102年度重上更(六)字第59號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：105 年 03 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 102年度重上更(六)字第59號上　訴　人即　被　告　梁鴻達選任辯護人　蔡宏修律師朱龍祥律師上　訴　人即　被　告　沈維明（SIM KEE IN）選任辯護人　劉大正律師上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院85年度訴字第1186號，中華民國90年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署84年度偵字第24761號、第 25215號），提起上訴，判決後，由最高法院第六次發回更審，本院更為判決如下：主文原判決關於梁鴻達、沈維明部分均撤銷。梁鴻達共同公務員利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。所得財物合計新台幣壹佰肆拾玖萬玖仟元，其中捌拾參萬玖仟元應予追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；另陸拾陸萬元應與沈維明連帶追繳並發還被害人神達電腦股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之。沈維明與公務員共同利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。所得財物陸拾陸萬元應與梁鴻達連帶追繳並發還被害人神達電腦股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。事實一、梁鴻達自民國84年4月間某日起任行政院勞工委員會（下稱勞委會）職業訓練局（下稱職訓局）綜合規劃組法制科科長，負責該局有關法令研修、擬定、廢止、解釋及部令層轉等業務，為依據法令服務於國家機關，而具有法定職務權限之人員，又因兼任該局之國會聯絡人，而常受民意代表請託就外勞申請案件，轉請該局承辦人依例提辦（趕辦、妥善處理之意）。緣於83年間，梁鴻達結識馬來西亞國籍、逾期在台居留、從事外勞仲介業者沈維明，2人鑑於國內外勞仲介業者或廠商，因申請外勞核准來台，需費數月至半年不等時間，不耐久等，或核准外勞額度因計算方式而有不同，乃共同基於圖取不法利益之概括犯意聯絡與行為分擔，利用梁鴻達之身分，對於其非主管之各類外勞申請許可等業務，可向職訓局承辦人員為公務請託、關切申請案件之處理、進度與配額等情事，請不知情之承辦人員提辦機會，再由沈維明出面，連續向業者收取不法之財物，詳情如下：㈠於84年4月間，康林人力仲介股份有限公司（下稱康林公司）協理林建熏，向沈維明表示已代神達電腦股份有限公司（下稱神達公司）向職訓局申請聘僱外勞270名，惟康林公司自行評估可能只能准許201名，林建熏將其申請文件影本請託沈維明轉交梁鴻達，要求設法爭取更高之核准名額；經梁鴻達查詢結果，神達公司係依經濟部製造業重大投資案件申請，可獲核准引進267名外勞。梁鴻達認為有機可趁，乃交待沈維明，除要向康林公司收取每名新臺幣（下同）2千元「趕件費用」外，尚詐稱因梁鴻達爭取而增加之66名額，須收取每名1萬元之「增額費用」（即2,000元×267名=534,00 0元「趕件費用」，及10,000元×66名=660,000元之「增額費用」，合計1,194,000元），由林建熏分別於沈維明通知林建熏已核准引進267名及康林公司正式接獲行政院勞工委員會之核准函後，先後2次代理神達公司以現金付予沈維明轉交梁鴻達。沈維明隨即先將款項總數登錄於帳冊內，俟梁鴻達需要用錢時，再隨時由沈維明給付現金，或存入梁鴻達之華南商業銀行（帳號：000000000000）帳戶。㈡84年9月間，亞瑟科技股份有限公司林口廠（下稱亞瑟公司）因擴充機器設備，勞委會已核准該公司85名外勞配額，該公司從中撥出44名，由鎵鴻人力資源管理顧問有限公司（下稱鎵鴻公司）代為仲介，由於亞瑟公司需人孔急，鎵鴻公司負責人林金源即找沈維明洽談，希望能在1個月內辦成。梁鴻達除指示沈維明向林金源收取每名外勞3千元之「趕件費用」（即3,000元×85名【亞瑟公司雖撥出44名外勞配額予鎵鴻公司代為仲介，惟勞委會係1次核准85名外勞配額，故須全額繳納後，該44名費用再向鎵鴻公司仲介之公司收取，故仍以85名計，詳如後述】=255,000元）外，並由林金源支付梁鴻達於同年10月7日至同月10日偕同家人至泰國旅遊之費用5萬元（沈維明、林金源結算時係以「蕉先生」為代號）；該款項亦由沈維明登錄於帳冊內，俟梁鴻達需要用錢時，再交與梁鴻達。二、案經法務部調查局臺北市調查處（以下稱臺北市調處）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、被告沈維明於臺北市調處所為之自白具有任意性：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本項不正方法訊問禁止規範目的，係在保障供述者意思決定及意思活動之自由，被告雖陷於刑事訴追之窘境中，仍為刑事訴訟之主體，自應給予決定是否陳述及如何陳述之充分自由，故如被告之自白係出於不正方法者，即不具任意性時，固應排除其證據能力，惟如非出於不正方法所取得之自白，當得採為犯罪之證據，且基於上開同一法理，被告有關不利於己供述之證據能力，亦應採同一判斷標準以資認定，自不待言。查本件經本院更一審勘驗臺北市調處詢問沈維明之錄影帶結果，發現調查員固對被告沈維明稱：「要據實陳述，不要本來沒什麼事，又加1條罪」、「你現在應該擔心這個事情，你要怎麼幫我們弄，我們才幫你（沈維明逾期非法居留），看你怎麼合作，我們才決定怎麼樣幫你解決」、「你配合度不高，不要把本來不關你的事，到最後變成你的事，因你本來逾期居留只是遣返，不要弄到最後你要坐牢」、「我們今天調查局動用80人來辦此案，你現在要把自己的責任降到最低，怎麼減到最低，就是我們怎麼配合」、「我們今天是要幫你，你是華僑，我們的對象是公務員」、「只是找你查證，你不要本來是關係人的身分變為被告」、「坦白從寬，我們處理的原則是這樣，你不是我們的對象」、「你講的如果跟別人不一樣，那就不好」、「先不要討論你會不會被判刑，你儘量提供，我們去跟檢察官研究，怎麼樣去減輕，我會幫你寫一些對你有幫助的話」等語（見本院更一卷㈡第115至119頁），然對話過程並無使用不正方法，且被告沈維明確係逾期居留，而依85年修正前貪污治罪條例第8條之規定，亦確有偵查自白減輕其刑之規定，是司法警察或檢察官於詢問或訊問過程，告知被告此條有利於被告之規定，難謂於法未合，而本判決亦以被告沈維明於偵查中自白為由，減輕其刑（如後述）。