102年度聲再字第512號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：102 年 10 月 14 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　102年度聲再字第512號再審聲請人即受判決人　林志強送達代收人　陳映嫻上列再審聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院101 年度上更㈠字第197號，中華民國102年4 月11日確定判決（經最高法院以102 年度臺上字第3595號程序判決駁回確定），聲請再審，本院裁定如下：主文再審之聲請駁回。理由一、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1 款至第3 款及第5 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條定有明文。所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第308 號、93年度臺抗字第98號判決意旨參照）。又按，法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434 條第1 項亦有明文。二、本件再審聲請人即受判決人林志強（簡稱聲請人）聲請再審意旨略以：按「民防總隊由直轄市、縣（市）政府編組，綜理轄內全般民防任務，其編組如下：…五、置顧問若干人，由民防總隊遴聘熱心人士擔任，協助推展民防事務。」、「民防總隊顧問及所屬任務隊幹部之遴聘程序如下：一、總隊、大隊顧問由民防總隊、大隊遴選、核任，並發給聘書。」，民防團隊編組訓練演習服勤及支援軍事勤務辦法第9 條第1 項第5 款（再審聲請狀漏載「第1 項」）、同辦法第20條第1 項第1 款定有明文，從而，民防總隊下屬之大隊、分隊本可推薦民防顧問，經總隊、大隊遴選、核任，並發給聘書；再者就顧問費用收取，本為昔來各地之慣例，以作為民防團舉辦各項活動之用。經查，桃園縣政府警察局楊梅分局民防大隊草湳分隊隊長麥日光曾於民國95年間，依上開規範之意旨，委託聲請人代為尋找熱心公益之地方人士加入民防顧問，聲請人遂於同年間曾親自推薦兩名顧問，即訴外人楊德義及證人陳昌國，並且親手轉交顧問費用共新臺幣（下同）4 萬元予麥日光，其中楊德義部分，已有製作顧問證書，並且於95年7 月間於桃園縣楊梅市歡喜莊餐廳所舉辦之聯誼餐會中公開頒發顧問證書，然因作業流程上之疏失，一時不察，疏於作業另一名被推薦人即證人陳昌國部分，致顧問證書遲未登錄頒發，而其所繳付之顧問費用2 萬元，一直存放於草湳分隊內迄今，聲請人並無中飽私囊，此有麥日光隊長所撰之稿件可稽。上揭證據除在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌之外，亦足徵聲請人並無基於收受賄賂之犯意，對於違背職務之行為，藉繳交顧問費擔任派出所顧問之名，而有向證人陳昌國等收受賄賂2 萬元之行為，顯有足以動搖原確定判決之可能，爰依法聲請再審，俾免冤抑云云。三、經查，原確定判決以㈠被告於95年9 月間，於草湳派出所擔任警員，同年月15日起，調至大坡派出所擔任警員，被告自承曾於95年間，與證人陳昌國、吳正吉、呂風進在桃園縣楊梅鎮埔心「酒窩快炒」餐廳聚餐，並據證人吳正吉、呂風進、陳昌國、林榮漂證述在卷。證人林榮漂於偵查中證稱：我們在端午節（即95年5 月31日）前還不認識被告，在中秋節的時候是交給吳藝堅70,000元，本件顧問費20,000元是另外的等語，可知證人陳昌國、吳正吉、呂風進等人與被告在95年5 月31日前互不相識，足見上開聚餐之時間係於95年5 月31日之後。又該次聚餐之時間係95年中秋節（即95年10月6 日）前約1 個月乙節，已據證人林榮漂、吳正吉、呂風進、陳昌國於偵查中證述在卷（見96年度他字第2609號卷第31頁），再由證人陳昌國證稱：該次聚餐後兩天，我在楊梅埔心某國小前交付20,000元予被告，沒幾天，被告就調離草湳派出所等語，足認被告與證人吳正吉、呂風進、陳昌國等人聚餐之時間，確於95年中秋節前約1 個月即95年9 月初某日無訛。