102年度上訴字第501號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：102 年 08 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第501號上　訴　人即　被　告　田志文選任辯護人　邢越律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度重訴字第26號，中華民國101年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第16508號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、田志文曾於民國（以下同）97年因妨害家庭案件，經臺灣新竹地方法院新竹簡易庭於97年9月24日以97年度竹簡字第1116號簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日，嗣於97年10月17日判決確定，而於98年3月9日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，仍於下列時地為下列犯行：㈠.田志文明知未經主管機關許可，不得非法持有具殺傷力之槍枝，竟於97年10月間某日，在其臺中市○○區○○○路00號富煜有限公司宿舍內以網路購物之方式購買取得具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號： 0000000000）（以下簡稱上開改造手槍），未經許可而予以非法持有，迄至100年3月1日在臺中市○○區○○○路00號富煜有限公司宿舍內為警查獲其非法持有上開改造手槍為止。㈡.田志文因與其女友劉辰恩於100年2月28日發生爭執，劉辰恩憤而欲撥打電話向家人求助，田志文為阻止劉辰恩使用行動電話，竟基於強制之犯意，於同日下午6時許，在其位於臺中市○○區○○○路00號之富煜有限公司宿舍內，奪取劉辰恩所有之行動電話而施以強暴，田志文並取出行動電話中、其所申辦之0000000000號門號SIM卡，妨害劉辰恩行使撥打電話之權利。㈢.劉辰恩原與田志文同住於上開富煜有限公司之宿舍，惟自 100年2月28日與田志文發生爭執後，即未返回，田志文為迫使劉辰恩出面，竟基於恐嚇之犯意，於100年3月1日上午9時53分起，接續以甫自劉辰恩處取回、其所申辦之已扣案門號0000000000號SIM卡搭配其所有之未扣案行動電話，傳送如附表所示內容之簡訊至劉辰恩之胞妹劉家君所使用之門號 0000000000號行動電話內，再經劉家君將上開簡訊內容轉知劉辰恩，而以「她如果一直不來帶走她的東西還有車子，我一定會燒掉反正又不是我買的，很不幸的是我知道妳們的家，我一定會在妳回家的路上把妳押走，妳最好不要落單，我一定會讓妳很難看，我發誓你一定會死」、「她的東西和車子晚上我通通燒掉」、「妳們一定會出事，我這次一定要給妳們死…妳的家人我一個都不會放過……小心回家路途和妳上班的路途，讓我逮到妳，殺無赦」此等加害生命、身體、財產之事恐嚇劉辰恩、劉家君，使劉辰恩、劉家君心生畏懼，致生危害於安全（此部分恐嚇危害安全罪部分業經原審判決有罪確定）。㈣.嗣經劉辰恩、劉家君報警處理，而於100年3月1日晚間11時 30分許，為警在臺中市○○區○○○路00號富煜有限公司宿舍內查獲田志文，並扣得田志文所有之上開改造手槍1支、其所有供上開恐嚇犯行所用之0000000000號門號SIM卡1張，以及與本案無關之鑰匙2支。二、案經劉辰恩、劉家君訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、一、程序部分：查被告田志文被訴刑法第305條恐嚇危害安全罪部分，經原審判處有期徒刑3月，此部分業據被告田志文於 102年3月27日在本院準備程序陳明並未上訴等語在卷（本院卷第50頁背面）。故本院僅就原審判處被告田志文未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與其所犯刑法第304條強制罪等二罪有罪提起上訴部分調查審理，合先敘明。二、證據能力部分：㈠.證人劉辰恩、劉家君於警詢之供述是否有證據能力：證人劉辰恩、劉家君於警詢之供述，既為被告以外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3所規定之例外情形，亦為被告及其辯護人所爭執其證據能力，不同意作為證據，而無刑事訴訟法第159條之5適用，是此部分之證述，無證據能力。