102年度侵上訴字第346號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：102 年 11 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度侵上訴字第346號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳胤軒選任辯護人　黃俊六律師(法扶) 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院102 年度侵訴字第5號，中華民國102年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第8537號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。庚○○成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。事實一、庚○○為成年人，其認識卷內代號0000000000號女子（民國86年11月生，身分詳卷，下稱甲），且曾就讀甲所就讀之同一國中，得悉甲為國中生，明知甲為未滿18歲之少女。庚○○尚為就讀同一國中不知情之江Ｏ華、范Ｏ輝、廖Ｏ仁、吳Ｏ瑜、黃Ｏ勳、陳Ｏ樺、陳Ｏ傑、黃Ｏ翔、林Ｏ翔等人之學長（范Ｏ輝等人之年籍均詳卷，另由臺灣士林地方法院少年法庭審理）。庚○○因有意與甲性交，遂於101年6月 21日，要求與甲熟識之江Ｏ華、范Ｏ輝邀約甲外出，江Ｏ華便先與甲電話聯繫，范Ｏ輝再於101年6月22日放學後，前往江Ｏ華與甲所約定之新北市汐止區樟樹一路○○○飲料店，接引甲至新北市汐止區樟樹一路○○○飲料店與庚 ○○會合。庚○○即於101年6月22日下午4時至5時許，帶同甲、范Ｏ輝、廖Ｏ仁、吳Ｏ瑜、黃Ｏ勳、陳Ｏ樺、陳Ｏ傑、黃Ｏ翔、林Ｏ翔等人，共同至新北市○○區○○○路00巷0弄0號0樓自己住處，先與眾人在房內聊天，庚○○隨後示意甲以外之人離去，並將房門關上後，詢問甲有無性交之意願，經甲明確拒絕，庚○○在辨識行為違法及依其辨識而行為之能力並無欠缺或減低之情形下，竟基於對未滿十八歲少女強制性交之犯意，將甲壓倒在床上，以右手按住甲抵禦阻擋之雙手，並以左手掀開甲制服上衣，觸摸甲胸部，又將甲內外褲褪離大腿，其間尚因甲哭叫掙扎，庚○○ 乃要求廖Ｏ仁入房幫忙抓住甲，但廖Ｏ仁見狀後拒絕，庚 ○○終在甲抗拒之下罷手，致未能得逞，甲即趁隙著裝離去，返家後隨即上網向學校衛生組長報告，並於當日晚間至由母親陪同報警，經警循線查明上情。二、案經甲之母告訴暨新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；本件，證人范Ｏ輝、廖Ｏ仁、吳Ｏ瑜、黃Ｏ勳、陳Ｏ樺、陳Ｏ傑、黃Ｏ翔、林Ｏ翔等八人於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官認無證據能力，查無傳聞法則例外之情形，依法不得作為證據。二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件認定犯罪事實所憑證人范Ｏ輝等八人及少年江Ｏ華等人於偵查中之供述，係被告以外之人於審判外陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於原審審判程序同意作為證據（原審卷第181頁以下），於本院亦未再爭執，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力；又本案認定事實所引用之卷內其他非供述證據，皆為合法取得，並無證據排除法則之適用，亦有證據能力，合先敘明。