是上揭調查中之詢問方式，核係合法，並無所謂實質之脅迫、利誘，況被告沈維明於檢察官複訊時，亦稱無受刑求云云等情，自堪認此部分自白之任意性並無疑慮，可為證據。至被告沈維明於本院聲請傳喚證人即調查員田明緯、吳家陸、吳新生部分，因此部分事證已明，本院認無調查之必要，附此敘明。二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。次按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。本件共同被告沈維明、梁鴻達、證人林金源、吳月真等人，均業經法院傳喚到庭為交互詰問，使被告等及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是證人林金源、吳月真於偵查中經具結之證述之外部客觀情況，均無顯不可信之情形，應認皆有證據能力；而共同被告沈維明、梁鴻達於市調處及檢察官偵查中未經具結之陳述，固與嗣後於法院之證述不符，惟衡諸2人並無嫌怨，相較於原審審理時所述，距案發後未久，印象清晰，所受外力干涉較少，應具有較可信之特別情況，且渠等所述內容（詳後述），就本件案情及相關證據判斷，除其等證述外，已無從再依同一供述者取得與先前相同之陳述內容，而具特信性及必要性，應具有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至本院未引用之證據資料之證據能力，茲不贅述。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：一、訊據被告梁鴻達、沈維明固坦承渠等係熟識之友人，梁鴻達任職職訓局，擔任上揭職務，沈維明從事引進外勞之仲介業，上揭神達公司、亞瑟公司分別透過康林公司及鎵鴻公司引進外勞事宜，係由沈維明負責，康林公司曾支付沈維明一筆66萬元款項，與每名外勞2千元之「趕件費」，鎵鴻公司亦付給沈維明每名外勞3千元之「趕件費」，梁鴻達則向沈維明陸續取得150餘萬元等事實，惟均矢口否認犯罪，被告梁鴻達辯稱：伊純因介紹客戶給沈維明，沈維明基於深厚情誼，將錢借伊應急，以免伊股票套牢斷頭，絕無收取所謂「趕件費」或「外勞增額費」，神達公司獲准之外勞人數，係依一定之計算公式處理，且早經核定，非伊所能關說或從中搞鬼，趕件費是國外程序的趕件費，與國內程序不同，出國旅遊與職務沒有對價關係；沈維明向客人收款各情，皆與伊無關，不能以沈維明調查中所為之不實自白，遽入伊於罪云云；被告沈維明則辯稱：伊僅是1個生意人，所謂「趕件費」，乃指給付外國政府之費用，而66萬元之性質，係給予外勞之履約保證金，均非轉交梁鴻達之不法財物，伊縱與梁鴻達有金錢往來，無非朋友之間通財之義，並非充當貪污之白手套，伊係馬來西亞國籍之華僑，非法滯台，恐遭驅逐，因此被調查人員誘逼，不得已遂其所求而配合供述，不能逕依該項不實自白，予以論處云云。二、惟查： ⒈上揭事實，業據被告沈維明於市調處供稱：「…我遂與梁鴻達交秘，因為業務上的關係經常在一起應酬，因為梁鴻達看我隻身在台，值得信任，乃經常要我代表他與國內仲介業者聯繫相關外勞業務，國內仲介業者在業務上遭到勞委會職訓局為難時，亦請我透過梁鴻達設法解決，梁鴻達均會在其職權範圍內給予『方便』」、「國內仲介業者曾為了趕件，透過我要求梁鴻達代為設法處理，梁鴻達要求一般外勞案件每名2千至3千元，（倘）屬經濟部重大投資案件，根據勞委會所訂計算公式而增加之外勞配額者，每名外勞以1萬元計，要我向國內仲介業者索取好處轉交給梁鴻達」、「帳冊資料第44、45頁係記載我支付給梁鴻達或代梁鴻達支付花費、至84年8月31日止實際支出之金額，其中『神達』即係指真理人力資源管理顧問有限公司仲介神達電腦外勞案件，『亞瑟』即係指鎵興人力資源管理顧問有限公司仲介亞瑟電子廠外勞案件」、「我從未向梁鴻達借過錢，梁鴻達亦從未向我借過錢」、「我之所以願為梁鴻達及國內仲介業者間擔任聯繫工作，主要係在於國內業者得到勞委會核准引進外勞函件後，會將案件委託我向國外業者接洽引進外勞，而我則可自國外仲介業者處獲得每名外勞2千元之佣金」（見84年度偵字第24761號卷㈠第97至98頁反面、100頁正反面）、康林公司協理林建熏曾向我表示康林公司已代神達公司向勞委會申請引進外籍勞工270名，但因康林公司自行評估，依據相關法令僅能核准201名外勞，希望我能找梁鴻達設法多核准外勞名額，林建熏並將該申請案件影本交給我，請我轉交給梁鴻達，設法爭取更高的核准名額，數日後，梁鴻達通知我已獲核准引進267名外勞，梁鴻達並交代我，除要向康林公司收取每名2000元的趕件費外，尚須收取梁鴻達爭取增加66名額，每名1萬元的增加名額費用，合計1,194,000元，而林建熏係分2次以現金支付給我上述賄款；依據勞委會作業流程規定，申請外勞案件正常確實須費時2至3個月的審核時間，我不清楚為何神達公司申請外勞案件從送件至核准發文歷時僅約9日；鎵鴻公司代亞瑟公司向勞委會申請引進外勞85名，在我與鎵鴻公司負責人林金源結算資料中記載「付蕉先生50000」即表示由林金源支付梁鴻達泰國旅遊之費用5萬元，這些款項由我登錄於帳冊內，俟梁鴻達需要用錢時，再與梁鴻達結算等語（見84年度偵字第24761號卷㈠第186頁反面、187頁反面至至189頁）；於檢察官偵查中亦供稱：「（你有無為梁辦外勞核准案向國外廠商及人力仲介公司收取費用？）有。是為梁鴻達收的，是別人找我的，因為我與梁是好朋友，與梁鴻達在一起認識國內仲介業，申請外勞要趕快，所以透過我去找梁鴻達」、「（如何約定？）每名外勞2千到3千元，按照申請人數計算」、「（有哪幾家付過錢？）中壢鎵實公司（與鎵鴻是同1家）…」、「（仲介業如何與你接洽？）以電話，有時他們把文件帶來給我，然後我去找梁鴻達，告訴梁鴻達是哪幾家」、「（錢收到何處？）有的現金交給我，先存入我戶頭，我再轉給他」、「（在你住處搜獲帳冊記載何事？）我存入梁鴻達的帳號及他向我拿錢」、「（有無向林金源以『焦先生』名義收了5萬元？）有，是要贊助他（按指梁鴻達）們10月份出國…」、「（你向仲介業收人頭費2千元至3千元，梁鴻達是否知道？）知道」等語（見偵字第24761號卷㈠第129至131頁）；及於原審時亦曾稱：「我收取這些『趕件費用』，轉交給梁某」、「因梁某會介紹國內的一些廠商讓我認識」（見原審卷㈠第42頁背面至43頁）、「陳豪邦（康林公司業務副總經理）有付我們『趕件費』，他給我利潤是每位2千元」等語（見原審卷㈢第235頁）。是依被告沈維明前揭之供述，可知其與被告梁鴻達確實有收取趕件費及增額費。