㈡證人呂風進於偵查中證稱：該次餐敘之前，被告打電話給我問我有沒有空，我當時在跑車，就跟他說我沒空，就另外約1 個時間，我便通知吳正吉、陳昌國一同前往赴約，我們3 人跟被告餐敘時，他跟我提出是否要擔任派出所的顧問，但因為我每天幾乎都要跑車17、18個小時，所以我拒絕，但我們就推舉住在附近的陳昌國擔任等語（見96年度他字2609號卷第39、40頁）。證人吳正吉於偵查中證稱：被告在該次餐敘時提到顧問費20,000元的事情，他說如果當所裡頭的顧問，所裡頭同仁就會認識，會對我們比較方便等語；其復於原審審理時證稱：呂風進因為被被告開罰單而認識，介紹我過去跟被告吃飯認識，該次聚餐，被告說要顧問費20,000元，就叫我們合資出錢，因為我當時沒有那麼多錢，叫陳昌國先拿錢出來給被告，我後來有給陳昌國錢，這20,000元就是我、呂風進、陳昌國、林榮漂等人平均分攤等語。證人陳昌國於桃園地院97年度訴字第871 號案件審理中證稱：我見過被告，第1 次見面是在埔心的小吃店，因為呂風進被被告開很多次單，所以他叫我陪他去認識被告，看以後會不會比較不會開單，我聽呂風進說是被告打給他約的，當天有我、呂風進、吳正吉，聚餐時，有聊到他們派出所少1 個顧問，被告要呂風進當顧問，但呂風進拒絕，後來因為我住在平鎮，離埔心很近，呂風進就推薦我當，顧問在做什麼我不曉得，但要繳錢給派出所，顧問費金額是20,000元，我想說支付顧問費後，可能會比較少被開單等語。證人林榮漂亦於審理時證稱：因為呂風進之前常常被開單，該次呂風進本來要找我去參加「酒窩快炒」餐廳的聚會，但當天我剛好沒空沒有去，後來我怕之後也可能會被開單，所以才想說有人擔任警察局顧問，可能會比較少被開單，所以我就出6,000 元給陳昌國去參加草湳派出所的顧問，我想說如果陳昌國擔任顧問，以後遇到被告，就可以拜託陳昌國幫我們處理，我是在他們酒窩快炒吃完後1 個星期內，在福記聚餐前10天內，給陳昌國6,000 元的等語，證人呂風進、吳正吉、陳昌國、林榮漂所述關於聚餐之緣由及證人呂風進、吳正吉、陳昌國所述該次聚餐之過程及對話之內容，均相互一致，復參以，證人即「酒窩快炒」餐廳老闆娘何錦櫻於桃園地院97年度訴字第871 號案件審理時證稱：95年間，被告與證人趙典慶、陳昌國等司機一起聚餐，被告自己有先來向我定桌，說有人會來我這邊聚餐，但是沒有說來的人是什麼身分等語（見桃園地院97年度訴字第871 號卷第120 頁背面及第121 頁），則由該次聚餐為被告自行向證人何錦櫻訂位，堪認係被告個人邀約證人陳昌國等人聚餐，益徵證人呂風進、吳正吉、陳昌國、林榮漂所證上情應非虛妄，堪信為真。而由證人呂風進、吳正吉、陳昌國及林榮漂所述，足證該次「酒窩快炒」餐廳之聚餐，係因證人呂風進開車時經常遭遇被告攔停開單，而與被告相識，進而接受被告邀約，並聯繫證人吳正吉、陳昌國及林榮漂一同前往聚餐，惟證人林榮漂因故未前往，席間，被告向證人呂風進、吳正吉、陳昌國表示可以繳交20,000元擔任派出所顧問，將來可以較為方便云云，而證人呂風進、吳正吉、陳昌國及事後得知之證人林榮漂，則認繳交20,000元顧問費後，日後可減少遭被告開罰單之情形，而均同意依被告之要求，交付被告20,000元顧問費。顯見被告明知證人呂風進等人為泰山車隊司機，經常駕車行經草湳派出所轄內，被告在服勤交通勤務時，對於證人呂風進等人具有道路交通管理稽查及違規紀錄權限，其向證人陳昌國、呂風進、吳正吉等人表示繳交顧問費擔任派出所顧問，將來可以較為方便云云時，其主觀上顯然基於此後怠於舉發泰山車隊車輛違規之違背職務行為而收受賄賂之犯意為之。㈢證人即時任草湳派出所警員唐正坡於審理時證稱：我與被告曾為同事，草湳派出所並沒有民間人士擔任顧問，只有民防和義警才有顧問，派出所只有警友會等語屬實。另草湳派出所並未有一般人民擔任顧問之情事，亦據桃園縣政府警察局楊梅分局100 年3 月29日楊警分督字第0000000000號函在卷可參，益徵草湳派出所並無顧問之職銜。