102年度重金上更㈠字第10號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：104 年 06 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　 102年度重金上更㈠字第10號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　鄭敦謙選任辯護人　陳哲宏律師羅淑瑋律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度金訴字第12號，中華民國99年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第17702號、96年度偵字第18734號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告鄭敦謙係設於臺北市○○○路0段00號2樓弘鼎創業投資股份有限公司（下稱弘鼎創投公司）及宏誠創業投資股份有限公司（下稱宏誠創投公司）董事及總經理，負責評估弘鼎創投公司及宏誠創投公司各項投資案，許怡雯（另經檢察官為不起訴處分確定）則係聯華電子股份有限公司（下稱聯電公司）投資管理經理，負責聯電公司投資交易執行、投資後管理等事宜。被告於民國95年4 月19日，基於職業關係獲悉在中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）買賣股票之新普科技股份有限公司（下稱新普公司，股票編號：6121）將辦理國內現金增資發行新股，且弘鼎創投公司將參與投資（嗣經蒞庭公訴檢察官補充為新普公司將以增資方式引進策略性投資人，且弘鼎創投公司將參與投資）之涉及新普公司財務對其股票價格有重大影響之消息，詎被告竟基於概括犯意，連續於前述影響股價之重大消息公開前之95 年4月24日至同年月28日期間內，指示不知情之許怡雯利用弘鼎創投公司、宏誠創投公司在宏遠證券公司信義分公司（下稱宏遠證券信義分公司）所開立之證券帳戶，向該證券公司不知情營業員陳章能等人下單買進新普公司股票，計弘鼎創投公司買進300千股，金額新臺幣（下同）2558萬400元，宏誠創投公司買進1090千股，金額9286萬6900元。其後新普公司於95 年5月2日下午9時32分在公開資訊觀測站揭露私募發行普通股1250萬股、總金額7 億1637萬5000元、應募人弘鼎創投公司、應募股數500萬股，餘洽特定人之重大訊息後，新普公司股價由95年5月2日之89.6元攀升至95 年5月15日之110.5元，漲幅達23.33%，95 年5月30日收盤價格103元。嗣弘鼎創投公司及弘誠創投公司分別於95 年6月1日至8日間全數賣出所持有之新普公司股票，獲利共計約1612萬8 千元，因認被告涉犯證券交易法第157條之1第1項、第171條第1項第1款、第179條之內線交易罪嫌等語。二、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」。本件被告既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。四、公訴人認被告涉犯證券交易法第157條之1第1項、第171條第1項第1 款、第179條之內線交易罪嫌，無非係以證人許怡雯、宋福祥、丁惠敏、陳建良、戴家偉、陳章能、陳淵暉、彭穎慧、徐靜如等人之證述，及扣案證物編號B-4丁惠敏之行事曆、陳建良95年4月24日星期一下午3點58分許致新普公司董監事電子郵件及附件新普公司董事會議事錄（草稿）、新普公司95年度第1 次私募增資案補充說明、投資人或集團交易明細表、新普公司98年5月2日重大訊息之詳細內容等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有公訴人所指上揭違反證券交易法等犯行，辯稱：伊係依相關證券分析研究報告、產業分析等資料，顯示新普公司92年每股盈餘為7.43元，93年為8.59元，94年為8.49元，表現極為良好，95年度每股盈餘預估為10元，等於是賺1 個資本額，且未來營運效益將持續擴大，因認新普公司營業狀況良好，值得投資，尤其是新加坡商瑞銀證券股份有限公司於95 年4月20日研究報告中，將新普公司之目標價格由86 元提高至110元，因認新普公司基本面良好，始於95 年4月21日在許怡雯上呈之簽呈上批示買入新普公司股票，並由許怡雯於同年4月24日至同月28 日間分批下單買入。