102年度侵上訴字第114號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：102 年 07 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度侵上訴字第114號上　訴　人即　被　告　陳威佑（原名陳士誠）選任辯護人　陳柏達律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度侵訴字第三０號，中華民國一０二年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵緝字第一三九三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、成年女子Ａ女（民國七十二年十一月生，其真實姓名、年籍密封於偵查卷袋內代號三四五二－九九七四號，依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，不得揭露，下以Ａ女代稱）自八十一年二月十七日起即經鑑定有輕度智能障礙，而由桃園縣政府社會局核發身心障礙手冊，其間Ａ女陸續由醫院鑑定換發並持續持有身心障礙手冊，為智能障礙之心智缺陷女子。緣Ａ女想要有手機，因見到甲○○在中國時報所刊登「辦門號送手機」之廣告，遂撥打電話與甲○○聯絡並相約於九十九年五月二十五日下午，在桃園縣中壢市中壢火車站對面之「肯德基餐廳」碰面，由於甲○○與Ａ女於聊天之際，Ａ女表示坐公車不用錢，因其領有身心障礙手冊，且甲○○與Α女言談間，察覺Α女因心智缺陷，反應不及常人，認為有機可趁，先利用Ａ女辨識能力顯然不足之情形（甲○○此部分所犯刑法第三百四十一條之乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形以詐得財物或取得利益罪嫌，未據檢察官一併起訴），載同Ａ女前往甲○○所任職位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號之「有聲有色通訊行」，且甲○○為將門號辦理至Ａ女名下，已見到Ａ女所持有之身心障礙手冊記載為輕度智能障礙後，竟將自己所使用之門號○○○○○○○○○○號及他人所使用之門號００００００００００號均移轉至Ａ女名下，並明知Ａ女係欲取得手機始申辦門號，惟甲○○卻於取得手機後私下變賣，Ａ女並未取得任何手機，而Ａ女於同日下午申辦完門號後，甲○○於騎機車搭載Ａ女前往中壢火車站對面之公車站牌搭乘公車之際，甲○○見Ａ女就甲○○將自己及他人所使用之門號移轉至Ａ女名下然未取得手機竟未拒絕，認Ａ女應對於性事尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕為性交行為之意思能力，可以聽任其擺佈，復另行萌生對Ａ女乘機性交之犯意，利用Ａ女智能障礙致應變及自我保護能力較常人為弱不知抗拒之機會，雖明知自己未攜帶任何金錢，惟猶藉詞邀約Ａ女前往旅館內附設之ＫＴＶ唱歌為由，騙同Ａ女一起前往中壢火車站對面之桃園縣中壢市○○路○○○號佳美旅館，迨甲○○於進入佳美旅館之房間後，旋將自己衣褲脫掉，並命Ａ女脫去衣服，甲○○隨即親吻Ａ女嘴巴、撫摸Ａ女之胸部、陰道，再拉Ａ女之手搓摸其陰莖，此際Ａ女縮手而甲○○猶將其陰莖插入Ａ女之嘴巴內，以此方式對Ａ女性交一次得逞，Ａ女於驚駭之餘，仍不知如何反抗，甲○○見狀，本欲再將其陰莖插入Ａ女之陰道，惟因無法插入而作罷。甲○○於對Ａ女為性交後，旋離開佳美旅館而棄Ａ女單獨留於佳美旅館。嗣因與Ａ女同住之Ａ女舅舅收到由Ａ女名義辦理之門號手機帳單，惟Ａ女並無手機而未曾使用前述門號，經向Ａ女追問，Ａ女始向Ａ女舅舅陳述九十九年五月二十五日當日之所有過程，Ａ女舅舅始悉Ａ女遭人趁機性交，因而報警偵悉上情。二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力部分：一、被告甲○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為不利於己之供述，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告甲○○於警詢、偵查時，及於原審、本院審理中所為不利於己之陳述，被告甲○○及其選任辯護人於本院審理中均表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院卷第一一五頁），被告甲○○復當庭表示：我所述皆出於自由意志等語，故被告甲○○前揭於警詢、偵查時，及於原審、本院審理中所為不利於己之陳述，既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。