102年度上訴字第4號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：102 年 03 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　102年度上訴字第4號上　訴　人即　被　告　温程顯上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院 100年度訴字第1163號，中華民國101年10月31日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第22384號) ，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實甲○○自民國100年7月19日起，擔任址設桃園縣桃園市○○路000號鑫莎健康館之負責人，並實際經營之，另由阮氏調(經原審判刑確定) 擔任現場負責人，負責店內櫃檯工作、費用收取、招呼及帶領男客至包廂等工作，2 人共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，雇用越南籍成年女子乙○○○(中文譯名)為按摩小姐，而媒介並容留乙○○○與前來消費之不特定男客從事按摩及半套性服務之猥褻行為 (俗稱打手槍，係指以手撫摸客人之生殖器直至射精為止) ，每次向男客收取新臺幣(下同)1,200元費用，乙○○○可分得700元，餘歸甲○○、阮氏調取得。嗣於100年8月 3日晚間11時40分許，員警洪耀武接獲檢舉，喬裝男客至鑫莎健康館佯裝消費，阮氏調為洪耀武介紹上開消費方式後，即媒介並容留乙○○○至店內 2樓包廂為洪耀武服務，嗣乙○○○以手撫摸洪耀武之生殖器，欲從事半套性服務之猥褻行為時，洪耀武即表明身分，而當場查獲。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，未曾爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於100年 6、7月間已知悉其為鑫莎健康館之登記負責人，惟堅詞否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊之身分證影本遭不詳之人盜用登記為鑫莎健康館之負責人，伊係收到桃園縣政府資料才知被人盜用登記為負責人，伊即到鑫莎健康館瞭解關心，伊的立場就是要鼓勵協助，不做非法的事，伊不知乙○○○有為前揭猥褻性交易行為云云。經查：㈠被告係鑫莎健康館之登記及實際負責人一節，業經被告於原審準備程序時自承：因為阮氏調、乙○○○是外籍人士，要求伊協助，伊才開這間公司等語(詳原審「審訴」卷第27頁)；復坦承：伊是暫代負責人，從 100年間開始擔任負責人，伊只是提供身分證影本，他們說公司(即鑫莎健康館)沒有負責人，要申請營業登記，請伊暫代負責人，結果一個月不到就發生問題等語(詳原審卷第21頁反面)；其於原審自撰之書狀亦載稱：「民(即被告)提供商業登記之名一個多月，未詳暫代結果違規觸法」等語(詳原審卷第23頁)，其均坦承有同意擔任鑫莎健康養生館之負責人；且證人即原審共同被告阮氏調於警詢時陳稱：伊將客人消費所得放在店內櫃臺的抽屜，實際負責人即被告每天下午2、3點會來店裡看看收錢等語(詳偵卷第6-7頁)；於檢察官偵查時供稱：我做櫃檯，老闆是甲○○等語(詳偵卷第31頁)；嗣於原審供承：被告是後來頂這家鑫莎健康館之人，其確實來店內收錢，我有看過被告來店內收錢2次等語(詳原審卷第62、100頁)；證人乙○○○於警詢證稱：鑫莎健康館實際負責人係被告等語 (詳偵卷第17-18頁)，於檢察官偵查中具結證稱：伊於100年2月27日開始至鑫莎健康館任職，但做了幾天就離開了，過了1、2個月以後又回到鑫莎健康館做按摩小姐，伊剛開始去的時候是另一位老闆，後來那個老闆被抓了，就把店頂給被告，伊本來不要做了，被告說店內沒有其他小姐了，叫伊幫他的忙繼續做，伊和被告分帳的方式是每次收費1,200元，伊抽700元，被告抽500元，阮氏調是做櫃臺的等語(詳偵卷第49-50頁)；核渠等上開陳述相符，自堪採信。被告嗣雖翻異前詞，辯稱，伊之身份證影本遭人盜用登記為鑫莎健康館之負責人云云。然茍被告確係遭冒名登記為負責人，何以未於訊問之初即提出，反而供稱伊有提供身分證影本供申請營業登記？且被告於本院審理時供稱伊知悉身分證被冒用時未報案 (詳本院卷第37頁反面) ，則被告於知悉遭人冒用證件登記為鑫莎健康館負責人時，非但未報警、追查或至主管機關反應，尚且多次到鑫莎健康館關心協助，顯違常情。另由被告於原審供稱：鑫莎健康館現場主要處理事務人係阮氏調等語 (原審卷第81頁) ，益徵被告對於鑫莎健康館之營運情形知之甚詳。