㈡.桃園縣政府警察局大園分局竹圍派出所警員廖宇程提出之 101年8月4日職務報告是否有證據能力：查上開職務報告係員警就調查經過整理成書面之報告資料（見原審卷第35頁），屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，且被告及辯護人就該項文書證據之證據能力提出爭執，應認無證據能力。㈢.證人劉辰恩、劉家君於偵查之供述是否有證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人劉辰恩、劉家君於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業經具結且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形；又被告及其辯護人復未指出並證明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。㈣.本件認定事實所引用之本案卷內其他所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第51頁、第81頁至83頁、第113頁至114頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。貳、實體部分：一、被告所犯如事實欄第一段㈠. 所述未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分：經查：㈠.被告田志文所犯於如事實欄第一段㈠.所述時地未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪事實部分，已據被告於原審審理和本院準備程序、審理時供承認罪在卷（原審卷第20頁反面、第89頁反面至90頁，本院卷第50頁背面、80頁背面、83頁、第110頁背面、第115頁、第117頁）。惟被告與其辯護人另辯稱：槍枝部分是被告主動交給警察，符合自首之規定云云（按被告此部分是否符合自首之規定，詳後述理由說明）。㈡.被告自97年10月間於網路上購買上開改造手槍1枝，而自斯時起至100年3月1日為警查獲時止之期間內非法持有上開改造手槍等情，已據被告於原審審理和本院準備程序、審理時坦承不諱，已如前述，並有桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、檢視照片4張、桃園縣政府警察局大園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表等各在卷可稽（見大園分局警卷第19 至26頁）。㈢.扣案之上開改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗，鑑驗結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室組裝金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局100年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片6張附卷可證（見臺灣臺中地方法院檢察署【下稱中檢】100年度核交字第391號偵查卷第3頁正反面），足認本案扣案之改造手槍具殺傷力已明。㈣.綜上所述，可見被告於如事實欄第一段㈠.所述時地未經許可持有具殺傷力之上開改造手槍1枝等情應堪認定。㈤.被告之辯護人雖另辯稱：原審認定扣案改造手槍是以檢視法認定具有殺傷力，惟因每把改造槍枝的材質、款式、構造、功能都不同，改造手槍穩定性較差，原審只用檢視法能否鑑定扣案改造手槍具有殺傷力實有存疑，而且本案亦未查到子彈，故應重新送請以試射法鑑定云云。本院查： 1.槍枝有無殺傷力，係屬事實認定問題；本件扣案之改造手槍1枝經內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」認具有殺傷力，該檢驗法係指實際操作檢測槍枝機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，故經檢驗人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具殺傷力。此法與美國聯邦調查局…之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無（最高法院101 年度台上字第3220號、3198號判決同此意旨）。