二、被告甲○○及其選任辯護人多次於本院審理時，主張：被害人Ａ女於警詢中之陳述，為審判外之陳述，無證據能力乙節（詳本院卷第三一頁、第一０九頁）：查本件係依「性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點」之規定，由社工人員進行訊前訪視後，即由警局報請檢察官進行訊問，被害人Ａ女因此未曾製作警詢筆錄等情，有桃園縣政府警察局九十九年十一月四日受理性侵害案件減少重複陳述作業初步處理紀錄表（詳偵字第三二二五二號卷第十七頁至第十九頁）及桃園縣政府警察局中壢分局九十九年十一月二十四日刑事案件報告書（詳偵字第三二二五二號卷第一頁）在卷可稽，足見本件被害人Ａ女於根本未於警詢中作任何陳述，是被告甲○○及其選任辯護人主張：被害人Ａ女於警詢中之陳述，為審判外之陳述，無證據能力云云，並不存在。三、被害人Ａ女於偵查時及原審審理中經具結作證而為陳述部分，均有證據能力：（一）被害人Ａ女之偵訊筆錄，有證據能力：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人即被害人Ａ女於檢察官偵查中已經具結作證，被害人Ａ女向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本件被告甲○○被訴部分待證事實相關，觀諸被告甲○○及其選任辯護人於本院審理時復均明示被害人Ａ女於偵查中之陳述同意作為證據等語（詳本院卷第一０九頁），即被告甲○○及其選任辯護人均不爭執被害人Ａ女於偵查中所為證述之證據能力，是依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被害人Ａ女於偵查中之陳述，自得為證據。（二）被害人Ａ女於原審審理中，經具結作證，並經檢察官及被告甲○○於原審之辯護人進行交互詰問之證述，有證據能力：查被告甲○○於原審審理時，否認有與被害人Ａ女在佳美旅館進行口交，被告甲○○之辯護人因此於準備程序請求傳喚被害人Ａ女到庭作證，並請求由被告甲○○於原審之辯護人進行主詰問等情，有原審一０一年三月二十日準備程序筆錄在卷可稽（詳侵訴字第三０號卷第十三頁背面至第十四頁載「辯護人起稱：聲請傳喚被害人，待證事實為被告要求被害人口交，被害人是否有用嘴巴含住被告的生殖器。」、「傳喚被害人Ａ女，由辯護人主詰問。」），惟被告甲○○卻於原審依其聲請傳喚被害人Ａ女到庭作證之一０一年七月三十日審判期日，經合法傳喚而未到庭，致為原審依法拘提等情，有上開期日原審送達證書、被告甲○○戶役政連結作業系統、本院在監在押全國紀錄表及原審一０一年七月三十日審判筆錄、原審拘票及報告書（詳侵訴字第三０號卷第二二頁至第二七頁、第三十頁至第三六頁、第四二頁至第四七頁）等在卷可稽，則雖被告甲○○一０一年七月三十日經合法傳喚而未到庭，然被害人Ａ女於原審一０一年七月三十日當天已由被告甲○○於原審審理中之辯護人及檢察官當庭進行交互詰問，觀諸被告甲○○及其選任辯護人於本院審理時亦均明示被害人Ａ女於原審審理中所為證述同意作為證據等語（詳本院卷第一０九頁），則前揭被害人Ａ女於原審審理中所為之陳述，自有證據能力；至被告甲○○之選任辯護人雖於本院審理時表示：因為被害人Ａ女於高院二審傳喚時，未到庭作證，請求本院就被害人Ａ女在原審之證詞不要採為判決之基礎云云（詳本院卷第一００頁），然被害人Ａ女已經在審判中作證，並經交互詰問，且被告甲○○及其選任辯護人亦明示被害人Ａ女於原審審理中之證述有證據能力，自得採為認定被告甲○○犯罪之依據，是被告甲○○之選任辯護人請求本院就被害人Ａ女在原審之證詞不要採為判決之基礎乙節，尚屬無據。四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告甲○○及其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院卷第一０九頁至第一一０頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告甲○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權已受保障。貳、實體部分：一、訊據被告甲○○固坦承在報上刊登「辦門號送手機」之廣告，被害人Ａ女因此於九十九年五月二十五日撥打電話與被告甲○○相約在中壢火車站對面之「肯德基餐廳」碰面，兩人就是因為這樣而認識（詳偵緝字第一三九三號卷第四八頁稱：「被害人是看到報紙上的廣告『辦門號送手機、高價回收手機』，就找我」等語、本院卷第一一五頁背面稱：「（問：提示偵卷第五頁，你說你跟Ａ女第一次是因為九十九年五月二十五日Ａ女打你刊登在中國時報的電話因而認識，你們認識過程是否如此？）是，我們是這樣認識，並且約在中壢火車站前的肯德雞。」等語），由於被告甲○○與被害人Ａ女碰面聊天時，被害人Ａ女表示坐公車不用錢，因為領有殘障手冊，而被告甲○○於已知悉被害人Ａ女領有殘障手冊，仍載同被害人Ａ女前往自己任職之「有聲有色通訊行」，將自己所使用門號○○○○○○○○○○號及他人所使用之門號○○○○○○○○○○號移轉至Ａ女名下，且並未將手機交付予被害人Ａ女而係將手機拿走變賣（詳本院卷第一一五頁背面至第一一六頁稱：「（問：你在原審時稱與她碰面時，跟Ａ女聊天的時候，Ａ女說她坐公車不用錢，你就問她為什麼，她就說她有殘障手冊，是否如此？）