而被告梁鴻達於調查中亦自承：我係勞委會職訓局國會連絡人，時有民代表露我請託外勞申請案件「妥善處理」，我即依職訓局不成文之慣例，轉告負責承辦之人員，將案件「提辦」等語（見84年度偵字第24761 號卷㈠第103頁）；其於檢察官偵查中更坦言：我介紹外勞聘僱案件給沈維明，沈維明則給我人頭費1個1、2千元，大概收1百多萬元；業者有時會打電話來要我去關心他的案子，有時會付些酬佣等語（見84年度偵字第24761號卷㈠第133、134頁）；及於原審曾稱：我兼國會聯絡人，所謂「提辦」，是特別關心案子的進度等語（見原審卷㈠第42頁），益證被告沈維明前揭之供述，堪以採信。至被告沈維明於本院審理時固翻異前詞而總攬全責謂：每名外勞酬金1萬元部分，是我應得的云云（見本院上訴卷第84頁），然觀諸證人即臺北市就業服務商業同業公會理事長黃杲傑於本院更三審證稱：在84年間，臺灣工廠或仲介公司到外勞輸出國挑選工人，因為這些外勞有時會應徵好幾份工作，臺灣的工廠為了預防外勞被挑好之後，不來報到，通常會向叫「牛頭」（即仲介業者）收取一定金額之保證金，一般而言，馬來西亞籍的外勞大部分會說華語、英語、客家話，電子大廠如果挑中該國外勞，因為他們條件好，所以雇主要給他們保證金（按類似安家費），而其他國籍之外勞，則反向該外勞收取3、5千元之保證金（按類似違約賠償金）等語（見本院更三卷㈡第173至176頁），而被告沈維明乃係菲律賓MIP公司駐臺代表，為其狀陳在案（見原審卷㈡第120頁反面），本件神達公司所引進者，均係菲律賓國籍之外勞，有該公司97年2月13 日陳報狀及職訓局97年2月26日職審字第0000000000號函各一份在案可憑（見本院更三卷㈡第213、215頁），足見被告等所辯上開66萬元為神達公司付給外勞之保證金一節，顯係事後圖卸刑責之詞，殊無可採。 ⒉再參以證人即康林公司副總經理李超群於本院更一審證稱：康林公司確有給付費用給沈維明，因為他比較有辦法快點引進外勞，1個人頭2、3千元快件費等語（見本院更一卷㈠第76頁）。及證人即鎵鴻公司負責人林金源於檢察官偵查中證稱：「…2年半以前勞委會開放外勞，因為產業公會辦外勞引進說明會，沈維明是菲律賓MIP人力仲介公司在台仲介代表人，在83年初，他自己打電話來我公司自我推薦，我有去菲律賓看過，他與梁鴻達是朋友，他說他與梁鴻達很熟，證實沈維明之身分後，即與之有往來」、「（你有無為了人力仲介申請而送財物給梁鴻達、沈維明？）我送沈維明，在84年9月，我們代理亞瑟公司申請44名外勞，因為他們急著要，希望縮短時間，所以我找沈維明能在1個月內把人引到台灣，沈維明說他要運作勞委會及菲律賓駐臺代表處，需要一些費用，他傳報價單，他全部要求30多萬元，其中趕件也就是抽件要25萬5千（元）及送菲勞中心費用及付『焦先生』5萬元，結果我們照付。沈維明在扣減時有向我說這5萬元是要給梁鴻達及家人去泰國玩的錢」等語（見84年度偵字第24761號卷㈠第123頁反面至124頁反面）；其於原審亦結證稱：在調查局及偵查中所言皆實在；伊拜託沈維明處理，希望在1個月內處理好（亞瑟科技公司外勞），沈維明說1個人頭要3千元，他從應付之仲介費中扣了25萬（5千）元下來，他幫我處理好就好等語（見原審卷㈡第40頁），及於本院更一審仍為相同意旨之陳述（見本院更一卷㈠第202頁），在更二審猶指明：外勞申請案在正常情況下，須3個月，除非有特殊關係，才可以在1個月內引進來，而本件之外勞，則係在拿到核准函後21日即引進（見本院更二卷第161頁）等語，益徵被告梁鴻達確實有透過被告沈維明收取前揭趕件費、增額費及赴泰國旅遊之費用至明。此外，復有梁鴻達之人事資料、神達公司聘僱外勞相關資料、沈維明送給康林公司之報價單、記載梁鴻達收款之帳冊、帳頁（現金帳）等在卷（見84年度偵字第24761號卷㈠第63、87、183、190、191頁）可資佐證。 ⒊又神達公司係屬經濟部工業局依「振興經濟方案」所列管之重大投資案件，申報其生產線合理員工數為1018人，經該局於84年4月1日核定為890人，有該局96年10月11日工電字第 00000000000號函附相關之審查會議紀錄、審核表、審核說明書等存卷可稽（見本院更三卷㈡第96至105頁），足見並非悉照申請人數予以核准。而職訓局係依上揭工業局核准之數據，以百分之30為限，許可其可聘僱之外勞人數為267人，惟在該核定之前，神達公司已經另准聘僱外勞67人，且依規定，該公司聘僱外勞人數不得超過本國員工總人數之百分之35，有職訓局96年11月7日職外字第0000000000號函在案可考（見本院更三卷㈡第123至124頁），可見被告沈維明前揭於調查中所供康林公司自行評估神達公司可能只能獲准僱用外勞201名乙節，並非無據，堪以採信。則神達公司既經核准可以聘僱267名外勞，被告梁鴻達利用其身分，查詢得悉其情，竟由沈維明出面洽定66名係增額核准者，收取66萬元之增額費，自有利用職務上之機會，施用詐術，諉稱自己出力有功，需索報酬之情，應可認定。至證人陳豪邦於原審、證人李超群於本院更一審及證人林建熏於原審時，或翻異前詞、或稱不記得上情、或否認曾經參與云云（見原審卷㈡第21頁反面至22頁反面，本院更一卷㈠第75至79頁，原審卷㈢第214、215頁），俱與前揭事證不符，顯係迴護推託之詞，自無從遽以對被告2人為有利之認定。 ⒋至亞瑟公司於84年9月間，雖將勞委會核准聘僱外勞之85名配額中44名外勞撥出委由鎵鴻公司代為仲介，惟因勞委會係1次核准配額為85名，故鎵鴻公司須支付全部85名費用，亞瑟公司始能儘速引進所需之41名外勞乙節，亦據證人林金源於偵查中證稱：「（抽件費用是何意？）他做帳每件3千元」、「（交給何人？）我不知道，因為亞瑟申請85人，但是1次核准1張，我們只要44人，其他的我有代付，沒有要回來」（見84年度偵字第24761號卷㈠第124頁反面）；於本院上訴審時證稱：「（84年9月間，有個亞瑟科技股份有限公司要申請外勞，勞委會已核准85名外勞配額，亞瑟公司從中撥出44名，他們是否請你們代理仲介？）是」、「（你找沈維明引進外勞，係有否給他趕件費用？）我給他85個人趕件費用，44名是亞瑟公司的，另外41個我是向其他公司要的，我給他趕件費用，1個是3千元」、「（為何要幫其他公司付41名的費用？）亞瑟公司85名額，勞委會只給1個函，亞瑟公司給我44名，給別家公司41名仲介」、「（你為何給85名的趕件費用？）因為1個函國外要我給足85個名額，否則不能夠抽單，所以我只能先代墊，再向其他公司要這筆錢」等語（見本院上訴卷第229至233頁）。