伊雖曾於95年3月20日及同年4月19日與新普公司董事長宋福祥等會面，惟95 年3月20日並未提及新普公司增資所可能採行之現金增資、私募、可轉換公司債、海外可轉換公司債等方案，95 年4月19日伊與陳淵暉及建華證券之彭穎慧、戴家偉一起至新普公司與董事長宋福祥、財務長丁惠敏第2 次開會，會中雖曾提及新普公司所可能採行之增資方案，但新普公司並未明確告知將採行何種增資方案，亦未決定將由弘鼎創投公司參與增資。又新普公司於95年5月2日發布將以私募方式辦理增資，且弘鼎創投公司將參與投資之重大訊息後，新普公司之股價變動及成交量並非異常，故該消息應非證券交易法第157條之1所規範之重大消息，即或該訊息係屬證券交易法第157條之1所規範之重大消息，其成立時點亦非95年4月19日，因同年4月26日新普公司猶與威盛創投公司會談，希望說服威盛創投公司參與新普公司之增資方案，新普公司認為威盛創投公司可以為新普公司帶來新的業務，因為那時新普公司希望發展3C產品，而威盛集團有承作宏達電的3C產品，故新普公司希望與威盛創投公司合作，是威盛創投公司才是新普公司希望合作對象之首選，聯電集團之弘鼎創投公司僅係備胎，故乃遲至95 年4月26日為止，新普公司尚未決定由弘鼎創投公司參與增資事宜。再伊之所以於95 年6月1日至同月8日間指示賣出弘鼎創投公司與宏誠創投公司前所買入之新普公司股票，係因當時大盤表現不佳，伊擔心當年公司獲利目標無法達成，且公司當時另有其他投資案需要資金備用，始處分新普公司股票。又伊係為弘鼎創投公司與宏誠創投公司買入股票，並非為自己買入股票，依學者及多數實務見解，亦認為伊之所為不構成證券交易法第157條之1之內線交易罪嫌等語。五、證券交易法於77 年1月29日增訂第157條之1內線交易禁止之規定，主要理由即基於學理上所謂「平等取得資訊理論」，即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則，影響投資大眾對市場的信心，使投資人不願或不敢將資金投入市場，進而影響證券市場之健全發展。嗣95 年1月11日修正該條關於「內部人範圍」、「公開之方式」、「公開期限」、「重大消息」等要件之定義，及對民事賠償之計算方式，使相關規範更為明確。迨99年6月2日，並進一步修正該條關於「公開之方式」、「公開期限」、「重大消息」等要件之定義，以符規範明確性原則之要求。是依公訴意旨所指本件所涉99年6月2日修正前證券交易法第157條之1「內線交易行為之禁止」，係為防止該條第1 項各款之人憑藉其特殊地位，於「獲悉」有重大影響公司股票價格之消息後，於該消息未公開或公開後「十二小時」內（按該條規定於99 年6月2日修正為該條第1項各款之人「實際知悉」發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，「在該消息明確後」，未公開前或公開後「十八小時」內，依行政院函送立法院部分條文修正草案對照表暨總說明，該修正係因「鑑於公司於晚間發布重大消息，投資人於隔日開盤前可能尚未獲悉該重大消息而無法為即時之反應，重大消息之沈澱時間有酌予延長之必要，…爰修正第1項規定，以求周延及明確。」（立法院第7 屆第1會期第13次會議議案關係文書，立法院公報第97卷第75期第111至112頁參照），顯見該條99年6月2日之修正，除將重大消息之沈澱時間由「十二小時」延長為「十八小時」外，其他關於上揭「實際知悉」、「在該消息明確後」等，均係將原本已包含於修正前關於「獲悉」範圍予以明文化，使規定更「周延及明確」，是關於上揭99年6月2日「實際知悉」、「在該消息明確後」部分之修正，既未逸出修正前關於「獲悉」之規範目的範圍，自非不可供作司法審判於認定個案事實之法律構成要件及處罰價值之取捨判斷參考），即先行買賣股票，造成一般投資大眾不可預期之交易風險，以維護市場交易之公平。故該條第1 項各款之人於獲悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，則該行為本身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予以非難。而此內線交易之禁止，僅須該條第1 項各款之人具備「獲悉（修正後為「實際知悉」）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息（修正後為「消息明確」），未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。