乙、實體方面：一、訊據上訴人即被告庚○○矢口否認強制性交犯行，辯稱：其於事發當時，因在場少年慫恿其與甲性交，而有觸摸甲胸部之舉動，但因甲不願性交，故其隨即罷手讓甲離去，並沒有以手插入甲下體之行為等語。辯護意旨則以：原審認甲 ○之指訴，與被告自承當日係要與甲性交之動機相符，認定甲之指訴可信，乃係以「動機論」確認被告之犯行，顯非妥適；又本件依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，被害人下體及被告手指，均未發現二人身上留存對方之生物特徵，原判決遽認係被告有以手指插入甲陰道中，尚屬率斷等語。二、經查：（一）被告為成年人，並為被害人甲所就讀同一國中之學長，明知甲為未滿18歲之少女，被告尚為另案少年江Ｏ華、范Ｏ輝、廖Ｏ仁、吳Ｏ瑜、黃Ｏ勳、陳Ｏ樺、陳Ｏ傑、黃Ｏ翔、林Ｏ翔等人(下稱少年江Ｏ華等人)學長，101年6月21日，少年江Ｏ華曾以電話邀約甲次日放學後至新北市汐止區樟樹一路之「紅橘子飲料店」會面，101年6月22日下午4時至5時許，少年范Ｏ輝便至「○○○飲料店」，接引甲至新北市汐止區樟樹一路之「○○○飲料店」，被告便從「杯莫停飲料店」，帶同甲、范Ｏ輝、廖Ｏ仁、吳Ｏ瑜、黃Ｏ勳、陳Ｏ樺、陳Ｏ傑、黃Ｏ翔、林Ｏ翔等人，共同前往新北市○○區○○○路00巷0弄0號0樓自己住處等情，業據被告於偵審中自承無誤（偵查卷第6頁至第7頁、第67頁至第68頁、原審卷第12頁至第14頁、第64頁），且經證人即被害人甲向司法警察及檢察官陳明屬實（偵查卷第10頁、第53頁至第57頁、原審卷第120頁至第121頁），又經證人即少年范Ｏ輝、廖Ｏ仁、吳Ｏ瑜、黃Ｏ勳、陳Ｏ樺、陳Ｏ傑、黃Ｏ翔、林Ｏ翔等人於檢察官偵查中證述一致（偵查卷第第99頁至第107頁、第154頁至第167 頁、第178頁至第222頁）。因此，被害人甲受少年江Ｏ華、范Ｏ輝之邀約，於前述時間及地點，與少年范Ｏ輝、廖Ｏ仁、吳Ｏ瑜、黃Ｏ勳、陳Ｏ樺、陳Ｏ傑、黃Ｏ翔、林Ｏ翔等人，共同至被告住處之事實，即屬無疑。（二）被告於甲至其住處之前，在不同場合，即已屢次表達與甲 ○性交之期待等情，亦據證人即少年吳Ｏ瑜、陳Ｏ樺、黃Ｏ勳、江Ｏ華、陳Ｏ傑、黃Ｏ翔、林Ｏ翔等人於偵查中證述一致（第155頁至第157頁、第164頁至第167頁、第205 頁至第206頁、第219頁至第220頁）。被告於本院亦自承：剛開始我就是想「破處」(意指破除處男之身分)，有幾個學弟介紹給我，當天我是有想跟她發生性行為，但是沒有做等語(本院卷第79頁)。可知，被告於甲至其住處之際，已有與甲性交之犯意，非僅意在猥褻，堪予認定。（三）關於被告性侵甲過程，有無以手指插入甲陰戶乙節，甲 ○於偵查中證述：我的下體沒有流血，記得當時被告好像是用右手插入，但是我不確定，我當時在試著推開被告，被告很胖很重，我也推不開，被告當時另一隻手在掀我衣服等語（偵查卷第55頁）；嗣於原審證稱：「被告就直接壓我，被告的雙手抓住我的雙手，往後壓，我就往後仰躺在床上，被告在我的上方，我就反抗被告，把他手推開，腳有踢他，被告就單手右手壓我的雙手，左手就開始摸我的胸部，把我的衣服掀開，後來左手就把我的外褲、內褲給脫掉，脫掉以後被告就用他的左手摸我的下體，當時被告有用兩根手指頭插入我的陰道，我就一直反抗被告，被告就大叫廖Ｏ仁，廖Ｏ仁就走進來，廖Ｏ仁看到我，當時我已經爬起來了，我就在哭，我就把我的褲子拉好，因為廖Ｏ仁看到我在哭，就跟被告說不要再繼續了，被告就叫廖Ｏ仁滾出去，之後被告看到我把褲子穿好之後，他就把門打開，我就出去了」等語（原審卷第125頁）。而被告於本院準備程序供稱：我有摸她的胸部我承認，是否有脫她的內衣褲，印象模糊，因為我有吃安眠藥等語(本院卷第38頁反面)，但證人廖０仁於原審已證稱：「我開門進去房間的時候，看到被告與甲都在床上，甲運動長褲、內褲都被拉到大腿那邊在哭」等語，已如上述，自足認被告確有撫摸甲胸部及脫去甲運動長褲及內褲之事實。惟關於被告究竟有無以手指插入甲陰戶，甲前後指述並不一致，容有疑問，應參酌其他事證定之。