是。（問：既然知道她領有殘障手冊，為何帶她到你任職的中壢市○○路○段○○○號通訊行辦理門號之後將手機拿走變賣？）變賣是她要求的，因她是需要現金才辦門號，把手機賣掉取得現金。」等語、偵字第三二二五二號卷第六頁稱：「（問：你為何要將自己門號○○○○○○○○○○過戶給被害人？）．．我們約見面後．．我便建議被害人至中華電信辦理新手機門號，於是我便將我手機門號○○○○○○○○○○及張吳珮所有之門號○○○○○○○○○○過戶給被害人。」等語、偵緝字第一三九三號卷第四九頁稱：「（問：五月二十五日當天，你幫被害人辦理何業務？）我有幫被害人過戶二隻電話，號碼我不記得了。」等語），被告甲○○於替被害人Ａ女辦理手機門號時，因需要雙證件因而見到被害人Ａ女之殘障手冊，且知道被害人Ａ女是身心障礙的女子（詳侵訴字第三０號卷第十三頁稱：「（問：是否有看過被害人的殘障手冊？）有，因為要辦理相關通訊，需要辦理人的雙證件，被害人有拿出她的殘障手冊，所以我有看到。」等語、本院卷第三十頁背面稱：「（問：你知道她是身心障礙的女子嗎？）知道。」等語），被害人Ａ女於同日下午申辦完門號後，被告甲○○有騎機車載被害人Ａ女前往佳美旅館，惟當天並未帶錢，並於進入房間內後，有將陰莖插入被害人Ａ女的口腔內，且於自己將陰莖插入被害人Ａ女口腔前有拉被害人Ａ女的手撫摸其陰莖，當時被害人Ａ女有縮手等情（詳本院卷第一一五頁背面稱：「我當時是受僱於有聲有色通訊行，九十九年五月二十五日我有跟Ａ女去佳美汽車旅館，我有把我的生殖器放進她的口腔，我也看過她的殘障手冊。」、第一一六頁稱：「（問：你跟檢察官該次偵訊中再供述，你帶她去旅館唱歌，但是沒有帶錢包，你那天是否沒有帶錢？）是。」、第一一六頁背面稱：「（問：提示原審卷第十三頁原審三月二十日準備程序筆錄，你在原審準備程序的時候說在發生口交之前，你有叫被害人摸你的生殖器，褲子你自己脫的，但是被害人Ａ女有縮手，是否如此？）是，Ａ女是有縮手。（問：既然Ａ女已經縮手了，你為何猶將你的生殖器插入Ａ女口腔中？）因為我感覺她縮手是害羞的行為。」等語），惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：我剛剛說九十九年五月二十五日當天與Ａ女認識，但實際上應該是二週前認識的，至於為何我沒有將手機交給Ａ女，那是Ａ女要求的，因為Ａ女需要現金才辦門號，另外我在偵查中向檢察官說當天辦完手機門號後，送Ａ女去中壢坐公車的途中，是以跟Ａ女說要到附設有ＫＴＶ的旅館為由，邀Ａ女去唱ＫＴＶ，那是因為直接跟檢察官說找女生去旅館休息怪怪的，事實上我是跟Ａ女講要去休息，我帶Ａ女去佳美旅館當天我沒有帶錢，我與Ａ女進入佳美旅館房間，要進行口交之前，我有叫Ａ女摸我的生殖器，但Ａ女的確當時有縮手，而Ａ女縮手我還將我的生殖器放入Ａ女口腔，那是因為我認為Ａ女縮手是害羞的行為，我沒有利用Ａ女是智能障礙而對Ａ女性交云云（詳本院卷第一一六頁至第一一六頁背面）。然查：（一）被害人Ａ女係有智能障礙之心智缺陷女子，且為被告甲○○所明佑乙節，有如下之證據可證：１、被害人Ａ女自八十一年二月十七日起即經鑑定有輕度智能障礙，而由桃園縣政府社會局核發身心障礙手冊，其間被害人Ａ女陸續由醫院鑑定換發並持續持有身心障礙手冊，為智能障礙之心智缺陷女子等事實，業經本院向桃園縣政府社會局函調被害人Ａ女申請身心障礙手冊之情形及鑑定資料，並再向鑑定機關即長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院調取被害人Ａ女之身心障礙鑑定相關病歷，有桃園縣政府社會局一０二年五月六日桃社障字第００００００００００號函暨被害人Ａ女身心障礙者鑑定資料（詳本院卷第八三頁及本院證物彌封袋）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院一０二年五月三十日（一０二）長庚院法字第００００號函送被害人Ａ女身心障礙鑑定相關病歷（詳本院卷第九二頁及本院證物彌封袋）等附卷可稽；又所謂身心障礙者，依身心障礙者保護法第三條（已更名為身心障礙者權益保護法）之規定，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之視覺障礙、聽覺機能障礙、平衡機能障礙、聲音機能或語言機能障礙、肢體障礙、智能障礙、重要器官失去功能、顏面損傷、植物人、失智症、自閉症、慢性精神病患、多重障礙、頑性（難治型）癲癇症、因罕見疾病而致身心功能障礙，或其他經中央衛生主管機關認定之障礙，並領有身心障礙手冊者為範圍。而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法第十條第二項授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務、鑑定結果之爭議與複檢等項，均有詳細規定，從而性侵害犯罪之被害人如已領有身心障礙手冊，則其有關身體或精神方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認為係精神、身體障礙或其他心智缺陷之人無疑，是本件被害人Ａ女係屬刑法第二百二十五條第一項所稱心智缺陷之女子。