故該條第1 項各款之人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且其是否因該內線交易而獲利益，亦非所問，即本罪之性質應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯。六、經查：㈠被告為設於臺北市○○○路0段00號2樓弘鼎創投公司及宏誠創投公司董事及總經理（按該2 公司均為聯電公司成立之投資公司），而許怡雯（另經檢察官為不起訴處分確定）係聯電公司投資管理經理，負責聯電公司投資交易執行、投資後管理等事宜，及被告有於95 年3月20日及同年4月19日，2次前往新普公司，與新普公司董事長宋福祥及財務副總經理丁惠敏會面，嗣許怡雯於95 年4月24日至同年月28日間，以弘鼎創投公司、宏誠創投公司在宏遠證券公司信義分公司所開立之證券帳戶，向該證券公司營業員陳章能等人下單買進新普公司股票，計弘鼎創投公司買進300千股，金額2558萬400元，宏誠創投公司買進1090千股，金額9286萬6900元；嗣新普公司於95 年5月2日下午9時32分許，在公開資訊觀測站揭露「私募發行普通股1250萬股、總金額7億1637萬5000元、應募人弘鼎創投公司、應募股數500萬股，餘洽特定人」之重大訊息後，新普公司股價由95年5月2日之89.6元攀升至95年5月15日之110.5元，95年5月30日收盤價格103元，迨弘鼎創投公司及弘誠創投公司分別於95 年6月1日至8日間全數賣出所持有之新普公司股票，獲利共計約1612萬8 千元等事實部分，均為被告所不否認，且與證人許怡雯、宋福祥、丁惠敏、戴家偉、陳章能等人先後於偵查或原審證述情形大致相符，且有丁惠敏行事曆、投資人或集團交易明細表及新普公司當日重大訊息詳細內容等在卷可憑（見偵卷㈠第21、卷㈢第160至173、195 頁），自均堪認為真實。是被告既不否認有於新普公司95年5月2日在公開資訊觀測站揭露發行新股之重大訊息前即95年3月20日及同年4月19日，前往新普公司，與新普公司董事長宋福祥及財務副總經理丁惠敏會面，及於95 年4月24日至同年月28日間，由聯電公司投資管理經理許怡雯以弘鼎創投公司、宏誠創投公司所開立之證券帳戶買入上述新普公司股票，則新普公司於95年5月2日公告將以私募方式發行普通股，並由弘鼎創投公司應募其中500萬股之訊息，是否屬證券交易法第157條之1第1項、第4項所稱之「有重大影響其股票價格之消息」；如是，則被告是否基於弘鼎創投公司及宏誠創投公司董事及總經理之職業關係，「獲悉」新普公司有重大影響其股票價格之消息，並在該消息未公開時，指示聯電公司投資管理經理許怡雯，以弘鼎創投公司、宏誠創投公司所開立之證券帳戶，下單買進新普公司股票，厥為本件之重點。㈡新普公司於95年5月2日公告將以私募方式發行普通股，並由弘鼎創投公司應募其中500萬股之訊息，係屬證券交易法第 157條之1第1項、第4項所稱之「有重大影響其股票價格之消息」：證券交易法第157 條之1第1項所稱「有重大影響其股票價格之消息」，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之，該條第4 項定有明文。而行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，具有等同法律之效力，該法規命令之本身，在於補充法律構成要件之事實內容，使臻明確化；於不違背法律保留原則，及不逸出法規範目的之範圍內，究非不可供作司法審判於認定個案事實行為時之法律構成要件及處罰價值之取捨判斷參考。證券交易法第157條之1關於內線交易之相關規定，明文禁止利用內部消息買賣公司股票以圖利。依該條第1 項之規定，成立內線交易犯罪，必須該條第1 項所定各款之人所獲悉者，為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息；所稱有重大影響其股票價格之消息，於第4 項並未其定義規定，乃屬不確定之法律概念，或不免發生如何認定個案事實有無內線交易之存在及成立之困擾。95 年1月11日修正公布該條第4 項，增訂授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項。本項修正理由明指：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於鎖碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求。」