102年度侵上訴字第407號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：103 年 05 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度侵上訴字第407號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　李岳明律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院 101年度侵訴字第170 號，中華民國102 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第19366 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。丙○○成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年貳月。事實一、丙○○為滿20歲之成年人，於民國101 年7 月3 日晚間7 時30分許，行經新北市永和區得和路，見外表及穿著為高中學生即未滿18歲、代號3429A101011 號之女子（85年3 月生，姓名年籍詳卷，下稱甲○），欲行搭訕，乃步行尾隨甲○，俟機認識甲○，嗣於同日晚間7 時53分許，丙○○尾隨甲○到達其位在新北市○○區○街○巷○號住處之巷口（真實地點詳卷），甲○陸續遇見其姐及鄰居下樓倒垃圾，打招呼後由住處中庭進入1 樓樓梯間，丙○○亦隨之進入樓梯間（所涉無故侵入住宅部分未據告訴），因見甲○踏上1 樓階梯準備上樓當時並無其他住戶出入，丙○○明知甲○係12歲以上未滿18歲之少年，年幼可欺，竟基於強制猥褻之犯意，自後方以手強按甲○肩膀，並持隨身攜帶之鑰匙佯以尖銳物品抵（頂）住甲○腰部，甲○欲轉身反抗時，丙○○即持上開鑰匙稍加施力，致甲○未敢抗拒，違反甲○意願，強行撫摸其左胸部約5 至10秒，以此強暴方式，為強制猥褻行為得逞。嗣丙○○聽聞地下室傳來有人上樓之聲響，旋即逃離現場，甲○則追到巷口，發現丙○○已在巷尾暗處，未繼續追趕，著即返家告知其父（代號3429A101011A，姓名年籍詳卷，下稱乙○）遭人猥褻，並形容該人之穿著及臉部特徵，乙○於同日晚間騎乘機車外出追查，適在新北市永和區得和路上，察覺騎乘車牌號碼000-000 號機車之丙○○，其衣著、臉部特徵與甲○所述相符，乃藉機抄錄車牌號碼並報告警方，經警查知該機車所有人為丙○○，復調閱沿路監視錄影畫面確認丙○○有尾隨甲○返家，即通知丙○○到案說明，進而循線查獲上情。二、案經乙訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之認定： (一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號判決採同一意旨）。查本件證人甲○於檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，業已具結，且證人甲○於原審中到庭接受檢察官、上訴人即被告丙○○及辯護人之詰問，對被告之對質詰問權已有保障，被告及辯護人並未具體指摘上開證人於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，證人甲○於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，有證據能力。至證人甲○、乙○於警詢時之陳述，既係在審判外所為，且核與其嗣於審判中所證述之情節大致相符，並無刑事訴訟法第159 條之3 得例外作為證據之事由，被告及辯護人於準備程序中復表示不同意該審判外之陳述作為證據，揆諸前揭規定，證人甲○、乙○於警詢時之陳述，不得作為證據，併予指明。 (二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。