再參酌證人即勞委會職訓局就業輔導組外勞科初次申請案承辦人吳月真於偵審中證稱：梁鴻達確有多次以國會聯絡人名義，洽詢有關外勞申請案件處理進度、催促速辦及結果之情形，我會把廠商申請的程度告訴他等語屬實（見84年度偵字第24761號卷㈡第85至87 頁，原審卷㈠第151頁），且證人即承辦主管科長廖為仁亦證稱：該項業務確可以依指示「提辦」等語（見本院上訴卷第192頁），及外勞作業中心副主任吳俊明亦證實梁鴻達確可利用其國會聯絡人之身分，了解外勞申請案之處理進度等情（見本院更三卷㈡第61頁反面），均亦證被告梁鴻達前揭自白與事實相符，堪信屬實。據上，在在足認被告等係利用被告梁鴻達身兼勞委會職訓局國會聯絡人之身分，對於非其主管之各類外勞申請許可等業務，可向職訓局承辦人員為公務請託、關切申請案件之處理、進度與配額等情事，請不知情之承辦人員提辦之機會，而據以圖利至明。另證人吳月真於偵查中雖證稱：完全未與梁鴻達接觸；及於原審證稱：只接觸2次，並非多次云云，顯與前揭事證不符，應係迴護之詞，尚不足為被告2人有利之認定。 ⒌就被告沈維明所書立之「報價單」以觀，載為⑴「抽件費用」，以後依次為⑵代送菲勞中心（費）⑶送菲勞中心送件費⑷核函翻譯（費）⑸「快遞送菲（DHL）」（費）⑹付蕉先生等情，有該報價單存卷可稽（見偵字第24761號卷㈠第87 頁），所謂「抽件費用」，即係趕件費，除經被告沈維明說明綦詳（見偵字第24761號卷㈠第124頁）外，依該記載順序以觀，該項費用自屬在我國內所生之費用。是被告沈維明於本院上訴審時改稱：每名2、3千元，是「我的」趕件費云云（見本院更二卷第84頁），已見獨擔之情；嗣被告2人竟一同翻稱係：給菲律賓國政府官員之賄賂云云，然參諸前開報價單，該「抽件費用」與菲勞中心均係分別記載，足徵渠等此部分所辯，均無可採。又此「趕件費」或「抽件費」，既以人頭為基礎，每名2或3千元，業見前述，衡諸一般請教法律問題之代價，係以法律問題之件數作為基礎之常情，可見被告2人一度辯稱係解答法律諮詢之酬勞云云，殊違常情事理，亦無可採。 ⒍至證人吳月真、喻佩英所言：梁鴻達未曾關說提件；證人陳豪邦、林建熏、李超群另謂：不知該公司有付趕件費之事，不知係何人負責處理，外勞進來後，有退回「保證金」；證人林金源所為：伊係鎵鴻公司負責人，有於84年9月間辦理亞瑟科技股份有限公司林口廠引進外勞案件，此案中梁鴻達並沒有給伊任何幫助及作業上方便，伊亦未因此案給梁鴻達任何費用或金錢，此案是直接向工業局申請核准，不是向勞委員申請，工業局核准人數要向勞委會報備，核准名額是工業局的權限，5萬元是沈維明跟伊拿的，沈維明說要招待梁鴻達出國，錢不夠，要伊贊助經費，伊沒答應，但後來結帳時，沈維明有列此費用，伊因有達到目的，就沒計較云云（本院更一卷㈠第201至202頁）；證人即梁鴻達之妻林瑩於本院更五審證稱：梁鴻達會拿錢回來給我家用，通常梁鴻達拿回來的錢就是薪水和加班費，有時候也會拿買賣股票賺的錢或是跟朋友借的錢，梁鴻達拿錢回來有時候是買賣股票賺的錢，還有跟朋友借的錢，因為梁鴻達拿錢回來並不是告訴我說這筆錢是薪水還是股票賺的錢，不會特別這樣說。本來先生拿錢回來，我也不需要每次拿錢回來就要問清楚這是什麼錢，並非來歷不明的錢等語（見本院更五卷㈡第6至7頁）、梁鴻達之友人杜光明證稱：83年9月臺灣的股票大跌，梁鴻達有做股票，大跌時未向我借錢週轉，但喝咖啡時有聽到梁鴻達有向沈維明借錢的事情等語（見本院更五卷㈡第5至6頁）。因與前揭各證據顯示者不符，核均係事後翻異或曲意迴護被告之詞，均不足資為被告2人有利認定之依據。另本院更六審經依最高法院發回意旨而向神達公司查詢結果，據該公司函覆稱：「因來函所詢事項，距今已約20年，本公司當年主要承辦人員皆已自本公司離職或退休，相關文件亦多因逾保存年限而無法取。惟經詢問可能知悉該事件之在職資深員工，僅整理答覆如說明…」，有該公司103年5月2日神達公司（2014）字第316號函在卷可稽（見本院更六卷㈠第182至185頁），可知此份函文所載內容僅係傳聞自可能知悉之資深員工，其憑信性已有可疑，且觀諸該函文內容就本院詢問之各個事項，均無法為明確之陳述，自無從據為對被告2 人為有利之認定。三、綜上各項直接、間接證據，足以認定被告2人確有利用被告梁鴻達之身分與職務上之機會，共同向外勞仲介業者收取不法費用。渠等所辯各節，無非畏罪飾卸或翻異諉責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應論罪科刑。參、論罪：一、就貪污治罪條例修正部分：㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。此從舊從輕之規定，以適用行為時之法律為原則，但若行為後之法律有利於行為人時，則適用最有利於行為人之法律（包括中間法與裁判時法）。而比較行為時法、中間法及裁判時法，應就各法之有關罪刑綜合比較，非僅以法定刑之輕重比較；如犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前及修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第2條第1項規定之適用。㈡查貪污治罪條例分別於81年7月17日、85年10月23日、90年 11月7日、92年2月6日、95年5月30日、98年4月22日、100年6月29日、100年11月23日修正公布施行，其中貪污治罪條例第6條第1項第5款分別於81年7月17日、85年10月23日、90年11月7日、98年4月22日修正，81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第5款規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，85年10月23日修正貪污治罪條例第6條第1項第5款規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，90年11月7日修正貪污治罪條例第6條第1項第5款規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，98年4月22日修正貪污治罪條例第6條第1項第5款規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，是85年10月23日修正之貪污治罪條例第6條第1項第5款增列「圖私人不法之利益」之構成要件；90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第5款增列「明知違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」之構成要件；98年4月22日修正之貪污治罪條例第6條第1項第5款增列：「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」、「圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」。