故本件扣案改造手槍1枝既經內政部警政署刑事警察局以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」進行實際試射之必要；況且內政部警政署刑事警察局並無適用子彈可供上開改造手槍實際試射使用等情，有內政部警政署刑事警察局101年10月18日刑鑑字第0000000000號函暨所附該局「槍枝殺傷力鑑定說明」一份在卷可稽（見原審卷第51頁至53頁）。 2.按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院97年度臺上字第1117號及98年度臺上字第2384號、98年度臺上字第2998號、101年度台上字第5338號判決意旨參照）。又槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種（最高法院101年度台上字第5135號判決意旨參照）。本件原審函詢內政部警政署刑事警察局，就扣案槍枝認定以「性能檢驗法」即得確認具殺傷力，何以不經實彈試射依據為何，該局函覆稱：「本案扣案改造槍枝業經本局以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」進行實際試射之必要。另本局並無適用子彈可供上開改造手槍實際試射使用。」等情，有該局101年10月18日刑鑑字第0000000000號函暨所附該局「槍枝殺傷力鑑定說明」一份在卷足憑，已如前述。由此可知，本件雖未實際試射送鑑之上開改造手槍，然鑑定單位以依性能檢驗法並實際操作檢測，合理說明系爭上開改造手槍擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，並未有未盡確實之處。 3.綜上說明，可見本件扣案改造手槍業經內政部警政署刑事警察局鑑驗認具殺傷力，自已足認符合在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之殺傷力之定義，就此上開改造槍枝具有殺傷力顯然已堪認定甚明。況且內政部警政署刑事警察局亦無適用之子彈足供試射，而無從加以試射，已如上述；參照上開最高法院判決意旨所示，辯護人上訴辯稱，本案依性能檢驗法無從證明扣案槍枝具殺傷力，且本案未查到子彈，故扣案改造手槍應重新送請以試射法鑑定，以確認有無殺傷力云云，尚非可採；從而辯護人聲請將扣案改造手槍重新送請以試射法鑑定一節自無必要。二、被告所犯如事實欄第一段㈡. 所述強制罪犯行部分：㈠.本件訊據被告田志文固供承有於如事實欄第一段㈡.所述時、地與其女友劉辰恩發生爭執之情事，惟矢口否認有何強制罪犯行，辯稱：系爭0000000000門號SIM卡是用其本人名字辦給劉辰恩，其於前述100年2月28日與劉辰恩發生吵架爭執後，劉辰恩說要回家，其則對劉辰恩表示那要把其本人所申辦之0000000000門號SIM卡留下返還其本人，SIM卡是劉辰恩自行取下返還其本人的，其並未拿走劉辰恩的手機。辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：被告與告訴人劉辰恩為男女朋友，嗣因發生爭執，故被告希望將其給告訴人劉辰恩的SIM卡取回，是告訴人劉辰恩自己將手機摔壞，SIM卡是告訴人劉辰恩自行取下返還被告，被告並無對告訴人劉辰恩犯有強制罪犯行等語。㈡.本院查： 1.證人即告訴人劉辰恩於100年7月11日在檢察官偵查時證稱：當時其與被告田志文在吵架，嗣其想打電話給其妹妹劉家君，被告就搶其行動電話，還打其本人，當時其有反抗，但越反抗被告越兇等語（見臺灣桃園地方法院檢察署【下稱桃檢】100年度偵字第16508號偵查卷第10頁）；繼於101年11月6日在原審審理中證稱：100年2月28日當天其與被告吵架時曾遭被告毆打頭痛，其於當時是想打電話給其妹妹，被告就從其本人手中搶走整支行動電話，然後行動電話就掉在地上，該行動電話是長江牌行動電話，是雙卡機，分別配有0000000000、0000000000兩個門號SIM卡，其不確定被告是搶走時拿走SIM卡還是掉在地上才抽走SIM卡，被告當時是為了要回SIM卡以及搶其本人行動電話，被告就是要阻止其打電話給家人，所以才搶其本人行動電話，但不是其本人自己把SIM 卡抽出再摔壞行動電話。後來其離開宿舍後，有與被告去賣場，然後去臺中榮總醫院就醫，但沒有攜帶上開遭被告搶走的行動電話，而在醫院時又與被告有小爭吵，被告很不耐煩，嗣因其感到害怕，所以就躲起來等語（見原審卷第62頁至66頁）。