查本件被告及辯護人除爭執上開(一)所指證人甲、乙警詢陳述筆錄之證據能力外，就下列其餘各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5 之規定，自有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上開時間，行經新北市永和區得和路，遇到被害人甲，旋即跟隨甲至上址住處之樓梯間等事實，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我當時是為了尾隨甲○所以才進入他們家樓梯間，我是過了門而已，過了門之後就沒有再前進，我只是因為心情不好想要認識朋友，我之前不認識甲○，當天我是第一次見到甲○；當時我沒有拿出鑰匙，我只是用手拍褲子口袋，鑰匙有出聲音，因為我口袋有破洞，所以用手抵住東西才不會掉；我根本沒有接近甲○，也沒有用鑰匙佯做尖銳物品抵住甲○腰部；我進去門口就看到有人在樓梯3-4 階那邊跟甲○面對面說話，我是看到那個人的背影，現場有沒有地下室我沒有注意，我看到有人跟甲○說話才放棄而離開；我沒有對甲○做性騷擾或強制猥褻的行為，當天我有跟蹤甲○回去，但我沒有接近她；因為我跟甲 ○不認識，跟到甲○家已經很不好了，既然有人在樓梯間那裡，就不能繼續跟下去云云。經查： (一)被告於101年7月3日如何跟蹤尾隨甲進入上址住處樓梯間，並以手撫摸甲胸部等情，業據證人即被害人甲於101年8月 10日檢察官訊問時結證稱：我於101年7月3日約晚間7時許從永和民權圖書館離開要回家，經過得和路轉成功路到我們家巷口時，在永和民樂街前遇到要倒垃圾的姐姐，再走幾步遇到鄰居阿姨，我就覺得後面有人在跟蹤，所以我越走越快，到我家公寓1 樓，就覺得我背後有人抓住我；他（指嫌犯，下同）當時在我後面，我已經踩上樓梯約4 階，後來他就用左手抓住我的左肩膀，當時我聽到金屬聲音，我感覺我右腰部一個點被異物頂著，我當時回頭看到他的臉，接下來他將左手滑向我的左腰部，將手伸進我的衣服中，在我的胸罩外揉我的左胸部，後來有一個鄰居從地下室上來，他聽到地下室有腳步聲就趕快跑走，我當時還愣在那邊一會兒，後來我就追出去，追到巷口時，發現他在37巷巷尾，那邊很暗又沒有倒垃圾的人經過，所以我就放棄；從該男子碰觸我身體到逃離現場約1 分鐘以內，這1 分鐘當中我試圖要轉頭，可是他抓住伊左肩膀的手勁就變大，我就不敢爭扎，因為當時右腰部還有異物頂著；當時我沒有呼救，因為擔心怕被傷害等語（見101 年度偵字第19366 號卷〔下稱偵卷〕第22頁）。復於原審審理中結證稱：101 年7 月3 日那天晚上我從圖書館回家，到巷口都沒發現有人跟（蹤）我，但是到巷子裡突然有人從後面追我的聲音，到我家1 樓樓梯口後，我才上 1步階梯，就有男生從後面用不明金屬物品抵住我的腰，我想要回頭，但是力道愈來愈重，該個男生用另一隻手從衣服的下襬摸我的胸部，後來住2 樓的伯伯從地下室上來，那個男子聽到聲音就趕快跑走，我有追出去看，但沒有看到他的人；當時我回頭時，該男子已經到了樓梯門口；當天我從圖書館回家路上，有遇到我姐姐，還有遇到隔壁棟的阿姨，因為當時是倒垃圾時間，我有跟我姐姐打招呼，也有跟隔壁阿姨點頭等語（見原審卷第60頁背面）。經核證人甲○就其於上揭時、地，遭1 男子跟蹤至上址住處樓梯間，該男子以不明金屬物品頂（抵）住甲○之右腰部，並強行撫摸其胸部之主要情節，於偵查及原審審理中所述一致。復參諸被告於原審審理時供述：我之前沒看過甲○，我與甲○及乙○之間均無恩怨糾紛，且當日尾隨甲○至1 樓平臺即行離去，未曾碰觸甲○亦未與甲○照面等語（見原審卷第89頁背面），茲被告供稱其與甲○互不認識，期間復未照面云云，衡情甲○殊無可能刻意誣陷不認識之男子而杜撰上情之必要，嗣並大費周章報警處理，繼而於偵查及原審審理時仍到場堅指此等受害之情節，實難認甲○前開證述有何虛偽矯作之情形，甲○於偵、審中證述其於101 年7 月3 日遭被告強行撫摸胸部之可信性極高。 (二)又本案查獲被告之經過，係乙依據甲描述上開男子之穿著及臉部特徵，於同日晚間8 時許騎乘機車外出尋找，因而在新北市永和區得和路六合市場附近，尋得與甲○所述特徵相符之被告，並跟隨被告騎乘機車，嗣被告中途停車，乙○藉機抄錄被告機車之車牌號碼000-000 號並報告警方，供警方憑以調取車籍資料，另乙○再調取案發現場附近沿路監視器錄影畫面，查知被告確有尾隨甲○返家之行為，經比對始確認甲○所指之行為人即為被告，員警通知被告到案調查等情，分據證人即告訴人乙○於原審審理時證述及證人即承辦警員丁○○於本院審理中證述明確（見原審卷第67至67頁背面；本院卷第93頁背面），復為被告供認在卷（見原審卷第89頁背面），並有前開調閱之監視器錄影翻拍光碟1 片、監視器畫面翻拍照片及車號查詢重型機車車籍資料附卷可憑（見偵卷第16、17頁；本院卷第89頁）。足見被害人甲○於本件案發伊始並未指明犯罪嫌疑人為何人，而係由乙○依據甲○描述之過程循線查悉行為人為被告，是由乙○及員警查獲被告之經過，俱徵甲○並無故意設詞誣陷被告入罪之情形。又參諸被告對於被害人甲○指稱其右手持尖銳物品一節，先於警詢時供稱：該尖銳物品是我的鑰匙，我要看鑰匙有沒有掉在路上，所以有把鑰匙拿出來等語，並於原審供稱：在甲○住家一樓時，我有用手碰觸我口袋裡的家庭鑰匙等語（見偵卷第5 頁；原審卷第87頁背面），可徵被告自承案發當時其有手持鑰匙或以手碰觸鑰匙之行為，若被告於案發當時未持鑰匙靠近甲○，甚或抵（頂）住甲○腰部之行為，甲○自無可能在無人對其為猥褻行為之情狀下，憑空想像聽聞金屬碰撞聲音及遭人持不明金屬器物抵住其身體腰部之事實，堪認證人甲○所述遭人強行撫摸胸部之情節，非毫無所據。復次，證人乙○於原審審理時證述：案發當天晚上7 點半左右，我在廚房煮飯要給小孩子吃，甲○從圖書館回來，慌張的跑進來，臉色蒼白，跟我和她媽媽說「她被色狼騷擾」，甲○說她被人直接用手撫摸到胸部，他說很害怕，我當時決定打電話到得和派出所，他們就派員警到家後，甲○向警員告知加害者的特徵，吃完晚飯後約8 點左右，我跟我太太就出門尋找相同特徵的人，後來我在得和路、六合市場處，看到 1個很像我女兒描述的人，因為被告的臉部特徵很明顯，是尖字型的，再加上被告身上穿的衣服也符合我女兒甲○的描述，所以我就騎乘機車跟蹤被告所騎機車，從得和路跟到安樂路，機車在宜安路彩券行門口停下來，被告把安全帽脫下來，我看到（被告）臉型跟我女兒甲○說的相符，我跟他（指被告，下同）說我們好像見過，他說沒有，當時我想要抄他的機車車牌號碼，車號現在還留著，是BDJ-689 ，後來我就到得和派出所跟員警說等語（見原審卷第67頁），足徵甲○於101 年7 月3 日被告對其為猥褻後，其當天返家立即將上開情事告知乙○，乙○於同日晚間8 時許隨即外出尋找與甲 ○所述特徵相符之被告，並跟隨被告騎乘之機車，藉機抄錄被告機車之車牌號碼000-000 號並報告警方。則證人乙○所述聽聞甲○陳稱其於101 年7 月3 日在住處樓梯間遭人強行撫摸胸部之行為乙節，固屬傳聞，不能資為被告有無對甲○為強制猥褻行為之直接證據，然證人乙○關於101 年7 月 3日晚間，甲○當時慌張的跑進來，臉色蒼白，跟乙○和A 母說「她被色狼騷擾」，甲○說她被人直接用手撫摸到胸部，他說很害怕等情，以及乙○得知上情後隨即外出尋獲與甲○所述穿著、臉部特徵相符之被告，並抄寫被告機車車牌號碼等之陳述，則為證人乙○親自經驗聽聞甲○為上開陳述之事實，並非傳聞證據。證人甲○於事發後既曾向乙○陳稱案發當天遭人撫摸胸部及甲○當天返家時神情慌張、害怕及臉色蒼白等情，則乙○上開證言，自可資為判斷甲○對被告所為指述是否真實可採之補強證據（情況證據）。 (三)又依證人甲○於偵查中證述：被告將手伸進我的衣服中，在我的胸罩外揉我的左胸部，後來有一個鄰居從地下室上來，他聽到地下室有腳步聲就趕快跑走，我當時還愣在那邊一會兒，後來我就追出去，追到巷口時，發現他在37巷巷尾，那邊很暗又沒有倒垃圾的人經過，所以我就放棄等語，被告於偵查中亦供述：離開時有小跑步，我想說趕快走好了等語，並有被告離去現場之監視器畫面翻拍照片在卷可參（見偵卷第22頁背面、第30頁、第16頁），足見被告於案發當時發現有其他住戶來到樓梯間時，隨即以跑步方式迅速離開現場，若被告所辯其當時在上址樓梯間僅係為認識甲○，並未撫摸甲○之胸部云云屬實，何以當被告發現有其他住戶出現時即以跑步方式迅速離開現場，致使甲○無法追趕上被告，足徵被告上開所辯與常情不符。