ ├───┼──────────────────────────────────┤ │ 二 │陳廣源交付40萬元、6萬元款項予李宏明，連同李宏明實際出資40萬元，共同 │ │ │籌得86萬元款項，由李宏明於99年11月底至12月初某時許，以40萬元、40 萬 │ │ │元、6萬元，分3次交付共計86萬元款項予鄭文豪。 │ └───┴──────────────────────────────────┘ 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。