此外，並有桃園縣政府100年7月19日府商登字第0000000000號函及所附商業登記抄本附卷可稽 (詳偵卷第22 頁)。被告辯稱係遭人冒用證件登記為負責人云云，顯係事後卸責之詞，要無可採。㈡阮氏調為鑫莎健康館之現場負責人，擔任櫃檯工作，查獲當日，並向洪耀武介紹消費方式等節，業據被告及證人阮氏調、乙○○○、洪耀武供證一致。再鑫莎健康館於100年8月3 日晚間11時40分許，遭喬裝男客之員警洪耀武查獲乙○○○在該館包廂內欲從事猥褻行為乙情，為被告及阮氏調所不否認(詳原審「審訴」卷第28頁)，復經證人洪耀武於檢察官偵查及原審審理證述明確 (詳偵卷第48-50頁、原審卷第46-50頁) 。證人洪耀武係就案發當日親身經歷之查緝經過作證，證詞內容就其如何目擊乙○○○從事猥褻性交易之情節敘述詳確，且前後相符，無明顯瑕疵；再參酌證人乙○○○於檢察官偵查中證稱：伊當時在包廂內有發出男女性行為之呻吟叫聲等語 (詳偵卷第49-50頁)，則倘乙○○○僅為客人正常按摩服務，何需為此異常之舉？此外，並有臨檢紀錄表在卷可佐(詳偵卷第21頁)，堪信洪耀武所為證詞屬實。㈢被告雖辯稱伊不知悉鑫莎健康館有從事猥褻行為云云。惟證人洪耀武於原審證稱：鑫莎健康館一樓到二樓之間，沒有作門禁管制，二樓有3、4個包廂，包廂全部用窗簾布隔出來的，包廂跟包廂之間以及包廂正面均是用窗簾布隔出來的，乙○○○為其做按摩服務時，任何人都可以隨時掀開窗簾看到包廂內的情形，在包廂內可以聽到外面講話聲音等語 (詳原審卷第46-50頁)。證人乙○○○於警詢時亦證稱：查獲之包廂不可以反鎖等語(詳偵卷第17-18頁)，並有查獲現場照片2張在卷可憑(詳偵卷第25頁)。則以該包廂隱密性甚低，僅以門簾相隔，被告僅需於走道上巡視，即可聽聞包廂內之聲響，稍拉門簾一角亦可查知包廂內之情形，或自外聽聞及發現包廂內小姐與客人互動之情形，且乙○○○於檢察官偵查中證稱：伊當時在包廂內有發出男女性行為之呻吟叫聲等語( 詳偵卷第49-50頁)，則衡情按摩小姐若非獲得店家同意，豈敢在店家具有管領力之包廂內有恃無恐地與男客從事店家所不允許之猥褻行為，而無懼被告發現而遭指責、處罰甚至開除之風險。再參諸員警洪耀武猶知悉鑫莎健康館有從事猥褻行為而喬裝男客前去消費，身為該店登記及實際負責之人被告，焉有不知之理！被告辯稱店內不允許小姐從事性交易服務，其亦不知乙○○○於包廂內提供半套性交易服務云云，要屬事後卸責之詞。㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留猥褻罪。按刑法第231條第1項前段規定中之「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；「容留」指提供為性交之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收 (最高法院94年度台上字第6002號判決參照) 。是被告就本案所為媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告與阮氏調間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告前於97年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑6月確定，於98年3月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。四、原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項但書 (原判決漏載但書)規定。審酌被告為鑫莎健康館之實際負責人，為圖營利，媒介、容留女子與他人為半套性服務之猥褻行為，危害社會秩序及善良風俗，且犯後否認犯罪，態度不佳，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段、參與情形、素行暨智識程度等一切情狀，量處有期徒刑 6月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無違誤，量刑尚稱允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中華民國 102 年 3 月 6 日刑事第二庭審判長法官蘇素娥法官王偉光法官宋松璟以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪宛渝中華民國 102 年 3 月 6 日論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院102年度上訴字第4號

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