經比較上開新舊法之規定，被告梁鴻達、沈維明所涉犯圖利罪部分，同時符合81年7月17日、85年10月 23日、90年11月7日、98年4月22日修正之貪污治罪條例第6 條第1項第5款所規定之犯罪構成要件；而法定刑部分，則以81年7月17日修正貪污治罪條例第6條第1項第5款之規定對被告2人較為有利。㈢貪污治罪條例第5條第1項第2款分別於81年7月17日、85年10月23日、100年6月29日修正，81年7月17日修正之貪污治罪條例第5條第1項第2款規定：「利用職務上之機會，詐取財物者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金」，85年10月23日修正貪污治罪條例第5條第1項第3款規定：「利用職務上之機會，詐取財物者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金」，100年6月29日修正貪污治罪條例第5條第1項第3款規定：「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金」，是85年10月23日修正之貪污治罪條例第5條第1項第2款提高得併科罰金之金額，而100年6月29日修正之貪污治罪條例第5條第1項第3款僅作文字之修正，刑度並未變更。經比較新舊法結果，應以81年7月17日修正之貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定對被告梁鴻達、沈維明較為有利。㈣另貪污治罪條例第2條關於行為人身分之規定，已於95年5月30日修正公布，自同年7月1日生效施行。95年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合刑法第10條第2項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正後關於貪污治罪條例第2條有關公務員之定義，自應依95年7月1日修正條文施行後刑法第10條第2項之規定。被告梁鴻達行為時，任職勞委會職訓局綜合規劃組法制科科長，負責該局有關法令研修、擬定、廢止、解釋及部令層轉等業務，且又因兼任該局之國會聯絡人，而常受民意代表請託就外勞申請案件，轉請該局承辦人依例提辦（趕辦、妥善處理之意）之業務。依修正前貪污治罪條例第2條規定，屬係該條例所規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2條、修正後刑法第10 條第2項規定，亦屬貪污治罪條例所規範「公務員」，刑罰規範狀態並無變更，是其無論依修正前後之貪污治罪條例第2條、刑法第10條第2項規定，均有貪污犯罪主體適用，經比較後，新法並無較有利情形。㈤又貪污治罪條例第8條第1項第2款分別於81年7月17日、85年10月23日、95年5月30日修正，81年7月17日修正之貪污治罪條例第8條規定「犯第四條至第六條之罪者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，85年10月23日修正貪污治罪條例第8條規定：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，95年5月 30日修正第8條規定：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，經比較新舊法結果，應以81年7月17日修正之貪污治罪條例第8條之規定對被告沈維明較為有利。㈥綜上，雖98年4月22日修正條文公布後，新法所訂該條例第6條第1項第5款之犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，較有利於被告梁鴻達、沈維明，惟被告梁鴻達、沈維明於本案之行為，均構成歷次修正前後貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪、同條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，而歷次刑度均相同，其中81年7月17日修正貪污治罪條例第6條第1項第5款、同條例第5條第1項第2款之罪，罰金刑度較輕，且就減輕其刑之規定，依81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第8條規定，被告沈維明於偵查中自白，即可減輕其刑。因被告梁鴻達、沈維明並未自動繳交全部所得財物，無85年10月23日及95年5月30日修正條文公布後同條例第8條減輕其刑規定之適用，是以81年7月17日修正公布之貪污治罪條例規定，整體而論較有於被告梁鴻達、沈維明，依刑法第2條第1項之規定，就被告梁鴻達、沈維明而言，均應整體適用行為時即81年7月17日修正公布之貪污治罪條例論處。至於貪污治罪條例第10條（即81年7月17日修正貪污治罪條例第9條）有關所得財物追繳、抵償之規定雖亦分別於 81年7月17日、85年10月23日、98年4月22日修正，惟此為從刑，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪刑法律既適用行為時之81年7月17日修正貪污治罪條例，此部分自應從之。二、就刑法修正部分：被告梁鴻達、沈維明於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23 日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：㈠刑法第56條連續犯之規定亦經修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依現行刑法第2條第1項規定，自比較新舊法，連續犯部分係將被告所犯數罪論以一罪，僅得加重其刑至2分之1，然修法後刑法已刪除該規定，不得以一罪論，經比較結果，以行為時法律即95年7月1日修正施行前刑法論以連續犯，較有利於被告。㈡關於共犯之規定，修正前刑法第28條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」刑法修正後刑法已將修正前刑法第28條之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後之規定，共同正犯之範圍已有所限縮，排除完全未參與犯罪相關行為之陰謀犯、預備犯之共同正犯，然仍肯認共謀共同正犯之處罰，新舊法就共同正犯之範圍既因此有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934、7073號判決意旨、本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第1號參照）。