參諸告訴人劉辰恩於100年2月28日晚間與被告起爭執後曾遭被告毆打頭痛，嗣於臺中榮總就醫看診時，告訴人劉辰恩因感到害怕才躲起來不願再與被告接觸，顯然當日被告與告訴人劉辰恩之相處自兩人起爭執後即非處於和平氛圍；又自被告於案發翌日傳送予劉辰恩之妹即證人劉家君如附表所示內容之簡訊觀之，益顯證人劉辰恩係有意躲避被告，被告並對此情形相當不滿及憤怒，足認被告與告訴人劉辰恩於100年2月28日爭吵情形非微，是以被告當時既與其女友劉辰恩吵架發生爭執，從而阻止劉辰恩撥打電話之情節過程以觀，應屬合乎當時情景；衡情被告因與劉辰恩發生爭執，在雙方失去理性吵架之情況下，被告為阻止劉辰恩撥打電話，進而使用強暴手段奪取劉辰恩之行動電話、搶回門號SIM卡等情節亦可想見。是告訴人劉辰恩證稱其與被告因爭執後遭被告奪取行動電話，以阻止其撥打電話等情，並不違反情理而堪採信。 2.查被告田志文於警詢中業已供稱其有搶走告訴人劉辰恩之行動電話，而行動電話壞了就丟掉了，0000000000號SIM卡是其所申辦的，所以拿回自己用，另一張SIM卡跟電話一起隨手丟在路上丟掉了等語在卷（見大園分局警卷第5頁至6頁）；其事後於檢察官偵查、原審審理中則改口翻供稱是劉辰恩自己把其本人（指被告田志文）所申辦的門號SIM卡取出後，再將行動電話摔壞、丟掉等語（見中檢100年度偵字第6528號偵查卷第8頁、20頁反面，桃檢100年度偵字第16508號偵查卷第21頁，原審卷第20頁反面、90頁反面），無非是事後推卸之詞，不足採信。再者，告訴人劉辰恩所持有之行動電話為雙卡機，所搭配之門號為0000000000以及0000000000號，其中0000000000門號則是告訴人劉辰恩之妹劉家君所申辦，0000000000門號為被告所申辦，有遠傳資料查詢資料2紙可按（見原審卷第29頁、98頁），依告訴人劉辰恩所述，當時其係欲撥打電話予其妹劉家君，縱然被告要取回自己所申辦之0000000000門號SIM卡，告訴人劉辰恩將0000000000號門號SIM卡交還被告後，仍得使用0000000000門號撥打電話，實無可能自行將被告所申辦之0000000000號取出後即將行動電話摔爛？蓋以告訴人劉辰恩既是要撥打電話給其妹妹劉家君，衡情豈會又故意將其自己要撥打之行動電話摔壞？從而被告與其辯護人辯稱，是告訴人劉辰恩自己將手機摔壞，SIM卡是告訴人劉辰恩自行取下返還被告，被告並無對告訴人劉辰恩犯有強制罪犯行云云，所辯有違常理而難以採信。3.按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據均屬之，本院依證人即告訴人劉辰恩之上開證述佐以上述客觀證據，已足認證人劉辰恩所述可採，業如前述。綜上所述，足認本案關於被告所犯前述強制罪犯行事證明確，其犯行應堪認定。被告事後否認有強制罪犯行，所辯無非事後卸責之詞，委不足採。三、論罪科刑部分：㈠. 1.被告田志文就所犯如事實欄第一段㈠.所述部分，核其所為係係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（起訴書犯罪事實指稱被告係另犯有製造槍枝部分，此部分應不另為無罪之諭知，詳如後述）。查本件公訴人起訴書犯罪事實業已敘及被告持有前揭改造槍枝之行為與製造行為，具有實質上一罪關係，從而本院自得就被告所犯未經許可，持有改造槍枝之犯行之犯罪事實加以裁判，並無刑事訴訟法第300條所規定之變更起訴法條問題，併予敘明。又按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號刑事判決參照）。查被告自97年10月間某日起取得上開具有殺傷力之改造手槍，迄至100年3月1日為警查獲時為止，在該期間持有前揭改造手槍之行為，屬持有行為之繼續，為繼續犯，應僅論以一罪。 2.查被告自97年10月間某日，未經許可而予以非法持有前述具殺傷力之改造手槍，繼續非法持有至100年3月1日在臺中市 ○○區○○○路00號富煜有限公司宿舍內為警查獲為止，已如前述。雖被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條條文於 100年1月5日經總統令修正公布，同年1月7日生效，惟該條僅增列第6項內容為：犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑；至於原條文第4項條文內容並未經修正變動，仍規定為：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。