２、被告甲○○於本院審理時已經供承：我知道Ａ女是身心障礙的女子（詳本院卷第三十頁背面）、九十九年五月二十五日與被害人Ａ女在「肯德基餐廳」碰面聊天時，被害人Ａ女表示坐公車不用錢，因為領有殘障手冊等語（詳本院卷第一一五頁背面至第一一六頁），於原審審理時亦供承：於替被害人Ａ女辦理手機門號時，因需要雙證件因而見到被害人Ａ女之殘障手冊等語（詳侵訴字第三０號卷第十三頁），顯然被告甲○○於九十九年五月二十五日當日即見得被害人Ａ女所持有之身心障礙手冊，且被告甲○○係明知被害人Ａ女為身心障礙之女子無訛；再依本院向桃園縣政府社會局函調被害人Ａ女申請身心障礙手冊之情形及鑑定資料（詳本院證物彌封袋），而由該局檢送之桃園縣政府社政資訊管理系統係記載：被害人Ａ女於八十一年二月十七日經鑑定後核發之身心障礙手冊係記載「輕度智能障礙」、九十八年六月十二日經鑑定後核發之身心障礙手冊係記載「輕度智能障礙」、九十九年五月二十七日經鑑定後核發之身心障礙手冊係記載「輕度其他先天缺陷」、一００年五月二十日經鑑定後核發之身心障礙手冊係記載「輕度智能障礙」等情，足徵本案於案發當日即九十九年五月二十五日，被害人Ａ女所持有之身心障礙手冊，係桃園縣政府社會局九十八年六月十二日經鑑定後核發其上載有「輕度智能障礙」之身心障礙手冊，此對照被害人Ａ女於九十九年十一月十日前往臺灣桃園地方法院檢察署應訊時，係持有九十九年五月二十七日經鑑定後核發記載「輕度其他先天缺陷」之身心障礙手冊，並由檢方將之影印後附於偵字第三二二五二號卷第六五頁證物袋內自明；另佐以被告甲○○於偵查中供稱：我看過Ａ女殘障手冊，Ａ女曾出示過，我只覺得Ａ女比較笨及遲鈍等語（詳偵緝字第一三九三號卷第五十頁稱：「（問：你有看過被害人的殘障手冊？）有，被害人曾出示過，但我只覺得被害人比較笨及遲鈍。」等語），及佳美旅館櫃檯即證人邱金潭於偵查中結證稱：「大約在九十九年五、六月間，被告有與一名反應較遲緩的女子前來。」等語（詳偵緝字第一三九三號卷第三四頁），足證被告甲○○係明知被害人Ａ女係有智能障礙之心智缺陷女子，且被害人Ａ女係有智能障礙之心智缺陷女子乙節，亦係極為容易讓人發現。（二）被害人Ａ女係因想要有手機，而於九十九年五月二十五日見到被告甲○○刊登於中國時報「辦門號送手機」之廣告與被告甲○○碰面，惟被告甲○○已知悉被害人Ａ女有智能障礙，卻將被害人Ａ女載往工作地點之「有聲有色通訊行」，將自己所使用之門號及他人之門號移轉至Ａ女名下，且明知被害人Ａ女係為辦理門號以取得手機，但被告甲○○卻未將手機交付予被害人Ａ女，反將之變賣，有以下之證據可證：１、被害人Ａ女於偵查中結證稱：我是看報紙想要買手機所以就打電話跟甲○○聯絡，他叫我去中壢前站的肯德基等語（詳偵字第三二二五二號卷第十一頁），核與被告甲○○於偵查中供稱：被害人Ａ女是看到我報紙上的廣告「辦門號送手機、高價回收手機」，就前來找我辦手機等語（詳偵緝字第一三九三號卷第四八頁）、Ａ女說要辦門號拿手機等語（詳偵緝字第一三九三號卷第四九頁）一致，足見被害人Ａ女係想要手機，始撥打被告甲○○所刊登之廣告而與被告甲○○相約於中壢火車站對面之「肯德基餐廳」碰面。２、被告甲○○係明知被害人Ａ女有智能障礙，除於「肯德基餐廳」內與被害人Ａ女交談時得知，且於載同被害人Ａ女返回自己任職之「有聲有色通訊行」於辦理門號手續時，已見得被害人Ａ女當時所持有載明輕度智能障礙之身心障礙手冊，內容已如前述，則被告甲○○係明知被害人Ａ女有智能障礙，卻將自己所使用門號○○○○○○○○○○號及他人所使用之門號○○○○○○○○○○號移轉至被害人Ａ女名下等情，亦據被告甲○○於警詢時及偵查中供明在卷（詳偵緝字第一三九三號卷第四九頁稱：「（問：五月二十五日當天，你幫被害人辦理何業務？）我有幫被害人過戶二隻電話，號碼我不記得了。」、偵字第三二二五二號卷第六頁稱：「（問：你為何要將自己門號００００００００００過戶給被害人？）．．我們約見面後．．我便建議被害人至中華電信辦理新手機門號，於是我便將我手機門號○○○○○○○○○○及張吳珮所有之門號００００００００００過戶給被害人。」等語），核與被害人Ａ女於偵查中結證稱：我和甲○○當天下午在肯德基見面，他就載我去內壢火車站對面看手機，他叫我辦很多支門號，但沒有跟我說要做什麼，但沒有辦手機，因為他跟我說沒有手機給我，我也不知道為什麼跟我說沒有手機給我，他叫我辦門號但沒有手機給我，我是辦中華電信的，那是一般的通訊行，他要我填很多文件，我們在那停了約半小時等語（詳偵字第三二二五二號卷第十一頁）一致，足見被告甲○○係明知被害人Ａ女有智能障礙，卻猶將自己及他人所使用之門號移轉至被害人Ａ女名下。３、被害人Ａ女申辦門號，係欲取得手機等情，業據被害人Ａ女於偵查中結證在卷，內容已如前述，核與被告甲○○於偵查中供稱：「（問：為何要過戶這麼多門號給被害人？）