本案被告梁鴻達、沈維明之犯行，屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前或修正後刑法第28條之修正內容，均認定為共同正犯，依修正前之規定，尚無不利之情形。㈢就現行貪污治罪條例第6條第1項第5款、同條例第5條第1項第2款所定罰金刑之最低度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1 千元，自以修正前之規定較有利於被告梁鴻達、沈維明。㈣修正前刑法第31條第1項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，業經修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」，以求法條體系用語之一貫，為配合同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第1項增加但書「得減輕其刑」之修正。茲比較修正前、後法條內容，以修正後增加刑法第31條第1項但書得減輕其刑之規定，對於被告沈維明較為有利。㈤綜此，依整體比較之結果，被告梁鴻達、沈維明所犯之罪，依修正前刑法第56條之規定，連續犯部分係將被告所犯數罪論以一罪，僅得加重其刑至2分之1，然修法後刑法已刪除該規定，不得以一罪論，而應分論併罰；而被告沈維明依修正後刑法第31條第1項但書固得減輕其刑，但僅係得為減輕之規定，仍以論處連續犯對被告沈維明較為有利。故依整體綜合比較結果，被告梁鴻達、沈維明均應適用行為時即修正前之規定，以為論處，對被告梁鴻達、沈維明較有有利。㈥因貪污治罪條例第17條（即81年7月17日修正貪污治罪條例第16條）規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決參照）。有關褫奪公權之規定，修正前刑法第37條第2項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正後同條項則規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，即被告梁鴻達、沈維明適用行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。三、核被告梁鴻達、沈維明收取「趕件費」部分及5萬元赴泰旅費之行為，均係犯行為時即81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪；渠等收取「增額費」部分之行為，均係犯81年7月17日修正貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。後者起訴書載為同條例第6條第1項第5款之圖利罪名，起訴法條尚嫌未洽，惟基本社會事實同一，應予變更。被告梁鴻達、沈維明前後2次圖利犯行，因時間接近，罪名相同，顯係基於概括犯意所為，依修正前刑法第56條規定，論以連續犯圖利一罪。再因收取神達公司之外勞「趕件費」及「增額費」，乃係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依法論以情節較重之利用職務上機會詐取財物一罪（向亞瑟公司收取「趕件費」而成立之連續圖利罪刑則較輕，最高法院54年台上字第2931號判例參照）。又依貪污治罪條例第3條規定，與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。被告梁鴻達、沈維明就本件犯罪，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告沈維明雖無公務員身分，因與具有此身分之被告梁鴻達共同犯貪污罪，仍應依81年7月17日修正之貪污治罪條例處斷。又被告沈維明於偵查中自白犯罪，已如前述，依81年7月17日修正之貪污治罪條例之特別規定，減輕其刑。四、按案件自第一審繫屬日起已逾8年而未能判決確定者，刑事妥速審判法第7條原規定，須「經被告之聲請」，法院審酌：㈠訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由，㈡案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，㈢其他與迅速審判有關之事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。於103年6月4日修正公布、6月6日起施行之刑事妥速審判法第7條，認案件久懸未決而侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，增列「法院得依職權」酌量減輕其刑。修正後之規定顯然對被告更為有利。又該第7條第1款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言，因此項延滯所生之不利益，不應由國家承受，妥速審判法立法理由、法院適用刑事妥速審判法應行注意事項第7點均有明定。本案於第一審繫屬日期為85年6月28日，有臺灣臺北地方法院檢察署將本案卷證送審時所具函文上之原審法院收狀戳日期可稽（見原審卷㈠第1頁），則本案自第一審繫屬日起迄今已逾8年未能判決確定，且被告梁鴻達、沈維明發並未有逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑，或一再無理由聲請迴避等情事，是以訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告之事由，又被告梁鴻達、沈維明所涉之犯罪為貪污治罪條例之罪，為重大犯罪，而本案因起訴數被告之犯罪事實，於法院歷審審理時，經傳喚多名證人等調查證據程序，且本案事實之認定複雜，然其複雜之程度相較於訴訟程序之延滯，法院審理已逾8年未能判決確定，仍屬過久，堪認已侵害被告梁鴻達、沈維明受迅速審判之權利，情節重大，有予以適當救濟之必要，均依刑事妥速審判法第7 條之規定酌量減輕其刑。肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：一、原審就被告梁鴻達、沈維明2人予以論科，固非無見。