復參之告訴人乙○於警詢筆錄中指稱：因為我女兒被性騷擾，所以到派出所製作筆錄，我要對被告提出告訴等語（見偵卷第13頁。按：此部分引用告訴人乙○警詢筆錄陳述內容，僅係說明乙○於警詢時告訴之犯罪事實，並非以乙○警詢陳述內容用以證明被告犯罪之證據資料），除此以外，告訴人乙○、被害人甲○或其他親屬於警詢、偵查中並未就被告跟蹤甲○而無故進入甲○住處樓梯間之行為，另外提出非法侵入住宅之刑事告訴，倘若被告於101 年7 月3 日當天僅有尾隨跟蹤甲○進入上址住處樓梯間之行為，嗣被告於本案起訴後，經選任辯護人閱覽警詢、偵查筆錄後應得知乙○、甲○或其他親屬並未就被告無故進入甲○住處樓梯間之行為，另外提出刑事告訴，且起訴事實亦未及於非法侵入住宅部分，衡情被告自無單就侵入住宅部分向被害人甲○及其家長認錯悔過之必要，但觀之被告於原審提出其書寫之信函內容略稱：被告對於此次個人不當之行為無意間造成妳（指甲○）的恐慌及貴家長無比的擔憂感到不該及愧疚，本人在此誠心的表示懺悔，並鄭重向妳至上萬分的歉意，也斗膽懇求取得妳及貴家長的原諒，這次事件已讓本人得到教訓；本人願提出保證，而後決不再犯等語（見原審卷第26頁），可徵被告犯後於原審審理時以書信認錯悔過之行為表現，與其所辯當天僅有尾隨並跟蹤甲○進入上址住處樓梯間之行為云云，顯不相合，可徵被告所辯有違常情。另證人甲○證述：當天我從圖書館回家路上，有遇到我姐姐，還有遇到隔壁棟的阿姨，因為當時是倒垃圾時間，我有跟我姐姐打招呼，也有跟隔壁阿姨點頭等語，而被告當時既尾隨跟蹤甲○，應會發現甲○有與認識之人打招呼，如被告於本院準備程序時辯稱：（在甲○住處樓梯間）我看到有人跟甲○說話才放棄而離開現場等節屬實（見本院卷第54頁背面），則被告在甲○住處巷口看見有甲○認識之親人、鄰居時，即應會放棄與甲○見面認識，但被告仍繼續尾隨甲○進入上址樓梯間，足徵被告所辯其看到有人跟甲○說話才放棄而離開現場云云，並非可採。綜上，被告否認有於101 年7 月3 日強行撫摸甲○胸部云云，應屬卸責之詞，洵難採信。再依證人甲○於偵查、原審審理中證稱：（本案事後）我變得有一點神經質，經常會回頭看我後面有沒有人，而且我會做惡夢，變得依職很想去洗手，如果異性的同學跟我有肢體的碰觸時，我變得有一點退縮；被摸當時的感覺很噁心等語（見偵卷第23頁、原審卷第64頁背面）；證人乙○於本院審理中亦證述：在2 年前本案發生時，甲○就跑到浴室裡面一直洗澡搓自己的身體，我是男人不太方便問太多，我問甲○之母，她表示甲○前述之洗澡情形，也說勾起甲○4 年前相同感覺，喚起甲○內心的記憶，在本案發生時甲○年紀漸長已經到了青春期，我們很怕他對男生有很深的厭惡感，甲○在2 年前本案發生不久之後，洗澡需要1 個小時，以目前來講甲○有接受社工師的輔導每週一次，至今已經2-3 個禮拜，目前來講恢復的比較正常；目前來講甲○恢復的應該，我個人認為應該有7 、8 成，但社工師認為她本身已經存在心理上的東西是還沒有拿掉的，所以我才接受小朋友去做心理輔導，現在作惡夢的情形，因為甲○已經是17、18歲的小女生，有些事情她跟媽媽說的比較多，2 年前本案發生後甲○作惡夢的情形比4 年前嚴重，幾乎天天作惡夢，而且還會不自覺的哭、抓自己的頭等語（見本院卷第97、98頁）。是由證人甲○、乙○之證述，足認甲○於本件案發後確有心理受創傷之反應，並已接受社工師之心理輔導，亦足以佐證甲○指證其於101 年7 月3 日遭被告強行撫摸胸部之情形，確與事實相符。綜上各情，足徵證人甲○指證被告對其為強制猥褻行為等節，應非虛詞，堪予採信。 (四)辯護人雖為被告辯護稱：甲○對於案發經過之情節，於原審所為證述，與其於警詢、偵查中證述有明顯前後不一之情等節。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號判決採相同意旨）。經查，證人甲○對於該男子之左手是否伸入衣服內隔著胸罩撫摸胸部一節，於警詢時固陳稱：該男子左手從伊腋下穿過摸伊胸部等語（見偵卷第8 至9 頁），於檢察官訊問時仍證稱：... 接著他將左手滑向伊左腰部，將手伸進衣服中，隔著胸罩外揉伊左胸部等語（見偵卷第22頁背面），嗣於原審審理中則證稱：該男子從下擺即腋下至胸部一帶穿過來，並隔著衣服摸伊胸部，當他想要從領口伸進去時，鄰居伯伯就來了，該男子就跑走，他的手沒有伸到衣服裡等語（見原審卷第62頁）。