她說她要辦門號拿手機。」等語（詳偵緝字第一三九三號卷第四九頁）一致，惟被告甲○○於取得手機後並未交付予被害人Ａ女，亦據被害人Ａ女於前揭偵查中結證明確，觀諸被告甲○○於偵查中供稱：Ａ女是要辦門號拿手機，但Ａ女是把手機再賣給我云云（詳偵字第三二二五二號卷第四九頁）、於本院審理中供稱：取得手機再變賣，是Ａ女要求的，Ａ女是要現金才辦門號，所以才變賣手機取得現金云云（詳本院卷第一一六頁），足見被告甲○○並未將手機交付予被害人Ａ女而係將手機變賣無訛。４、被告甲○○雖辯稱：變賣手機是Ａ女要求云云，惟被害人Ａ女自始均證稱係因要想手機始會與被告甲○○所刊登「辦門號送手機」之廣告聯絡，且被害人Ａ女的確因此過戶二個門號，又為何均未取得任何手機反係由被告甲○○直接取得手機變賣？又倘被害人Ａ女如係想要變賣手機始過戶門號，又為何係由被告甲○○將自己所使用之門號移轉至被害人Ａ女名下而無任何手機，卻要負擔被告甲○○前揭門號之電話費（因被害人Ａ女根本無手機無法插用被告甲○○前述門號ＳＩＭ卡使用）？此等情節，顯違乎常情，如非被告甲○○利用被害人Ａ女有智能障礙而將自己所所使用門號及他人所使用門號移轉至被害人Ａ女名下，且因此被告甲○○可獲得手機，常人如何能同意此等情節？（三）被告甲○○於九十九年五月二十五日，見被害人Ａ女就自己及他人所申辦之門號移轉至被害人Ａ女名下然並未取得任何手機竟未拒絕，認被害人Ａ女應對性事尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕為性交行為之意思能力，另行萌生對被害人Ａ女乘機性交之犯意，雖明知自己未攜帶任何金錢，惟藉詞邀約被害人Ａ女前往旅館附設之ＫＴＶ唱歌為由，騙同被害人Ａ女一起前往佳美旅館之事實，有如下之證據可證：１、被告甲○○於本院供述：「（問：提示偵卷第五頁，你說你跟Ａ女第一次是因為九十九年五月二十五日Ａ女打你刊登在中國時報的電話因而認識，你們認識過程是否如此？）是，我們是這樣認識，並且約在中壢火車站前的肯德雞。」等語（詳本院卷第一一五頁背面）、於警詢中供述：「（問：你與代號三四五二－九九七四（即Ａ女）如何認識？）我第一次是於九十九年五月二十五日因代號三四五二－九九七四撥打我刊登於中國時報之電話００００００００００給我．．我們便約在中壢火車站，我騎車載她去我任職之公司。」等語（詳偵字第三二二五二號卷第五頁），亦即被告甲○○於警詢時及本院審理中原均供述九十九年五月二十五日當天係與被害人Ａ女第一次碰面認識；被告甲○○於本院審理中自始坦承：九十九年五月二十五日辦完門號當天，即帶Ａ女前往佳美旅館，且有將其陰莖插入Ａ女口中，本欲將其陰莖插入Ａ女陰道惟因無法插入而作罷等語（詳本院卷第三十頁背面稱：「我是中壢市的通訊業者，Ａ女是的客戶，九十九年五月二十五日她到我的通訊行要辦理手機門號，我有帶她到汽車旅館內唱ＫＴＶ，後來有把她帶到佳美旅館，進到旅館裡面，我有脫掉自己的內衣褲，Ａ女有把全身衣服脫去，我有親她的嘴巴、摸她的胸部，我有要把我的陰莖插入她的陰道，但Ａ女沒辦法，我的生殖器有碰到Ａ女嘴巴，我有將生殖器放到Ａ女嘴巴裡，但時間很短。」等語、第一一五頁背面稱：「我當時是受僱於有聲有色通訊行，九十九年五月二十五日我有跟Ａ女去佳美汽車旅館，我有把我的生殖器放進她的口腔。」等語），核與被害人Ａ女結證稱：自始僅見過甲○○一次面，即辦理門號前往佳美旅館的那一天等語（詳偵字第三二二五二號卷第十三頁稱：「我們是辦完門號就去旅社。（問：你只跟他見過一次面？）是，就那一天，之前不認識。」等語）相符，亦即被告甲○○於與被害人Ａ女認識之第一天，即九十九年五月二十五日當日，得知被害人Ａ女有智能障礙，先將自己及他人所使用門號過戶予被害人Ａ女名下而未將手機交付予被害人Ａ女後，見被害人Ａ女不知反抗，即於辦完門號後，將被害人Ａ女載往佳美旅館無訛。２、被告甲○○係藉詞邀約被害人Ａ女前往旅館附設之ＫＴＶ唱歌為由，騙同被害人Ａ女一起前往佳美旅館，然並未帶任何現金之事實，業據被告甲○○迭於警詢（詳偵字第三二二五二號卷第五頁稱：「被害人叫我載她回家途中，我便開玩笑向被害人詢問是否要至賓館唱歌，被害人說好後，我便載被害人後火車站之賓館唱歌。」等語）、偵查時（詳偵緝字第一三九三號卷第四三頁至第四四頁稱：「（問：為何跟被害人到旅館？）被害人是和我辦手機的客戶，辦完後我騎車從我們公司送她去中壢坐公車，我有問被害人是否要直接回家，但被害人說不知道，等一下也沒有其他行程，我問被害人是否要去旅館唱歌，被害人回我說都可以，我當時是跟公司同事說，我只是載被害人去坐車，來回大概二十分鐘，所以我沒有帶皮包，所以我跟被害人說等一下去旅館唱歌的錢請被害人先出．．我進入房間後，才發現沒有唱歌的設備．．（問：當初你約被害人是要去唱歌或是另有目的？）想先唱歌在看有無進一步的發展。（問：想先唱歌為何沒有選招牌上有寫附設ＫＴＶ之旅館？）我之前去的旅館都有，旅館招牌通常都不會寫附設ＫＴＶ。（問：提示九九偵三二二五二號卷附照片，像這樣設置之旅館，一看就知道不會有ＫＴＶ？）我想說可能會有很爛的ＫＴＶ設備。」