（四）證人廖０仁於原審審理中證述略稱：「陳Ｏ樺說被告叫我進去（房間），被告幫我開門進去，我開門進去房間的時候，看到被告與甲都在床上，甲運動長褲、內褲都被拉到大腿那邊在哭泣，被告要我幫忙抓住甲」等語（原審卷第144頁），固足以證明被告與甲同處房間之際，被告不顧甲抗拒，曾褪去甲內外褲，要求廖Ｏ仁入房協助及甲哭泣等事實。但證人廖Ｏ仁既未目睹被告有以手指插入甲陰戶，其上開證述，不能據以佐證甲指訴被告有以手指插入其陰戶之事實。至被告與甲同處房間期間，甲曾大聲尖叫一事，尚經證人即另案少年范Ｏ輝、陳Ｏ樺、吳Ｏ瑜、黃Ｏ勳、陳Ｏ傑、黃Ｏ翔、林Ｏ翔等向檢察官結證一致（原審卷第102頁、第105頁、第155頁、第157頁、第206頁、第220頁、第221頁）。至證人即少年廖Ｏ仁、范Ｏ輝、吳Ｏ瑜、黃Ｏ勳、陳Ｏ樺等五人於案發之初，曾表示事發當時甲並無任何異狀云云（偵查卷第15頁至第 27頁），而為有利被告之陳述，惟其等於警詢之供述，並無證據能力，已如上述，縱認可作為彈劾證據，但其等事後於偵查中已一一說明：警詢前，被告要求不要害他，警察問有沒有性侵、被害人有沒有尖叫、門有沒有鎖，都要回答沒有等語，伊等才故為有利被告之陳述等語（偵查卷第103頁以下、第123頁、第154頁以下），自應認少年廖Ｏ仁等人於偵查中之證述，方符事實。惟上開證述固可證明甲當時有尖叫之事，但甲與被告並非熟識，突遭被告違反其意願脫卸內外褲，並撫摸胸部，而意圖姦淫，亦可能引起甲尖叫反應，不能據此認定被告必有以手指插入甲○陰戶之事實。（五）甲離開被告住處後，當晚至國泰醫院驗傷檢查結果，甲處女膜之3、9、7點鐘方向有裂痕之事實，有國泰醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可證（偵查卷證物袋內）。惟該裂傷究係舊傷或新傷不明，經本院函詢結果，國泰醫院於102年11月5日函復本院稱：本件驗傷診斷書上載明有觀察到「處女膜3、9、7點鐘方向有裂傷」，但沒有觀察到出血，無法判斷是否為新傷或舊傷，當日無提供藥物擦拭。性侵時陰莖、手指或異物插入陰道，並不一定會造成處女膜破裂或裂傷，部分女性處女膜彈性佳，有可能處女膜完整無裂傷，或僅有小裂傷但不會出血等語(本院卷第68頁)。可知，甲處女膜有裂傷，但醫師沒有觀察到出血之情形，其屬舊裂傷之可能性甚高。又被告意在性侵，已如上述，其是否有必要先以手指插入甲陰戶，已非無疑，被告於本院並供稱：說實在，女生的下面性器官我都沒有看過，我怎麼會去伸入裡面等語(本院卷第79頁反面)。被告既稱當天想要「破處」，顯見之前並無性交之經驗，其供稱未曾看過女性性器官，十分可信，則其對陰戶位置、結構認識有限，衡情先以手指插入之可能性不高。且被告意在「破處」，自以直接以性器插入被害人性器，始能達「破處」之目的。何況，女性之處女膜可能因先前之性經驗(含自慰)或激烈運動而破裂，甲陰戶之裂傷既不能認定係新傷，自不能僅憑甲處女膜有裂傷之事實，逕認被告有以手指插入甲陰戶。（六）甲報案後，醫事人員曾採取甲身體各處跡證，司法警察則採取被告手上跡證，經送鑑定結果，均未發現二人身上留存對方之生物特徵，分別有新北市警察局汐止分局證物清單、疑似性侵害案件證物採集單、內政部警政署刑事警察局101年9月10日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可資比對（偵查卷第27頁、第96頁至第97頁、證物袋）。本件採證之時間，甲於偵查中證稱：我下午4、5點離開，約5 點多到家，回到家之後，我就上網，加學校衛生組長林○○的FACEBOOK為好友，並在FACEBOOK上用聊天室跟林○○說我好像被性侵害，林○○要我先換下衣褲，用袋子裝著，林○○就到我家，帶我去派出所報案，後來就帶我去驗傷等語(偵卷第54頁)。而依驗傷診斷書記載，甲在醫院檢驗時間為當日21時20分許，可知，甲於案發後即聯絡衛生組長，並在其指導下報案，並至醫院檢驗，期間並未刻意清洗身體。