惟查：㈠原判決認被告沈維明僅犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪、被告梁鴻達另犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第2項、第1項第5款之罪，均非適法；㈡被告梁鴻達、沈維明犯罪後，貪污治罪條例分別於81年7月17日、85年10月23日、90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日、98年4月22日、100年6月29日、100年11月23日修正公布施行；刑法亦於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，原審於新舊法比較時，僅就貪污治罪條例於85年10月23日修正公布前後為比較，未及其餘貪污治罪條例修正及刑法修正後法律綜合比較，亦有未洽；㈢原審逕依刑法第31條第1項規定，作為論列被告沈維明共犯之法律依據，而非貪污治罪條例第3條，核有違誤；㈣原審未將貪污詐得之財物 66萬元部分，諭知發還被害人，尚嫌未洽；㈤被告梁鴻達、沈維明均符合刑事妥速審判法第7條應減輕其刑之要件，量刑情事有所變更，涉及被告2人權益，原審未及適用刑事妥速審判法，稍有未恰。被告梁鴻達、沈維明猶執陳詞，否認犯罪，提起上訴，雖不能認為有理由，但原判決此部分既有可議，即難維持，應由本院就原判決關於被告梁鴻達、沈維明部分予以撤銷改判。二、爰分別審酌被告梁鴻達身為公務人員，兼任國會聯絡人，既受機關重用，竟不知潔身自愛，因買賣股票失利，卻萌貪污詐財、圖利之念，利用其職務關係，以被告沈維明作為中介者，2人勾結向相關民間企業需索金錢，嚴重損害官箴，犯罪後被告沈維明固一度坦承，嗣復與被告梁鴻達一再否認犯行等一切情狀，並依刑事妥速審判法第7條減輕被告2人之刑後，分別量處如主文第2項、第3項所示之主刑，並依81年7 月17日修正貪污治罪條例第16條及刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權3年、1年；另就被告沈維明諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。三、依81年7月17日修正之貪污治罪條例第9條第1項規定，犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。依此規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還被害人，應依不同情節定之，其有被害人者，不得沒收；必無被害人時，始得沒收。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為最高法院最近之見解。惟司法院院字第2024號解釋謂：「追繳贓款。以屬於公有者為限。私人被勒索之款。如已扣押者。應發還受害人。否則經受害人請求返還。不問其共犯（包括教唆犯、正犯、從犯。）朋分數額之多寡。對於贓款之全部。均負連帶返還之責任。其有未經獲案者。得由到案之他共犯負擔。」則本件被告2人共犯本件貪污犯罪，所得財物共計1,499,000元，其中66萬元部分，係向神達公司詐騙，由康林公司轉手付現，應諭知被告2人連帶追繳並發還被害人神達公司，如全部或一部無法連帶追繳時，以被告2人之財產連帶抵償之；至其餘款項839,000元，乃神達、亞瑟公司為求趕件，分別透過康林、鎵鴻公司交由被告沈維明而轉交被告梁鴻達之賄賂，已如上述，縱然難謂被告梁鴻達收受此等財物有何違背職務之情，然已辱官箴，應認此部分之付款行為，不在法律保護範圍之內，故不予發還，應在被告梁鴻達項下諭知追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。至被告沈維明係供稱：伊願意為梁鴻達及國內仲介業者間擔任聯繫工作，主要係在於國內業者得到勞委會核准引進外勞函件後，會將案件委託伊向國外業者接洽引進外勞，而伊則可自國外仲介業者處獲得每名外勞2千元之佣金等情，已詳如上述，然查無其他積極事證足認被告沈維明所犯本件貪污犯罪確實有分得財物，自無從諭知追繳沒收，附此敘明。伍、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另略以：㈠83年2月，王明華仍任職在萬通人力資源管理顧問有限公司為總經理之期間，被告梁鴻達向王明華表示欲向該公司股東侯慶輝借款1百萬元，王明華恐被告梁鴻達假藉職務上機會影響該公司業務，乃徵得萬通公司股東鄭寶蓮之同意，由鄭寶蓮開具該公司在台灣銀行城中分行帳戶，票號AB7854513 號，面額1百萬元之支票1紙，由王明華交給被告梁鴻達。被告梁鴻達不言明償還期限，亦未及付息。㈡83年中秋節前後，被告梁鴻達以提供可申請外勞之工廠、公司名冊為由，約力群國際開發股份有限公司總經理伍大宇赴臺北市松山機場大廳碰面，藉機索取3萬元，伍大宇明知該名冊早已公告、並無價值，然為避免得罪，仍予照付。㈢被告梁鴻達及其家人於84年3月間，欲前往泰國旅遊，卻經由被告沈維明向國友人力仲介股份有限公司總經理吳萌光，以代訂機票為由索財，吳萌光不得已而給付該機票款15萬餘元。㈣84年10月間，被告梁鴻達再偕家人赴泰國旅遊，又透過被告沈維明向經營以管理外勞為業務之林志湧索取5萬元；亦向真理公司副總經理陳豪邦索取10萬元，均供被告梁鴻達旅遊使用。㈤84年10月間，被告梁鴻達赴泰國旅遊時，藉口伊平日曾協助臺南市世和人力仲介股份有限公司（下稱世和公司）申辦外勞或解說相關法令，向該公司總經理陳蘭璧索取SONYV8攝影機1部，由陳蘭璧指示該公司高雄分公司經理林盟景購買價值2萬9千5百元之該型攝影機交付被告梁鴻達，而由世和公司高雄分公司列帳報銷。㈥84年10月間，被告梁鴻達利用職務上認識之便，以購買新屋需付款為由，向泰順人力仲介股份有限公司負責人王明華借款30萬元，王明華恐將來有業務往來被刁難，乃出借該款。被告梁鴻達未立借據，亦未言明利息及期限，且未還款。因認被告梁鴻達涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款之貪污圖利罪嫌，被告沈維明就上揭編號3、4部分涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第5款之貪污圖利罪嫌。二、公訴人認被告2人涉有此部分犯嫌，無非係以證人王明華、鄭寶蓮、伍大宇、吳萌光、林志湧、陳蘭璧、林盟景之指訴及世和公司購買攝影機之發票與帳冊紀錄等作為論據。訊據被告2人均堅決否認此部分犯行，辯稱係與業者素有交情，而基於友情開口借貸或提供勞務，要與被告梁鴻達之身分、職權無關等語。