等語）及本院審理中（詳本院卷第三十頁背面稱：「九十九年五月二十五日她到我的通訊行要辦理手機門號，我有帶她到汽車旅館內唱ＫＴＶ，後來有把她帶到佳美旅館。」等語、第一一六頁稱：「（問：你跟檢察官該次偵訊中再供述，你帶她去旅館唱歌，但是沒有帶錢包，你那天是否沒有帶錢？）是。」等語），核與被害人Ａ女所述情節大致相符，足見被告甲○○自警詢、偵查時及本院審理中一致供承：當天係以唱ＫＴＶ為由邀約被害人Ａ女前往佳美旅館乙節明確。（四）被告甲○○於九十九年五月二十五日藉詞邀約被害人Ａ女至佳美旅館附設之ＫＴＶ唱歌之前，即有要想與被害人Ａ女發生進一步之關係，且於進入房間之後，即脫去自己衣物，親吻被害人Ａ女嘴巴、撫摸被害人Ａ女之胸部、陰道，再拉被害人Ａ女之手搓摸其陰莖，此際Ａ被害人女縮手而被告甲○○猶將其陰莖插入被害人Ａ女之嘴巴內，被告甲○○本欲再將其陰莖插入被害人Ａ女之陰道，惟因無法插入而作罷，被告甲○○並於對被害人Ａ女為性交後，旋離開佳美旅館而棄被害人Ａ女單獨留於佳美旅館之事實，業據被告甲○○供承在卷（詳偵緝字第一三九三號卷第四四頁稱：「（問：當初為何想要跟被害人到旅館？）起初想要和被害人發生進一步的關係。」等語、本院卷第三十頁背面稱：「進到旅館裡面，我有脫掉自己的內衣褲，Ａ女有把全身衣服脫去，我有親她的嘴巴、摸她的胸部，我有要把我的陰莖插入她的陰道，但Ａ女沒辦法，我的生殖器有碰到Ａ女嘴巴，我有將生殖器放到Ａ女嘴巴裡，但時間很短。」等語、本院卷第一一六頁背面稱：「（問：提示原審卷第十三頁原審三月二十日準備程序筆錄，你在原審準備程序的時候說在發生口交之前，你有叫被害人摸你的生殖器，褲子你自己脫的，但是被害人Ａ女有縮手，是否如此？）是，Ａ女是有縮手。（問：既然Ａ女已經縮手了，你為何猶將你的生殖器插入Ａ女口腔中？）因為我感覺她縮手是害羞的行為。」等語），核與被害人Ａ女於原審審理中結證之內容一致（詳侵訴字第三０號卷第三三頁至第三五頁稱：「（問：你為何要把衣服、褲子脫掉？）他叫我脫的。（問：你們在旅館裡面，被告有無用手摸妳的身體？）有。（問：他有用手摸你身體哪些部位？）用手摸我的胸部，也有用手摸我的下體，屁股、大腿沒有摸。．．（問：他有無叫你用你的手摸他的身體哪裡？）摸他的下面，就是他的那一根。．．（問：被告要與你做愛，你是願意跟他做愛，還是不知道如何拒絕？）我不喜歡被告，我不願意跟被告做愛。．．（問：方稱你不喜歡被告，不願意跟他做愛，但又稱他先自己脫衣服，又叫你自己脫衣服，你就自己脫，然後被告對你做愛，包含將硬硬的那根插入你的下體及放入你的嘴巴，如果你不願意跟被告做愛，你為何要聽從他的指示自己脫衣服？）我不喜歡被告，我不願意跟被告做愛，我是因為怕被告罵我。」等語）。則綜上所述，被害人Ａ女與被告甲○○既僅於九十九年五月二十五日當天認識，被告甲○○已先知悉被害人Ａ女智能障礙，雖明知被害人Ａ女想要手機始辦門號，惟竟將自己及他人使用之門號移轉至被害人Ａ女名下而未交付手機，已先利用被害人Ａ女智能障礙取得利益，又見被害人Ａ女竟對將自己及他人所使用之門號移轉至其名下惟未取得手機竟未拒絕，認被害人Ａ女應可聽任其擺佈，先以誘騙被害人Ａ女至佳美旅館唱歌為由，進入房間再對被害人Ａ女口交得逞，顯然係利用被害人Ａ女智能障礙致應變及自我保護能力較常人為弱不知抗拒之機會，對被害人Ａ女為性交，是被告甲○○有趁機性交之犯行明確。（五）至被告甲○○於本院審理時雖辯稱：１、我剛剛說九十九年五月二十五日當天與Ａ女認識，但實際上應該是二週前認識的；２、至於為何我沒有將手機交給Ａ女，那是Ａ女要求的，因為Ａ女需要現金才辦門號；３、我在偵查中向檢察官說當天辦完手機門號後，送Ａ女去中壢坐公車的途中，是以跟Ａ女說要到附設有ＫＴＶ的旅館為由，邀Ａ女去唱ＫＴＶ，那是因為直接跟檢察官說找女生去旅館休息怪怪的，事實上我是跟Ａ女講要去休息；４、要進行口交之前，我有叫Ａ女摸我的生殖器，但Ａ女的確當時有縮手，而Ａ女縮手我還將我的生殖器放入Ａ女口腔，那是因為我認為Ａ女縮手是害羞的行為，我沒有利用Ａ女是智能障礙而對Ａ女性交云。惟查：１、被告甲○○於警詢時，由警員詢問如何與Ａ女認識，被告甲○○即答以：是九十九年五月二十五日Ａ女撥打其刊登於中國時報之廣告，始會與Ａ女約在中壢火車站後，再載Ａ女前往自己任職之通訊行，並於當天以是否要前往賓館唱歌為由，再前往佳美旅館等語（詳偵字第三二二五二號卷第五頁），且被告甲○○於本院審理中原亦供述：「（問：提示偵卷第五頁，你說你跟Ａ女第一次是因為九十九年五月二十五日Ａ女打你刊登在中國時報的電話因而認識，你們認識過程是否如此？）是，我們是這樣認識，並且約在中壢火車站前的肯德雞。」等語（詳本院卷第一一五頁背面），觀諸被害人Ａ女前揭證述，其自始僅見過甲○○一次，即係辦門號前往佳美旅館的那天等情，倘被告甲○○係九十九年五月二十五日前二週即與被害人Ａ女認識，又為何於警詢時及本院審理中為上開陳述？