證人陳昌國於桃園地院97年度訴字第871 號案件審理時證稱：當顧問要繳顧問費是被告說的，20,000元也是他開的，我們當時只是希望要少被開單，所以沒有問顧問的工作性質，當時吃飯有跟他說，希望高抬貴手等語（見桃園地院97年度訴字第871 號卷第104 頁），證人林榮漂亦證稱：我出6,000 元顧問費是想說避免以後泰山車隊被開超載的罰單等語（見同上卷112 、113 頁），足見被告向證人陳昌國等人所稱之顧問費云云，不過被告巧立名目，向證人陳昌國、呂風進、吳正吉及林榮漂等泰山車隊司機行要求賄款之實，而證人陳昌國、呂風進、吳正吉、林榮漂等人亦均明知其情。㈣證人陳昌國確實於該次聚餐後數日，在楊梅埔心某國小前交付20,000元予被告之事實，業據證人陳昌國、陳慧婷證述屬實，證人陳昌國於桃園地院97年度訴字第871 號案件審理時證稱：我第2 次和被告見面，是我在埔心的1 個國小門口拿顧問費20,000元給他，與之前在酒窩快炒餐廳與被告用餐的時間，距離不到1 個星期，我要拿20,000元給被告時，我太太陳慧婷也有去，當時她坐在車上等語；證人陳慧婷於審理時證稱：我先生陳昌國之前是在開拖車的，現在在我的資源回收場幫忙，他不管錢，我記得在我要開始營運資源回收場前某日，正是我整地擴建最忙的時候，陳昌國向我拿20,000元，說要去警察局當顧問，當天是我開車載他去到楊梅埔心某國小交錢給1 個警察，因為在夜市附近，沒有地方停車等語屬實，且由證人陳慧婷提出其所開設弘誼有限公司（即資源回收場）之營利事業登記證，可知該公司核准設立登記日期為95年9 月13日，以此推算證人陳慧婷所指證人陳昌國交付20,000元予被告之時間為95年9 月13日前數日，與證人陳昌國所指交付20,000元予被告之時間－95年10月6 日前約1 個月之9 月初聚餐後數日，兩者不謀而合，故由證人陳昌國、陳慧婷就陳昌國交付該筆20,000元之時間、地點（即桃園縣楊梅鎮埔心某國小前）、對象（即警察）均為一致之陳述以觀，足見其2 人所為上開證述應屬真實等為據，認定被告以怠於舉發泰山車隊車輛違規之違背職務行為而收受賄賂之犯意，藉繳交顧問費擔任派出所顧問之名，向呂風進、吳正吉及陳昌國表示繳交顧問費20,000元擔任草湳派出所顧問，以後會比較方便云云，而行要求賄款之實。呂風進、吳正吉及陳昌國於餐敘後告知同車隊司機林榮漂知悉此事，乃同意給付該賄款作為將來不舉發之對價，並由陳昌國於前次餐敘數日後，在桃園縣楊梅鎮埔心某國小前，親自交付20,000元賄款予被告收受等情。業於理由欄內詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則或論理法則。四、聲請意旨雖以聲請人曾於民國95年間受桃園縣政府警察局楊梅分局民防大隊草湳分隊隊長麥日光之委託代為尋找熱心公益之地方人士加入民防顧問，聲請人遂於同年間曾親自推薦兩名顧問，即楊德義及證人陳昌國，並且親手轉交顧問費用共4 萬元予麥日光，其中楊德義部分，已有製作顧問證書，然因作業流程上之疏失，一時不察，疏於作業另一名被推薦人即證人陳昌國部分，致顧問證書遲未登錄頒發，而其所繳付之顧問，一直存放於草湳分隊內迄今，聲請人並無中飽私囊云云，固據其提出署名「麥日光」於102 年9 月24日所寫之陳報狀為據，惟該陳報狀屬被告以外之人於審判外之陳述，難認有證據能力，而證人麥日光於事實審法院判決前已經存在，不可能為被告所不知，被告於再審時始提出，不具有嶄新性，且證據本身形式上觀察，亦非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，即欠缺顯然性。綜上，聲請人聲請再審，並未提出於事實審法院判決前業已存在，而為法院、當事人所不知，至其後始行發現，且足以動搖原確定判決之確實新證據，是其聲請再審要與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定情形不符，揆諸前揭說明，自難認為有再審理由，其再審之聲請應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國 102 年 10 月 14 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。書記官謝文傑中華民國 102 年 10 月 15 日

臺灣高等法院102年度聲再字第512號

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