至被告至派出所採證時間，依證物清單記載，係當日22時15分許(偵卷第37頁)，被告於本院供稱：警察就直接到我家，當時我白天在家睡覺，我爸也不在家，我就被警察採證，在採證之前，我沒有洗澡，也沒有洗手等語(本院卷第54頁)。可知，警察到其住處前，被告係在睡覺，並不知甲有報警之事，衡情並無刻意洗手以湮滅證據之動作。而上開鑑驗結果，被害人外陰部、陰道深部棉棒，經萃取DNA檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR 型別；被告左、右手手指，經萃取DNA檢測，未檢出被告以外之DNA-STR型別(偵卷第97頁)。從而，上開鑑驗報告亦不能證明被告有以手指插入甲陰戶之事實。三、被告曾於99年9月間起，因精神問題，陸續至國軍北投醫院就診，並有住院之紀錄，又於100年12月14日，因情緒障礙與暴力行為，經其母親報警並由119送至國防醫學院三軍總醫院就診，再於101年8月20日，經國軍北投醫院診斷為精神官能性憂鬱症、輕度智能障礙等情，分別有國軍北投醫院病歷資料、診斷證明書、國防醫學院三軍總醫院102年3月1日院三醫勤字第000000000號函在卷可查（偵查卷第145頁、原審卷第49頁至第56頁、第69頁至第88頁），原審辯護人因認被告欠缺責任能力等情。然查： 1.刑法第19條第1項、第2項規定：行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。又所謂精神病人，不過謂其素有精神病，並非即永遠精神喪失而絕無間斷之時，被告平時是否確有此種疾病，當實施犯罪行為之時精神病有無間斷，自應詳細調查，由專門醫家診察加以鑑定，始能論擬，最高法院17年上字第305號、22年上字第17 71號、24年上字第2844號、47年台上字第1253號著有判例。因此，被告雖有上開精神症狀，但仍應以其精神問題確實影響被告犯行，且經專門醫師診療鑑定無誤後，始有刑法第19條規定之適用，合先說明。 2.有關被告對甲女欲強制性交時之精神狀態，經檢附上開醫療院所之各種醫療紀錄，囑託新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院鑑定時，醫師所見為：「被告外觀整齊、意識清醒，對鑑定詢問可切題回答。被告提及因精神病症服藥而偶有記憶缺失、失神等情形。但對犯案時之狀況，可回答僅記得有觸碰到對方胸部，其餘不記得了。對若有侵犯女生行為自己陳述他瞭解那是不對的。被告自我陳述犯案並無憂鬱、幻聽等精神症狀干擾。只記得心煩有拿藥吃了就睡著了，睡醒了警察就來找他了。目前所服藥物為抗憂鬱劑、安眠藥，其現場所做簡易智能量表測驗可測25分中得15分，但因監禁獄中對時日地點辨識受干擾，有低估可能，故判斷目前智能應屬輕度到邊緣性智能不足程度。」而鑑定結果則為：「被告為輕度到邊緣性智能不足、憂鬱症病人。其智能狀態界於正常人到輕度智能不足之間，且病史曾有失神、自傷、暴力行為等情形。但依其陳述被控犯案時精神狀況所見，被告被控犯案時應無憂鬱、幻聽等精神症狀干擾，且其輕度到邊緣性智能不足之精神狀況，應有能力辨識行為違法，其依辨識而為行為之能力亦無欠缺或顯著減低情形。其服用之抗憂鬱劑、安眠藥或有可能導致昏睡、失憶等狀況，但應不致影響其辨識行為違法之能力，亦不致使其依辨識而為行為之能力有所欠缺或顯著減低」等情，有該院精神鑑定書附卷可稽（本院卷第161頁至第163頁）。因此，被告實施強制性交犯行時，其精神狀態經鑑定結果，正屬於上開最高法院判例所指雖有精神疾病，但行為時不能認定受其精神疾病所影響，又未經專門醫師鑑定行為時有精神障礙之情形，故依據上開判例意旨，已難認定被告有刑法第19條所列減免刑罰之事由。 3.