綜觀上情，證人甲○就其曾於101 年7 月3 日晚間7 時30分許，在住處1 樓樓梯間遭人以疑似尖銳物品頂住右腰部後強制撫摸其左胸部之主要情節，先後於偵查、原審審理中始終陳述一致，僅就該行為人是否有將手伸入衣服內撫摸胸部之細節部分似有出入，此容或係在司法調查過程中，可能因筆錄之記載，未深究是否在外衣以內、胸罩以外，未必矛盾，也可能因相關參與人員對待之態度或問話之技巧、對詢問或詰問之內容難以啟齒、害怕遭受親友指責，或因心理受創、精神、體力無法負荷等因素，致無法為完整陳述。參以證人甲○於101 年8 月10日檢察官訊問時係年約16歲之少女，距案發時間已事隔約6 月，始於102 年4 月2 日在原審審理中經檢察官、被告及辯護人交互詰問，依其年齡、教育程度及案發時間經過長短，自難期待被害人甲○就細節部分之陳述與其警、偵訊所述完全一致，是其就上開細節部分有因記憶模糊而有略微不一致之陳述，尚與常理無違，況經原審再詢以現在是否記得該男子如何撫摸其胸部，證人甲○仍證稱：他是揉伊左邊的胸部，伊背對著他，很怕該金屬物品刺到伊，伊沒有低頭去看他的左手，而是憑感覺，他有時候會碰到伊左腰或是腋下那裡，伊現在只能確認他是著胸罩撫摸伊，沒辦法確認是否隔著衣服，伊當時只穿一件寬鬆的衣服及胸罩等語（見原審卷第65至65頁背面），甲○就遭人強行撫摸胸部一節仍堅指不移，參以斯時甲○突遭不明男子持尖銳物品壓制，情緒驚恐之際，未能清晰記憶遭猥褻之細節，實在所難免，而本案甲○前開指訴情節，既有前述發現嫌疑人之經過，並於案發後當天立即將遭人猥褻一事告知乙○及其行為表現，案發後有心理受創之反應，暨被告供承於案發當時在樓梯間確曾手持鑰匙，當被告發現其他住戶來到現場時隨即跑步離開，致甲○無法追趕上，以及被告於原審向甲○、其家長認錯悔過等客觀情狀，均足以補強證人甲○指證被告對其強制猥褻行為之憑信性，俱認甲○指證並非虛構，依首開說明，自不得因甲○就案發細節之證述，前後略有差異，即據此全然否定甲○指述遭被告強行撫摸胸部之真實性。是辯護人辯護稱甲○前後指訴不一，所述不實云云，顯屬率斷，不足憑採。另證人甲 ○於原審審理中固證稱：該男子聽到地下室有人上來所以逃離現場，伊以為他會做出更恐怖的事情，愣住約5 秒才想說他跑掉，就去追他，當時伊未向在場之證人劉○雨（真實姓名詳卷）呼救，伊追出去但未追到，因為他跑很久而且倒垃圾時間已經結束，且該處路燈很暗，所以伊就返家等語（見原審卷第62頁背面至63頁背面），衡諸常情，一般女子遭遇性侵時，未必皆會有呼救之反應，此或因恐懼而不敢呼救，或因反應不及而未能呼救，或因客觀狀況或心理因素而不為呼救等等，均有可能，自不得以甲○當時並未呼救，而是向外追出，即遽認甲○所述遭被告強行撫摸胸部等節不實，復參以案發時為社區倒垃圾時間，被害人甲○進入公寓前曾遇其姐及鄰居外出倒垃圾，業據甲○證述在卷，甲○案發當時勇於追出，或可能認為公寓外巷道有人可資求援，嗣追出後見路燈昏暗，且倒垃圾已經結束，甲○旋即返家而未再續追被告，核與常情相符。況證人甲○前於99年1 月27日晚間 7時50分許，在其住處1 樓樓梯間，遭不明男子同樣以手碰觸胸部之類似受害經驗，迭據證人甲○於檢察官訊問及原審審理時證述及乙○於原審、本院審理中證述在卷（見偵卷第23至23頁背面；原審卷第64至66頁、第67頁背面至68頁背面；本院卷第97、98頁），並有新北市政府警察局永和分局得和派出所受理各類案件登記表、調查筆錄各1 份在卷可稽（見原審卷第78至80頁），雖無其他證據證明甲○指證於99年 1月27日晚間7 時50分許，在其住處1 樓樓梯間以手碰觸其胸部之男子確為被告，但甲○上開被害經驗，足以說明何以被害人甲○遭人以同樣手法侵害，仍可鼓起勇氣向外追出而未立即呼救等情，並未違反經驗法則。是辯護人為被告辯護稱：甲○遭人騷擾後未立即向在場之鄰居劉○雨求救，逕自朝被告離去方向追去，違反經驗法則云云，並非足採。 (五)證人劉○雨於102 年4月2日原審審理時雖證稱：伊當日自地下室走上來，看見1 男1 女上樓梯，伊上到2 樓時，他們繼續往3 樓走，走到一半在2 樓往3 樓之平臺，男子以為伊要跟上去3 樓，所以回頭看伊，接著低著頭很快往樓下離去，伊沒印象該男子是否為在庭之被告，而該名女子站在那裡沒回頭看伊，就繼續往樓上走去；當時女子在前，男子在後，2 人靠很近，身體快要碰在一起，伊以為他們是男女朋友，伊從他們的右側看過去，該男子手上沒有拿東西，也沒看到該男子有其他動作或從他身上發出聲音等語（見原審卷第56至60頁），所述被害人甲○與1 男子在2 樓往3 樓之平臺一節，與證人甲○及被告所述渠等僅在1 樓而未達2 樓等情，顯然不符。嗣證人劉○雨於102 年8 月13日原審審理中就此節，證述：可能是渠2 人在1 樓往2 樓走，伊誤記為2 樓往3 樓走，因為本案發生時間已經太久等語（見原審卷第 150頁背面、第151 頁背面）。另觀諸證人劉○雨在本案現場照片上所繪製其本人、甲○及該名男子之位置圖（見原審卷第127 頁），可知劉○雨當時確係在地下室樓梯正往1 樓平臺，另甲○在前、1 名男子在後，該2 人均在1 樓階梯而未達1 樓往2 樓之平臺等情，足認證人劉○雨前開所述甲○與該男子在2 樓往3 樓之平臺一節，應係記憶錯誤所致。次查，證人劉○雨自甲○之右側望去，未見該男子手持物品，復未看見該男子對甲○有何舉動，惟此或係證人當時之觀察角度及其所注意之重點，僅在樓梯上2 人之相對位置、身體互動及是否為其熟識之人，而非仔細觀察該男子右手所持物品以及其左手之動作為何，此外依被害人甲○所述其當時將背包背在右手等語（見原審卷第63頁背面），則證人劉○雨之視線遭甲○之背包或樓梯扶手遮擋而未清楚看見該男子之舉動，甚或該男子已因聽聞證人劉○雨出現之聲響而迅將所持物品收妥，致證人劉○雨無從目擊，皆屬可能。況證人劉○雨證稱該男子與甲○身體靠得很近，快要碰在一起，該男子回頭看，惟甲○卻未回頭等情，不僅與被告所辯自始至終都距離甲○約4 、5 公尺云云（見原審卷第42頁背面），大相逕庭，反與證人甲○指稱遭人強行撫胸部而突受驚嚇之反應，及斯時與該男子相對距離甚近等節，均較相符，自難僅憑證人劉○雨所述未見到該男子手持物品及有何動作，即遽認被害人甲○之指證遭被告強行撫摸胸部乙節不實，證人劉○雨之證述尚難據為有利被告之認定。辯護人辯護稱：證人劉○雨未見到被告對甲○為不法之騷擾行為，認被告並未對甲○強行撫摸胸部之行為云云，並不可採。 (六)末按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。且測謊判斷的正確性，受到測試者之生理精神狀況、情緒，如氣憤、過度不安、極度緊張及問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，亦即其與一般科學鑑識仍有不同的精確程度，尚難僅以測謊結果，即認定必然有說謊或未說謊。是測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據。本件被告強制猥褻犯行有上開證據方法足資佐證，辯護人於本院審理中聲請本院函請鑑定機關對被告進行測謊一節，本院認並無調查必要。另由證人甲於偵、審中證述、證人乙於本院審理中之證述，足認甲於本件案發後確有心理受創傷之反應，現已接受社工師之心理輔導，且證人丁○○確為承辦本案之員警，其於本院審理中到庭證述如何到被告住處查訪及查獲被告等過程，並有紀錄人警員丁○○之被告、甲○警詢調查筆錄在卷可參，是本案自無依辯護人之聲請，再安排甲○接受臨床心理師諮商輔導及向永和分局得和派出所調取101 年7 月3 日至同月7 日警員丁○○出勤、工作紀錄之必要，併予敘明。 (七)綜上所述，被告及辯護人前揭所辯各節，均不足採。本案事證明確，被告強制猥褻犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪： (一)強制猥褻罪所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議可資參照）。又對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議同此意旨）。再刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型變更其罪型，加重其法定刑而成為另一獨立之罪名，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件俱非相同。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定：「成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，乃刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件已與常態犯罪之罪型不同。且刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪（最高法院96年度台上字第2541號判決採相同意旨）。查被告為滿20歲之成年人，而被害人甲○係85年3 月出生之女子，有其等年籍資料附卷可查；被害人甲○101 年7 月3 日案發當時係12歲以上未滿18歲之少年，且被告於原審審理時自承：伊知道甲○比伊小，看起來是學生，差不多是高中生等語（見原審卷第88頁背面），而高中學生大多為未滿18歲，此應為有一定社會經驗之被告所知，堪認被告主觀上明知甲○為年齡為12歲以上未滿18歲之少女。又證人甲○於偵查中證稱：被告就用左手抓住我的左肩膀，當時我聽到金屬聲音，我感覺我右腰部一個點被異物頂著等語，而被告於警詢時供稱：該尖銳物品是我的鑰匙，我要看鑰匙有沒有掉在路上，所以有把鑰匙拿出來等語，此外復無其他證據證明被告案發當時手持之器物，係客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之兇器，應認被告當時手持並非兇器之鑰匙。是被告為成年人，於上述時地，持隨身攜帶之鑰匙佯以尖銳物品抵住少女即甲○之腰部，於甲○欲轉身時，即持上開鑰匙稍加施力，致甲○未敢抗拒，被告即以手強行撫摸甲○之胸部約5 至10秒，顯係以強暴之方法，壓制甲○之性自主決定權，且客觀上撫摸甲○之胸部，顯足以引起一般人性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾程度無疑。 (二)故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第224 條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。按刑法第224 條之1 係於88年4 月21日增訂，其立法理由謂：「犯強制猥褻而有第222 條第1 項各款之情形，均較普通強制猥褻罪惡性重大，故加重處罰。」同日新增之刑法第222 條之立法理由則謂：「……本條所增列之各種狀況，均係較普通強姦之惡性重大，有加重處罰之必要，爰仿加重竊盜、加重強盜罪、加重搶奪罪之例增訂之。」故所謂侵入住宅強制猥褻罪之成立，必其侵入之初，即基於強制猥褻之意思，倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意強制猥褻者，自尚難論以侵入住宅強制猥褻罪（最高法院102 年度台上字第234 號判決理由參照）。據此，有關刑法第224 條之 1、第222 條第1 項第7 款加重猥褻罪之成立，須依行為人之犯罪計畫而為整體觀察，亦即其主觀上自始對於欲採取侵入住宅之手段，繼而違反被害人意願實施猥褻行為等情狀均有所認識，進而實施此等構成要件行為，始能構成本罪。查被告於偵、審中始終否認有在甲○住處樓梯間強行撫摸甲○胸部之犯行，而本件案發時間正值被害人甲○附近公寓住戶倒垃圾時間，被害人甲○進入住處樓梯間之前，復曾陸續與其姐、鄰居阿姨打招呼等情，已據證人甲○證述在卷，可見當時該社區住戶陸續外出倒垃圾，稍時即可能返家，被告亦供述其跟隨甲○進入樓梯間之前，曾目睹甲○與鄰居打招呼等語（見原審卷第42頁背面），是被告於進入甲○住處社區或樓梯間之前，在此易遭人查覺之情境下，被告主觀上是否即欲採取侵入住宅之計畫或手段，進而於進入甲○住處社區或樓梯間違反被害人甲○意願而實施猥褻行為，實非無疑，況被告一路自新北市永和區得和路尾隨甲○返家，期間經過之暗巷人煙不多，此有沿路監視器錄影翻拍照片在卷可觀（見偵卷第16至17頁），倘被告本有猥褻被害人甲○之意，大可挑選在上開人煙較少之暗巷行之，無需在上址人潮較多之住宅樓梯間下手實施，從而，本案依現存證據資料，尚難排除被告原欲搭訕甲○，因見甲○行將上樓離去，始在進入甲○住處樓梯間後，起意強制猥褻之可能性，依罪疑有利於被告原則，本案尚難以加重強制猥褻罪相繩。