足見被告甲○○於嗣後翻異前詞，無非係因被告甲○○於上訴本院後所為辯解為：係經Ａ女同意而與Ａ女發生性交，並非利用其智能不足而性交云云，倘如被告甲○○先前所為供述係第一天認識即與被害人Ａ女前往佳美旅館（被告甲○○先前於警詢、偵查中所辯係有與被害人Ａ女於認識當天即前往佳美旅館，惟因發現佳美旅館無ＫＴＶ設備即離去而未發生性交云云，詳偵字第三二二五二號卷第六頁、偵緝字第一三九三號卷第四三頁至第四四貢），即發生性交，顯有違常情，始為如此辯解，是被告甲○○翻異前詞，自不足採信。２、被害人Ａ女申辦門號，係欲取得手機等情，業據被害人Ａ女於偵查中結證在卷，內容已如前述，核與被告甲○○於偵查中供稱：Ａ女說她要辦門號拿手機等語（詳偵緝字第一三九三號卷第四九頁）一致，倘如被告甲○○所辯變賣手機是Ａ女要求云云，又為何被害人Ａ女的確因此過戶二個門號，均未取得任何手機反係由被告甲○○直接取得手機變賣？又倘被害人Ａ女如係想要變賣手機始過戶門號，又為何係由被告甲○○將自己所使用之門號移轉至被害人Ａ女名下而無任何手機，卻要負擔被告甲○○前揭門號之電話費？此等情節，顯違乎常情，業如前述，不足採信。３、被告甲○○雖辯稱：我在偵查中向檢察官說當天辦完手機門號後，送Ａ女去中壢坐公車的途中，是以跟Ａ女說要到附設有ＫＴＶ的旅館為由，邀Ａ女去唱ＫＴＶ，那是因為直接跟檢察官說找女生去旅館休息怪怪的，事實上我是跟Ａ女講要去休息云云，惟查被告甲○○非但於警詢時及偵查中一致供述係以邀Ａ女去唱ＫＴＶ為由而進入佳美旅館，且於本院審理時，原亦係供述：我有帶她要去汽車旅館唱ＫＴＶ等語（詳本院卷第三十頁背面），如係因於偵查中直接跟檢察官說找女生去旅館休息怪怪的，事實上是跟Ａ女說要去休息，又為何直至上訴本院審理時於準備程序猶為上開供述，觀諸被告甲○○於警詢、偵查中之所以坦承有與被害人Ａ女於認識當天以唱ＫＴＶ為由邀約被害人Ａ女前往佳美旅館，係因當時所為辯解為：因發現佳美旅館無ＫＴＶ設備即離去而未與Ａ女發生性交云云，於本院審理時之所以否認以唱ＫＴＶ為由詐騙被害人Ａ女前往佳美旅館，係因於本院審理時係坦承有與被害人Ａ女性交，惟如供述以唱ＫＴＶ為由與被害人Ａ女進入佳美旅館，卻直接與被害人Ａ女在佳美旅館內性交有違常情，始翻異前供為前揭辯解，是被告陳威前揭辯解，自不足採信。４、被告甲○○又辯稱：要進行口交之前，我有叫Ａ女摸我的生殖器，但Ａ女的確當時有縮手，而Ａ女縮手我還將我的生殖器放入Ａ女口腔，那是因為我認為Ａ女縮手是害羞的行為，我沒有利用Ａ女是智能障礙而對Ａ女性交云云。惟被告甲○○當天係與被害人Ａ女第一天見面，二人並無任何感情基礎，又被告甲○○並將自己使用之門號移轉至被害人Ａ女名下目的係要被害人Ａ女支付前開門號之通話費用，且亦未將手機交付予被害人Ａ女，被告甲○○當日已經係利用被害人Ａ女智能障礙而為上開不利於被害人Ａ女之行為，倘非利用被害人Ａ女智能障礙而對被害人Ａ女性交，被害人Ａ女又怎可能會於初認識，且一般智識正常之人可得知被告甲○○為上開不利益之行為下，猶同意與被告甲○○性交？況被告甲○○如非係利用被害人Ａ女智能障礙而對被害人Ａ女性交，則又為何要以唱ＫＴＶ為由，誘騙被害人Ａ女前往佳美旅館？觀諸被告甲○○原於警詢時及偵查中自始否認有與被害人Ａ女發生性交行為，並均辯稱：因發現佳美旅館無ＫＴＶ設備即離開云云，倘被告甲○○自始即係與被害人Ａ女有感情基礎徵得其同意而與被害人Ａ女性交，又為何要於警詢、偵查中否認有與被害人Ａ女性交？益見被告甲○○係利用Ａ女是智能障礙而對Ａ女性交乙節極為明確，況被告甲○○自承：要進行口交之前，有叫Ａ女摸其生殖器，Ａ女當時確有縮手等語，被告甲○○於九十九年五月二十五日甫與被害人Ａ女認識即以唱ＫＴＶ為由帶同被害人Ａ女前往佳美旅館，且於被告甲○○口交之前，被害人Ａ女即行縮手，在無任何感情基礎下，足見被告甲○○所辯：我認為Ａ女縮手是害羞的行為云云，顯係畏罪圖免卸責之詞，不足採信；又被告甲○○雖供稱：口交之前，Ａ女的確有縮手等語，且被害人Ａ女於原審審理時亦證述：我不喜歡被告，我不願意跟被告做愛等語（詳侵訴字第三０號卷第三四頁背面），惟被害人Ａ女於原審審理時復證稱：被告叫我自己脫衣服，我就把衣服脫光，我知道被告脫去自己衣服，再叫我把衣服脫光是要作那個，就是男生女生做愛，我脫去衣服有答應跟被告做愛，但我不喜歡被告，又不願意跟他做愛，卻聽被告的指示脫自己衣服是因為怕被告罵我等語（詳侵訴字第三０號卷第三四頁、第三五頁），是尚難認被告甲○○係對被害人Ａ女以強制性交之方式而涉犯刑法第二百二十二條第一項第三款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯加重強制性交罪，一併敘明。（六）末被告甲○○之選任辯護人於本院審理時，另以：被告跟被害人認識的過程，包括辦門號及到電信公司等等整個過程都相信被害人她的精神狀態是健全的，雖然被告知道被害人有身心障礙手冊，但不知道其領的身心障礙手冊的原因是因為精神方面的疾病，因被害人她一直沒有出庭，無法證明其精神狀態，請鈞院判決被告無罪云云。