本件根據前所認定之被告行為情狀，被告行為前，已有與甲○性交之期待，遂促使其他少年邀約甲於事發當日到場，顯見被告對自己行為，有計畫與控制之能力，而行為當時，被告亦曾示意他人離去房間，並詢問甲性交意願，足認被告對於合法性交需經對方承諾一事，清楚認知，被告行為中因受甲抗拒，終至罷手，則可證明被告之衝動控制無礙，能適度理解現實狀況並評估情勢。因此，被告對甲強制性交時，依據被告行為時之情狀及專業醫師鑑定結果，被告應無刑法第19條所定之情形。四、綜上所述，被告對未滿18歲之少女強制性交未遂之犯行，足堪認定，應予依法論科。至辯護人另聲請對少年廖００等八人進行測謊鑑定，惟少年廖００等八人於警詢之供述，無證據能力，已如上述，其等於偵查中復就被告要求其等為警詢為虛偽陳述乙節，詳加說明，被告亦坦承有對甲性交之意願及撫摸甲胸部之事實，事證已明確，本院認無再進行測謊之必要，附此敘明。五、關於少年江Ｏ華等人與被告是否成立共犯關係，甲於偵查中證稱：是江０華約我的，當天范Ｏ輝、廖Ｏ仁、吳Ｏ瑜、黃Ｏ勳、陳Ｏ樺、陳Ｏ傑、黃Ｏ翔、林Ｏ翔都有到被告家，有些人在客廳，有些人在房間聊天，我在房間跟被告聊天，之後全部的人都跑到客廳，只剩下我跟被告在房間，我覺得很奇怪等語（偵卷第54頁）；證人廖Ｏ仁於偵查中證稱：當天是被告要范０輝約被害人，因為范０輝放學後會跟被害人走在一起，後來被告有叫我，我才過去，當時門鎖著，我進去後看到被害人坐在床上在哭泣，當時被告要我幫忙他抓住被害人，我說不要，被告就叫我「出去，門鎖著」，我就出來等語(偵卷第61頁、第164頁)；證人吳Ｏ瑜於偵查中證稱：庚○○在案發前幾天聊天時，說他很想幹人家，問我們有沒有妹可以幹，他叫范０輝去被害人等語（偵卷第155頁）；證人黃Ｏ勳於偵查中證稱：案發前一天，聊天講到被害人，因為廖０仁認識被害人，庚○○就說好，就選她，叫范０輝約他約來等語（偵卷第156頁）；證人范０輝於偵查中證稱：案發前一天，被告要我找被害人給他幹，之前江０華就跟被害人約好，問她可不可以出來，被害人說好，我就去等她等語（偵卷第165頁、166頁)；證人陳Ｏ樺於偵查中供稱：被告有提過幾次，找女生給他幹等語(偵卷第166頁)；證人陳Ｏ傑於偵查中證稱：大概101年6月20日到後山，被告說要約被害人出來，他現在很想要，他有聽說被害人個性很騷，所以要找她，後來，叫范０輝找那個女生，案發當天我跟廖０仁走在一起，廖０仁問我要不要去被告家，後來我也看到被害人，我就大概知道要發生什麼事了等語（偵卷第206 頁）；證人江０華於偵查中證稱：案發前一天，被告要我幫忙約被害人明天出來，我就打電話到被害人家裡，約明天下午５點在紅橘子早餐店，被害人說好，隔天我家裡有事沒有去等語（偵卷第186頁)；證人黃Ｏ翔於偵查中證稱：我是案發當天放學跟他們在一起才知道這件事的，廖０仁他們說要去被告家，說被告要幹那個女的，我就跟著去看等語（偵卷第219頁)；證人林Ｏ翔於偵查中證稱：我記得案發前一天，被告要我們約被害人到他家，說要幹她。我當天在杯莫停遇到被告他們，被告找我去他家等語(偵卷第220頁)。由上開證言可知，本件係因被告想要找一個女生與其發生性關係，乃透過江０華約被害人，范０輝至飲料店等被害人，然後一起到被告住處，惟江０華等少年均係國中在學學生，對性行為之認識，尚屬矇昧階段，所知有限，被告事前亦未曾表示將以強制手段達成性侵目的，則江０華等少年，是否預見被告會以強制手段進行，本非無疑。而江０華等少年與被害人係同校同學，與被害人並無嫌隙，衡情亦不願見被害人遭被告以強制手段性侵，此觀證人廖Ｏ仁進入房間後，被告要其幫忙抓住被害人，其即表示不要之情形，可見一斑。是難認少年江０華等人與被告就強制性交有犯意聯絡及行為分擔，不能成立共犯關係。至於被告利用少年江０華約被害人，利用少年范０輝在飲料店偕被害人同至被告家中，固使被告有機會與被害人獨處，但並非利用少年於強制性交之際，共同為強制行為，少年廖Ｏ仁亦拒絕被告請求抓住被害人之利用行為，尚難認被告利用少年犯本罪。