對於被告而言，其所犯非法持有具殺傷力之改造手槍罪，係屬繼續犯，在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至上開條例第8條修正公布施行之後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年上字第733號判例意旨參照）。由上說明，本件被告非法持有前述具殺傷力之改造手槍罪犯行，係自97年10月間某日起至100年3月1日為警查獲為止，其持有行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1 月5日之新法修正公布，同年1月7日生效後，從而就本件被告非法持有前述具殺傷力之改造手槍罪犯行而言，並無有利不利之比較新舊法適用之問題，應逕行適用裁判時法之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定即可，附此敘明。㈡.核被告田志文就所犯如事實欄第一段㈡.所述部分，係犯刑法第304條第1項之強制罪。㈢.查被告有如事實欄第一段所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第30頁至第32頁），其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應依數罪併罰規定，予以分論併罰。㈣.被告與其辯護人上訴辯稱，被告就所犯如事實欄第一段㈠. 所述未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，槍枝是由被告主動交給警察，故被告符合自首減刑規定之適用云云。本院查： 1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂未發覺之罪，係以凡不知犯罪之事實或雖知有犯罪事實而不知犯罪之人為何人皆屬之；最高法院80年度台上字第4945號判決意旨參照。次按刑法第62條規定所稱之發覺，若具有偵查犯罪職權之機關或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得有合理之懷疑者，即屬當之（最高法院81年度台上字第6765號判決意旨參照）。 2.證人劉承恩於102年7月9日在本院審理時到庭證稱：其於案發前與被告田志文是男女朋友，彼此認識多年；其與被告田志文相處在一起時，有看到被告身上藏有手槍；被告曾分別在台北、台中、板橋等地方住過，其本人在上開等地都看過被告身上持有手槍，因被告找其本人時身上都帶著手槍。嗣於101年3月1日其向桃園縣政府警察局大園分局竹圍派出所報案機車失竊，並於當日到派出所做筆錄，警員詢問其案情時，其有提到被告曾用簡訊恐嚇其本人且有提到被告有槍，嗣因員警看到恐嚇訊息，故詢問其本人有沒有看過槍，其回答說有提到被告有槍，經員警詢問其本人如何得知被告有槍之事，其當時有向警員表示，被告有好幾次拿槍出來給其本人看；對於員警職務報告（原審卷第35頁）所記載：100年3月1日晚間接獲民眾劉承恩報案指稱其前男友田志文於100年2月28日至100年3月1日間，因糾紛涉嫌搶走被害人行動電話，並竊取被害人劉承恩所有車號000─ＪＤＲ號重型機車，並於上述期間多次以簡訊恐嚇被害人，因該田嫌曾多次出示槍枝予被害人觀賞...等語，所載內容確實屬實等語明確在卷（本院卷第111頁至第112頁背面）。 3.查證人即100年3月案發時任職於前述大園分局竹圍派出所之員警廖宇程於101年11月30日在原審審理時證稱：因劉辰恩機車失竊而前來派出所報案時，有提到可能是被告偷的，嗣其於製作完相關筆錄後，劉辰恩又提及被告有槍枝，被告曾拿出來好幾次給她看，其有向劉辰恩確認是什麼形狀的槍，其還有把配槍取出詢問劉辰恩是否是該形狀，是比較長或比較短，劉辰恩稱差不多，但顏色不是黑色，是金或銀色，因為要先去現場查看有無失竊機車，所以就決定先前往，而沒就槍枝部分製作筆錄，等到達被告所居住之宿舍後，其有看到劉辰恩所稱失竊之機車，在現場時，是由另一位同事在查看現場，由其負責戒護被告，言談中其向被告提及應該知道我們在找什麼，請被告自己拿出來，被告就說知道我們在找什麼，然後就主動把槍拿出來等語（見原審卷第84頁至86頁）。是依證人廖宇程之證述可知，其於前往被告所居住地點查緝時，已大概了解被告持有槍械之情事，且證人劉辰恩亦告知警員廖宇程有關被告擁有槍枝與槍枝形狀、大小，而就扣案之上開改造手槍照片所示，該上開改造手槍確實有銀色部分（見大園分局警卷第39頁至40頁），由上說明，益顯證人廖宇程確有自證人劉辰恩處獲悉被告持有上開改造手槍等情至明，而與未發覺被告持有槍械罪之情景不同。