三、按所謂圖利罪之構成，無論係對於非主管、監督之事務，或其主管、監督之事務，均以行為人利用職務上關係而賦予其便於處理事務而具有之權力、機會或優越地位，始克當之。倘無具有此等特別之權力、機會、地位，而係普通關係、互套交情者，尚無成立該罪之餘地。經查：㈠證人王明華於市調處陳稱：「84年10月14日梁鴻達以其所購新屋需付款為由，向我借款30萬元，我因從事外勞仲介業務，過去經常向梁鴻達請教外勞仲介相關法令問題，心裡雖有不願，但難以開口拒絕」等語（見84年度偵字第24761號卷㈡第18頁以下）；另證人鄭寶蓮於市調處稱：「本公司曾經就外籍勞工引進相關法令與開放外勞行業類別，請教梁鴻達。但是本公司所引進仲介之菲律賓、泰國等外籍勞工，都是按照政府就業服務法規定申請辦理的，並無所謂配合情事」、「83年2月17日，梁鴻達曾透過王明華向本公司股東侯慶輝以借款名義調度1百萬元」、「事後梁鴻達表示將提供高雄美濃地區之家族土地給侯慶輝設定抵押做為擔保」等語（見偵字第24761號卷㈠第46至47頁），顯見被告梁鴻達此部分借貸行為，出借人雖有其主觀上之考量，然經核並無證據證明被告梁鴻達係利用其職務上關係各種機會、身分上關係所處之地位，向王明華圖取不法利益甚明。㈡證人伍大宇雖於市調處及偵查中證稱：「梁鴻達以提供可申請外勞之公司名冊為由，藉機索取3萬元」云云，然參以證人伍大宇於原審證稱：「他說要回南部，身上未帶錢，向我借3萬元，去機場，我們聊了一會兒」、「我也沒有必要畏懼他，因梁鴻達並沒有辦法幫我什麼忙，因我們也曾試探過他」、「名冊早就有了，名冊並無用處」等語（見原審卷㈠第164頁反面），是伍大宇交付3萬元予被告梁鴻達，無非有其個人主觀上之考量，核與因公務員利用職務上關係各種機會、身分上關係所處之地位，而遭不成比例或毫無對價揩油之情形有間。㈢據證人吳萌光於市調處供稱：「今年3月初，沈維明向我表示梁鴻達有意前往泰國旅遊，並希望由我安排泰國旅遊行程及招待事宜」等語（見84年度偵字第24761號卷㈡第24至25 頁），復於原審證稱：「（是否因想業務上有所幫助，而招待梁鴻達、支付機票錢？）純是幫助性質，沈維明是我朋友，他是透過沈維明要我幫忙買機票，而我基於幫忙性質，是想以後在法律見解方面，可以請教，所以幫忙代墊」等語（見原審卷㈠第183頁）；證人林志湧於市調處供稱：「今（ 84）年10月初，沈維明打電話（給）我，謂梁鴻達將在10月7日攜全家赴泰旅遊，要花費20萬元左右，希望我能贊助」等語（見84年度偵字第24761號卷㈡第27頁反面至28頁）；證人陳豪邦證稱：「吃飯時，只知與1位大人物要吃飯，並不知是梁鴻達，吃飯完，沈向我說，梁鴻達要出國，大家是否要出點錢，當時我身上有帶錢，基於朋友之義，所以就拿出10萬元幫忙沒關係，且我想我要離開公司，自己創業，可能以後須要幫忙」等語（見原審卷㈡第23頁），顯見被告梁鴻達出國旅遊，吳萌光、林志湧、陳豪邦等人之所以會贊助，乃各有其主觀上之原因及理由，尚難認被告梁鴻達、沈維明2人有利用職務上關係之各種機會、身分上關係所處之優越地位，向渠等圖取不法利益，應可認定。㈣證人陳蘭璧於原審證稱：「之前他曾向我說家中遭竊，因他要帶家人去旅遊，知道我小舅子經營家電，所以託我買，84年11月9日有交錢給我，之前在電話中有稱要還我，因我父親生病，我去醫院照顧他，所以在11月9日才還我錢」、「梁鴻達並沒有說可以幫仲介公司提辦案件、收取代價，伊與梁鴻達只是法律諮詢而已」等語（見原審卷㈠第152頁正反面），顯見陳蘭璧之所以購買攝影機給被告梁鴻達，純屬代購，核非利用職權、機會、地位而揩油。㈤綜上，公訴人前揭指訴，經核與圖利罪構成要件有間。至於其他非供述證據之發票、帳冊紀錄，僅足以證明被告梁鴻達有請託代購物品之情，不能憑以證明其有貪污圖利之犯情。此外，復查無其他積極證據足證被告梁鴻達、沈維明有此部分犯罪情事，核屬不能證明渠等犯罪，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。陸、不另為免訴判決部分：一、公訴意旨另以：㈠84年7月間，臺灣旺力機械股份有限公司（下稱旺力公司）代理京茂電子股份有限公司申請外勞87名，請求被告梁鴻達協助儘速通過，被告梁鴻達竟向旺力公司經理林瑞盛表示：每1名外勞需收取3千5百元之酬佣，並約定於同年10月（起訴書誤繕為11月）2日在臺北市來來大飯店前交付。嗣後因林瑞盛獲悉其申請案，已經經濟部工業局核准通過，屬重大投資案，職訓局無再予駁回之可能，乃未給付。㈡84年10月間，被告梁鴻達透過被告沈維明向高雄市華永毅企業有限公司辦理外勞仲介業務之副理王彩碧，假藉借款為名，意圖索取不法錢財50萬元。幸因王彩碧早已風聞梁鴻達之伎倆，乃推稱要繳納保證金，無款可借云云，予以拒絕。被告梁鴻達因此皆未能得逞，因認被告梁鴻達此部分所為，涉有上揭條例第6條第2項之貪污圖利未遂罪嫌云云。二、查被告行為時，即81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第2項，固設有圖利未遂犯處罰之規定。惟90年11月9日修正公布施行之同條例第6條第2項規定，已經刪除，是核屬刑事訴訟法第302條第4款所定之犯罪後法律已廢止其刑罰之情形。惟因公訴人認此部分與前開有罪部分，具有連續犯裁判上一罪關係，故此部分不另為免訴之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，81年7月17日修正貪污治罪條例第2條前段、第3條、第5條第1項第2款、第6條第1項第5款、第8條、第9 條、第16條，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第55條、第95條，修正前刑法第56條、第28條、第37條第2項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。中華民國 105 年 3 月 3 日刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李政庭中華民國 105 年 3 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文民國81年7月17日修正公布貪污治罪條例第5條有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。民國81年7月17日修正公布貪污治罪條例第6條有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院102年度重上更(六)字第59號

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