然查被告甲○○係明知被害人Ａ女係有智能障礙之心智缺陷女子等情，業據被告甲○○於本院審理時已經供承：我知道Ａ女是身心障礙的女子，且見過Ａ女之身心障礙手冊等語，並經本院向桃園縣政府社會局函調被害人Ａ女申請身心障礙手冊之情形，可知被告甲○○與被害人Ａ女碰面當日係持有記載輕度智能障礙之身心障礙手冊，另佐以被告甲○○於偵查中亦供稱：我覺得Ａ女比較笨及遲鈍等語，及佳美旅館櫃檯即證人邱金潭於偵查中結證稱：大約在九十九年五、六月間，被告有與一名反應較遲緩的女子前來等語，足證被告甲○○係明知被害人Ａ女係有智能障礙之心智缺陷女子，且被害人Ａ女係有智能障礙之心智缺陷女子乙節，係極易讓人發現，況被告甲○○當天已先利用被害人Ａ女智能障礙而將自己及他人使用之門號移轉至被害人Ａ女名下，並以唱ＫＴＶ為由詐騙被害人Ａ女至佳美旅館等情，是選任辯護人前揭所辯，核與卷證資料不符，尚無從執為有利於被告甲○○之認定。（七）綜上所述，互核以參，被告甲○○及其選任辯護人所辯，均不足採信，本件事證明確，被告甲○○乘機性交犯行堪以認定，應予依法論科。二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部分或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，刑法第十條第五項定有明文。而被害人Ａ女為心智缺陷、身心障礙之人，業如前述，被告甲○○佯以唱ＫＴＶ為由，邀約被害人Ａ女至佳美旅館內，以生殖器進入被害人Ａ女口腔，令其口交，核其所為，係犯刑法第二百二十五條第一項之對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交罪。又被告甲○○基於乘機性交之犯意，對被害人Ａ女親吻、撫摸胸部等猥褻行為，乃為實行其性交行為之前階段行為，復於被害人Ａ女為其進行口交後，嘗試將其生殖器放入被害人Ａ女陰道內從事性交行為，惟未能得逞之部分，乃係基於同一乘機性交之犯意而為之接續行為，均不另論罪。三、原審詳為調查後認被告甲○○犯罪事證明確，適用刑法第二百二十五條第一項，並審酌被告甲○○與被害人Ａ女係因購買手機機會偶然認識，其明知被害人Ａ女係智障人士，卻不加以扶助、憐惜或保護，竟為逞其一時之淫慾，利用被害人Ａ女心智缺陷不知抗拒而令為口交行為，所為對於被害人Ａ女之身心健康、人格發展創傷甚鉅，被告甲○○顯然欠缺尊重他人身體及性自主權之觀念，實應非難；又利用被害人Ａ女理解事理能力欠缺，以其名義申辦多支門號，致其受電信公司催討帳款之累，行為至為可貲，且犯後否認犯行，態度不佳，復狡飾圖卸，顯無自省或悔意，又迄未與被害人及其家屬達成和解並取得其諒宥，並兼衡其犯罪之動機、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，乃量處被告甲○○有期徒刑三年四月等，經核原審認事用法及量刑，均無違誤，被告甲○○猶執前詞否認犯罪而提起上訴，均無理由，業如前述，是被告甲○○上訴自應予以駁回。四、末查被告甲○○及其選任辯護人於本院審理時，雖請求本院再次傳喚被害人Ａ女到庭作證（詳本院卷第三一頁至第三一頁背面），惟檢察官當庭即表示：被害人Ａ女於原審審理時已經被告甲○○於原審中之辯護人進行交互詰問，原審審判期日當天係被告甲○○經原審合法傳喚而未到庭，且嗣後並經原審法院拘提，並非方才辯護人所稱法院沒有通知被告甲○○致未由被告甲○○當場進行詰問之情形不同等語（詳本院卷第三一頁巾面），此觀諸被告甲○○於原審審理時的確聲請傳喚被害人Ａ女到庭進行交互詰問卻經通知未到庭，並經拘提可資證明（詳侵訴字第三０號卷第二二頁至第二七頁、第四二頁至第四七頁），雖本院已經依被告甲○○之聲請而傳喚被害人Ａ女到庭作證，第一次係指定於一０二年五月一日傳訊被害人Ａ女到庭作證，然該次被告甲○○於一０二年四月八日收受本院該次審判程序傳票，卻無正當理由未到庭等情，有被告甲○○收受傳票之本院送達證書（詳本院卷第五八頁）、本院一０二年五月一日刑事報到單及當日審判筆錄（詳本院卷第七二頁至第七三頁）等在卷可稽，且觀諸本院該次審判期日過後，被告甲○○當日並具狀表示：因為今天早上為等人拿錢沒有趕上火車，並不是故意遲到云云（詳本院卷第八七頁），足證當日被害人Ａ女縱到庭作證，被告甲○○亦無正當理由未到庭而無法對被害人Ａ女進行交互詰問，嗣本院又再依被告甲○○之聲請於一０二年七月十七日通知被害人Ａ女到庭作證而被害人Ａ女亦未到庭應訊，惟觀諸「性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點」第十七點規定，法院應避免就同一事項重複傳訊被害人，且本件被告甲○○犯行已臻明確，是被告甲○○及其選任辯護人前揭聲請，核無必要，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國 102 年 7 月 31 日刑事第十三庭審判長法官蔡新毅法官王美玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃惠君中華民國 102 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院102年度侵上訴字第114號

關鍵資訊