故警員廖宇程在前往被告所居住之宿舍之前，已有確切根據認定被告持有槍械，對於被告持有手槍犯罪嫌疑，已有合理懷疑，縱然被告在警方詢問是否要提出何物後，即主動交出上開改造手槍1枝，惟並非是警方於未發覺被告持有槍枝之前，即由被告自行主動交出扣案上開改造手槍並表明願接受裁判等情甚明，可見被告之行為，核與自首規定之要件不合，自難認是自首。 4.由上說明，可知被告所為，尚難認屬合乎自首之構成要件。從而被告與其辯護人上訴辯稱，槍枝是由被告主動交給警察，符合自首之規定，故被告應有自首減刑規定之適用云云，自非可採。四、沒收部分：扣案具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。叁、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告田志文明知未經主管機關許可，不得非法製造具殺傷力之槍枝，竟於100年2月28日前某日，基於製造具有殺傷力之改造手槍之犯意，於不詳地點，以換裝改造金屬槍管之方式，而製造具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 ），使之具殺傷力，而未經許可持有之。因認被告田志文所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造其他具殺傷力槍枝罪嫌。二、公訴人認被告田志文涉犯有製造改造手槍罪嫌，無非係以被告於警詢時及100年3月2日檢察官訊問所為之供述、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局100年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書等為其論據。惟訊據被告田志文堅決否認有何製造上揭改造手槍之犯行，辯稱：其於警詢、初次偵查時之自白，係因緊張不知如何回答而隨便說的，事實上上開改造手槍係於97年10月於網路上購買而來，且本案並未扣得製造槍枝之工具等語；辯護人為被告辯護稱：本案公訴人指稱被告犯有上開製造槍枝罪部分僅有被告於警詢、偵查中之自白，此外並未扣得他製造槍械之相關工具，亦無證據證明被告確有製造槍械之能力，不足認定被告有製造具有殺傷力槍械之犯行，故被告應無製造槍枝的行為等語。三、本院查：㈠.按「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而被告與其辯護人於原審一度主張被告警詢筆錄之記載係警方先行繕打由被告照念，而非出於被告自由意志所述。經查，原審勘驗被告警詢錄音內容，勘驗結果為警方採一問一答方式，被告應答情形正常，均針對警方詢問而回答，筆錄記載與錄音內容相符，前階段可清晰聽見敲擊鍵盤之聲音，但至光碟時間3分58秒「問：該槍枝有無射擊過？共幾次？何時於何地射擊該槍枝？」之問題以下，至光碟時間9分08秒為止及筆錄第5頁警方詢問相關簡訊是否為被告所傳送之期間，鍵盤敲擊聲並不明顯，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第46頁）；而被告自稱因返回警局的車上，警方有先了解一下案情，製作筆錄時也有確認過筆錄記載正確再簽名，警方並沒有要求一定要照著念，因為已經做好筆錄，之前在車上也都講過，所以就照著念，故被告於製作警詢時係出於其任意性所為之供述無誤；且當警方詢問該槍枝如何得來、如何改裝、如何購買槍枝及學會更換槍管等問題，被告回答時均有鍵盤敲擊聲，益顯筆錄記載係依據被告回答內容所繕打，被告於警詢供稱自己看書本更換模型槍槍管等情，並無遭受任何不當外力所影響；另被告於100年3月2日在檢察官偵查時亦供稱是自己買了模型槍更換槍管，有在尖石鄉山上試射過，子彈是自己做的，但只有一個已經打完了等語（見中檢100年度偵字第6528號偵查卷第9頁），亦與其警詢中陳述相符，而於檢察官偵訊中並無逼迫、威嚇被告為一定陳述之可能，是依上開各情，足認被告於警詢中之陳述係出於其自己自由意思所為。㈡.查被告於警詢及初次偵查時之自白雖固具有任意性，業如上述。然其於警詢、初次偵訊中雖均稱有自行換裝槍管，然對於如何更換槍管、使用何種工具、如何取得更換槍管等情節並無詳加說明，其上開空泛陳述有自行更換槍管，是否屬實，並非無疑；況且如被告確實自行更換槍管，勢必於改造完成時會加以測試其改造成果，被告理應備有相當數量之適合子彈，惟查扣本件改造手槍之時，並未扣得任何子彈或其他供改造槍枝所用之工具，故被告既未準備適用之子彈，其自行換裝槍管、改造手槍豈不毫無任何意義？