檢察官起訴書所引之起訴法條記載被告涉犯刑法第224 條強制猥褻罪嫌，未認定被告屬成年人故意對少年犯強制猥褻罪，容有未洽；嗣公訴檢察官於原審審理時更正起訴法條為刑法第224 條之1 侵入住宅強制猥褻罪嫌（見原審卷第153 頁背面），亦有未洽，爰依刑事訴訟法第300 條規定，於起訴事實之同一範圍內變更起訴法條。復查，被告於行為時係成年人，被告對於被害人甲○為上開強制猥褻行為時，甲○係屬兒童及少年福利與權益保障法所規定少年，就被告上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。四、原判決撤銷之理由：原審審理後予以論罪科刑，原非無見。惟查：被告於行為時係成年人，被告對於被害人甲為上開強制猥褻行為時，甲係屬兒童及少年福利與權益保障法所規定少年，就被告上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，原審未說明依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就被告上開強制猥褻犯行，加重其刑，自有違誤。被告提起上訴猶以前詞否認犯罪，並無理由。檢察官上訴認被告所為應該當於刑法第224條之1侵入住宅強制猥褻罪嫌，並就被告涉犯侵入住宅強制猥褻罪嫌求刑有期徒刑4年5月等節，惟本案依現存證據資料，尚難排除被告於進入樓梯間後，始起意強制猥褻之可能性，依罪疑有利於被告原則，本案尚難以加重強制猥褻罪相繩，俱如前述，又觀諸檢察官以求刑試算系統核算後對被告求處有期徒刑4年5月，然各該求刑因子中係概括列舉求刑因子即以予加值計算，並未細分個案犯罪情節不同，亦未審酌本案被告所犯為成年人故意對少年犯強制猥褻罪，從而檢察官上訴認被告應量處有期徒刑4年5月，難認可採。是檢察官上訴指摘被告所為應構成刑法第224條之1之犯侵入住宅強制猥褻罪，並求刑有期徒刑4年5月等節，自無理由。惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告與被害人甲○互不認識，為圖一己性慾之滿足，對於未滿18歲之甲○為強制猥褻行為，已對甲○之身心健康、人格發展造成之傷害甚鉅，被告惡性非輕，犯後迄未取得被害人甲○及告訴人乙○之諒解，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，被告前無犯罪科刑紀錄之素行狀況（見本院被告前案紀錄表）、大學畢業之智識程度（見警詢調查筆錄教育程度欄記載）、現在無業及家庭狀況，暨其犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告對甲○犯強制猥褻行為時所持之鑰匙，未據扣案，該鑰匙本有正當用途，且非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第224條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。中華民國 103 年 5 月 27 日刑事第二十三庭審判長法官趙文卿法官林庚棟法官楊志雄以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴立旻中華民國 103 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

臺灣高等法院102年度侵上訴字第407號

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