六、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未逐，不得論以猥褻(最高法院45年台上字第563號判例、63年台上字第2235號判例參照)。本件，被告意在姦淫，且已強行脫去被害人內外褲，撫摸其胸部，而達於著手之程度，自不應論以強制猥褻之罪名。又被告行為時係成年人，而被害人甲係86 年11月生，為未滿18歲之少年，被告故意對少年犯罪，是核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第221條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪名，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。且有關兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項故意對少年犯罪加重其刑之規定，屬分則加重之獨立犯罪類型，故依刑法第300條規定，就檢察官起訴之強制性交罪，於基本事實同一之範圍，變更起訴法條予以審理（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第19號研討結果可參）。被告已著手強制性交行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕，並先加後減之。七、原審詳查後據以論罪科刑，固非無見，惟本件並無積極證據足認被告有以手指插入被害人陰道之性交行為，原審遽論以強制性交既遂罪名，尚有未洽。檢察官上訴，認被告利用少年犯罪，且被害人並未表示原諒被告，原審量刑過輕云云；惟被告並未利用少年犯本案罪名，已分析如上，被害人係未成年人，由其母與被告家屬達成和解，並無不合，不能據此認被害人未原諒被告。至被告上訴，主張係犯強制猥褻罪名，依上開說明，亦無理由。惟原判決既有上開違誤，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於本案事發前，已有多次竊盜犯行，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，雖不構成累犯，但足認其素行欠佳，此次為與甲性交而未遂，違反甲意願，行為乖張，嚴重侵害甲自主權利，並對在場少年均生不良影響，事後又唆使在場少年故為虛偽之陳述，態度欠佳，本應從重論科，但考量被告年紀尚輕，因心智程度較一般情形略為低落，其對性行為好奇，而未能妥適處理自己慾念，容無過度苛責之必要，而被告行為時因被害人反抗尚知罷手，亦非全無節制，未有更進一步之侵害行為，事後則與被害人家長達成和解，且將和解條件履行完畢，經被害人母親到庭表達不再深究之意，有和解契約書可稽（原審卷184頁以下、證件存置袋內），案發後復經羈押，現另案執行有期徒刑之中，當已獲得適當之警惕，因而量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第221條第2項、第1項，第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。中華民國 102 年 11 月 27 日刑事第十七庭審判長法官王炳梁法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官楊品璇中華民國 102 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條第1項：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

臺灣高等法院102年度侵上訴字第346號

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