是被告於警詢、初次偵訊中供稱有自行換裝槍管、改造手槍之空泛陳述既無其餘事證佐證補強，自難認定被告前述自白供稱其有改造手槍等情屬實；再依前述內政部警政署刑事警察局100年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書之鑑驗結果，上開改造手槍係換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室組裝金屬管），但亦有可能係購得時即已改裝完畢，由上說明，尚不足認定係被告自行改裝製造而成。㈢.綜上所述，本件公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證被告於警詢及初次偵查訊問時，所述製造槍枝之情節確與事實相符，實不足為被告有罪之積極證明，自難僅以被告之自白為唯一證據，遽認被告有公訴人所指稱製造具殺傷力槍枝之犯行。是被告被訴製造具殺傷力槍枝部分，因僅有被告於警詢、偵查中之自白而已；此外並未扣得相關被告製造或改造槍枝之工具，因本件並無其他積極補強證據可資證明被告確有公訴人所指訴之製造其他具殺傷力槍枝罪犯行，揆諸前揭說明，自難遽論被告以上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造其他具殺傷力槍枝罪責，本應為無罪判決之諭知，惟此不能證明被告犯有製造槍枝罪責部分因與前揭被告經起訴判決未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪有罪部分，彼此間具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。肆、維持原審判決部分：原審經調查結果，認被告田志文就所犯如事實欄第一段㈠.㈡.部分，事證明確，係分別犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與刑法第304條第1項之強制罪；並以被告所犯上開二罪，均係累犯，且犯意各別，依數罪併罰規定，予以分論併罰；另就公訴人起訴書犯罪事實指稱被告係另犯有製造槍枝部分，因無證據足以證明，故不另為無罪之諭知。復審酌被告無視法令禁止，未經許可持有具殺傷力之改造手槍，對社會治安造成潛在性之威脅，本不宜寬貸，惟念其僅持有具殺傷力之改造槍枝1枝，並未持以從事其他不法行為；又被告僅因與其女友起爭執，即以強暴手段妨礙他人行使權利；兼衡被告於犯後對於如事實欄第一段㈠.所述未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪業已供承認罪；惟對於所犯如事實欄第一段㈡.強制罪部分否認犯行，犯後並無悔意，以及被告之犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，分別對被告對於如事實欄第一段㈠.所述未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，並就扣案之仿BERETTA廠八四型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：一一○二○五○七四五）諭知沒收。另就被告所犯如事實欄第一段㈡.所述強制罪部分判處拘役40日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之標準各等情，經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。伍、駁回被告上訴部分：一、被告與其辯護人提起上訴意旨略稱：㈠.原審認定扣案改造手槍是以檢視法認定具有殺傷力，惟因每把改造槍枝的材質、款式、構造、功能都不同，改造手槍穩定性較差，原審只用檢視法能否鑑定扣案改造手槍具有殺傷力實有存疑，而且本案亦未查到子彈，故應重新送請以試射法鑑定。㈡.被告田志文所犯如事實欄第一段㈠.所述時地未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，扣案之槍枝是被告主動交給警察，故被告符合自首減刑規定之適用。㈢.被告並未拿走告訴人劉辰恩的手機，是告訴人劉辰恩自己將手機摔壞，SIM卡是告訴人劉辰恩自行取下返還被告，被告並無對告訴人劉辰恩犯有強制罪犯行等語。二、本院查：㈠.被告與其辯護人提起上訴辯稱，原審認定扣案改造手槍是以檢視法認定具有殺傷力實有存疑，而且本案亦未查到子彈，故應重新送請以試射法鑑定一節，業據本判決於理由欄貳、一之㈤各點詳予論述說明，本件扣案改造手槍既經內政部警政署刑事警察局以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，自無再以「動能測試法」進行實際試射之必要；且前述鑑定單位以依性能檢驗法並實際操作檢測，合理說明系爭上開改造手槍擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，並未有未盡確實之處；況且前述刑事警察局亦無適用之子彈足供試射，而無從加以試射，業如上述。故被告與其辯護人提起上訴稱，本案依性能檢驗法無從證明扣案槍枝具殺傷力，且本案未查到子彈，故扣案改造手槍應重新送請以試射法鑑定，以確認有無殺傷力，併聲請將扣案改造手槍重新送請以試射法鑑定等語，自非可採。㈡.本案被告田志文所犯如事實欄第一段㈠.所述時地未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，並不符合自首減刑規定之要件，已據本判決於理由欄貳、三之㈣各點予以分析說明，已如上述。從而被告與其辯護人上訴辯稱，槍枝是由被告主動交給警察，故被告符合自首減刑規定之適用云云，自不足採。㈢.被告與其辯護人提起上訴，否認犯有強制罪犯行部分，亦據本判決於理由欄貳、二之㈡各點予以逐點論述說明，業如上述。可見被告上訴否認有強制罪犯行一節，委不足採。㈣.綜上所述，經核本件被告起上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。中華民國 102 年 8 月 6 日刑事第十五庭審判長法官沈宜生法官吳炳桂法官陳坤地以上正本證明與原本無異。強制罪部分不得上訴；其他部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官徐仁豐中華民國 102 年 8 月 6 日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表 ┌──┬──────┬────────────────────┐ │編號│時間 │簡訊內容 │ ├──┼──────┼────────────────────┤ │1 │100 年3 月1 │叫辰恩來把話說清楚，不能再一起我會放手，│ │ │日上午9 時53│我好心帶她去看病結果她給我落跑，我不想講│ │ │分 │她了，她如果一直不來帶走她的東西還有車子│ │ │ │，我會燒掉反正又不是我買的，很不辛（幸之│ │ │ │誤載）的是我知道妳們的家，我一定會在妳回│ │ │ │家的路上把妳押走，妳最好不要落單，我一定│ │ │ │會讓妳很難看，我發誓妳一定會死，叫她來帶│ │ │ │走她的所有東西。 │ ├──┼──────┼────────────────────┤ │2 │100 年3 月1 │辰恩已經把所有事情告訴我了，我一定會找那│ │ │日某時許 │個小鬼出來，我也大聲的告訴妳們，妳們一定│ │ │ │會出事，我這次真的會給妳們死，我看妳們要│ │ │ │怎樣把辰恩藏起來，我會帶人轟妳的家，妳家│ │ │ │人我一個都不會放過，這次玩真的，我沒有對│ │ │ │不起過辰恩，她是怎樣對我的，今天她不跟我│ │ │ │聯絡我會燒掉她的車子，妳們姊妹不守婦道，│ │ │ │既然妳們這麼亂，我也就不會把妳們當人看，│ │ │ │我一定會讓妳家庭破碎，小心妳回家的路途和│ │ │ │妳上班的路途，讓我逮到妳，殺無赦，我們會│ │ │ │上頭條新聞。 │ ├──┼──────┼────────────────────┤ │3 │100 年3 月1 │我叫簡勝強他們去妳家抓辰恩，還有：她跟什│ │ │日下午2 時22│麼宏修的男人完蛋了，我桃園的兄弟會給他死│ │ │分 │，整件事我都跟簡勝強爸爸說了，妳家也是我│ │ │ │報的，等著看吧！這次不是說說而已，這次連│ │ │ │妳都有事情，辰恩說那男人是妳介紹的，妳們│ │ │ │自己去解釋吧！她的東西和車子晚上我統統燒│ │ │ │掉，反正有人會幫她再買，車款她還是要繳的│ │ │ │，妳們等著出事吧！我也找我桃園的朋友幫我│ │ │ │，我們會很多人到妳家去，記住：不要跑。 │ └──┴──────┴────────────────────

臺灣高等法院102年度上訴字第501號

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