明確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。雖主管機關嗣於95 年5月30日制定公布「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（下稱重大消息管理辦法），其施行日期在本案行為時即95 年4月24日至28日之後，致本案不能直接適用該辦法之規定，惟參諸該辦法第2條第2款規定：「公司辦理重大之募集發行或私募具股權性質之有價證券、減資、合併、收購、分割、股份交換、轉換或受讓、直接或間接進行之投資計畫，或前開事項有重大變更者，為屬證券交易法第157 條之1第4項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」之立法精神，復依95年4月3日公告修正之「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心對上櫃公司重大訊息之查證暨公開處理程序」（下稱上櫃公司重大訊息查證處理程序）第2條第1項第11款規定：「董事會決議減資、合併、分割、收購、股份受讓、解散、增資發行新股、發行公司債、發行員工認股權憑證、發行其他有價證券、私募有價證券、參與設立或轉換為金融控股公司或投資控股公司或其子公司者；或參與合併、分割、收購或股份受讓公司之董事會或股東會未於同一日召開、決議或參與合併、分割、收購或股份受讓公司嗣後召開之股東會因故無法召開或任一方否決合併、分割、收購或股份受讓議案者；或董事會決議合併後於合併案進行中復為撤銷合併決議者，為上櫃公司重大訊息之一。」查本件新普公司於95年5月2日所公告，將以私募方式發行普通股，並由弘鼎創投公司應募其中500萬股之訊息，係屬私募具股權性質之有價證券，揆之上揭說明，自屬證券交易法第157 條之1第1項、第4項所稱之重大影響其股票價格之消息，甚明。㈢上揭重大消息成立之時點： ⒈所謂有重大影響其股票價格之消息，依同條第4 項（修正後第5 項）規定，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購（修正後增訂「其具體內容」），對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。主管機關即行政院金融監督管理委員會依此授權，訂頒「證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（99年12月22日修正為「證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（下稱管理辦法），於第4 點（修正後為第5 點）就重大消息之成立時點，規定「事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成立日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日（修正後為「其他依具體事證可得明確之日），以日期在前者為準。」係採取「多元時點、日期在前」之認定方式，其意旨無非在闡明同一程序之不同時間，均有可能為重大消息成立之時點，亦即強調消息成立之相對性。又其訂定理由既明示係參酌美國聯邦最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日）亦可為重大消息認定之時點，則依照美國聯邦最高法院兩件案例TSC 案與Basic 案所建立之判斷基準：⑴若某一事件對公司影響，係屬「確定而清楚」，此際應適用TSC 案界定「重大性」之判斷基準（即「理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素」，或「一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件」）。⑵若某一事件本身屬於「或許會，或許不會發生」或「尚未確定發生，僅是推測性」之性質，則應適用Basic 案所採用之「機率和影響程度」判斷基準。一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。故於有多種時點存在時，認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷何者係「某特定時間內必成為事實」，資為該消息是否已然明確重大（成立）之時點。前揭管理辦法，旨在界定重大消息之成立時點，以符合「法律安定性」以及「預見可能性」之要求，作為司法機關於具體個案裁判之參考，故尚在審理中之案件，均有其適用。 ⒉本件新普公司於95年5月2日公告將以私募方式發行普通股，並由弘鼎創投公司應募500萬股之消息，係屬證券交易法第 157條之1第1項、第4項所稱之重大影響其股票價格之消息，已如前述。惟上揭重大消息成立之時點，如何認定，揆之上開說明，及鑒於公司增資發行新股之方式，本非單一，縱經選定發行新股之方式，其進行亦須經歷一連串處理程序，是公司發行新股之重大消息，於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異，故於有多種時點存在時，認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷何者係「某特定時間內必成為事實」，資為該消息是否已然明確重大（成立）之時點。 ⒊查依新普公司董事長宋福祥、財務長丁惠敏、永豐金證券承銷部國際承銷科經理彭穎慧、證券承銷部副總經理戴家偉、弘鼎創投公司經理陳淵暉等人於本案偵查或原審所述參與新普公司發行新股之過程觀之，堪認新普公司95 年第1次私募增資案，主要係因董監持股太少，經營管理不便，希望引進策略性投資人，而欲辦理增資，故於94年底向建華銀行表達募集資金之需求，希望引介投資人予新普公司，嗣彭穎慧乃先後介紹外資及聯電、威盛創投公司予新普公司洽談，並建議新普公司採行ECB （按即海外可轉換公司債）方式增資，其中聯電旗下創投公司部分，彭穎慧第1 次偕同陳淵暉於95年3月9日前往新普公司與丁惠敏見面，介紹雙方認識，之後因聯電公司表達有投資興趣，彭穎慧則安排第2次95年3月20日雙方最高主管碰面，而與戴家偉及陳淵暉、被告前往新普公司與宋福祥、丁惠敏見面談公司基本面與類似問題，第3 次95 年4月19日，由宋福祥進行公司簡報，並提及偏向以私募方式進行增資，但因新普公司另有與光寶、廣達、威盛等公司接觸洽談，且希望能說服宏達電旗下之威盛創投公司參與投資，而當天亦已由彭穎慧安排與威盛創投公司總經理見面洽談，故當天雖聯電表達參與投資之高度興趣，惟新普公司仍表示內部還在討論中，對象尚未作最後決定，要聯電等候通知，迄同年4 月26日，新普公司仍請彭穎慧安排與威盛創投公司總經理再次見面洽談，因對方要求之折數過低而無共識，經丁惠敏於宋福祥4 月26日返國後向其報告，新普公司內部始於4 月27、28日暫訂由弘鼎創投公司及廣達公司參與私募，並由丁惠敏以電話告知被告無訛（宋福祥部分，見他卷第47至49頁，原審卷㈢第34至40頁；丁惠敏部分，見同上他卷第33至38頁，原審卷㈢第40至40、68至71頁；彭穎慧部分，見同上他卷第124 至126 頁，原審卷㈡第87 頁背面至95頁；戴家偉部分，見同上他卷第120至121頁，原審卷㈡第29至35頁；陳淵暉部分，見原審卷㈡第54 頁背面至64頁）；易言之，95年4月19日被告與新普公司第3次會談時，新普公司董事長宋福祥雖有提及增資方式偏向以私募方式進行，被告亦表達參與投資之意願，惟因新普公司擬發展3C手機產品，首選之策略性投資人為承作宏達電3C產品相關之威盛創投公司，且彭穎慧亦建議新普公司採行ECB 方式增資，故遲至95 年4月27、28日新普公司內部會議確定由弘鼎創投公司參與私募，待丁惠敏於該項消息明確後告知被告，被告始為獲悉（實際知悉）。此由宋福祥、丁惠敏、彭穎慧於偵審所述彭穎慧除於95 年4月19日安排威盛創投公司總經理至新普公司與宋福祥、丁惠敏洽談外，且於新普公司與被告最後1 次會談後，新普公司仍未放棄說服威盛創投公司參與投資，而請彭穎慧安排於95 年4月26日與威盛旗下創投公司再次洽談，希望說服威盛創投公司參與增資，亦足認本案至95 年4月26日止，新普公司仍未決定將由弘鼎創投公司參與本次增資案，殆無疑義。 ⒋揆之上揭重大消息管理辦法第4 條之規定，參酌前述基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，本件重大消息之成立時點，應以95 年4月27、28日新普公司內部確定由弘鼎創投公司參與私募，並由丁惠敏告知被告之時點為基準日。且依事證有疑，利於被告之證據法則，應以95年4月28日為重大消息之成立時點。 ⒌雖新普公司董事長宋福祥曾於偵訊時證稱4月19 日即提及增資方向偏向以私募方式進行等語（見同上他卷第48頁），而戴家偉於偵訊時證稱：第3 次是聯電回去評估後覺得有興趣，透過我們轉達給新普，所以安排第3 次見面，該次有提到ECB 或私募，聯電方面都可以接受，只要有辦法讓他們投資都可以等語（見他卷第120至121頁），暨彭穎慧於偵查證稱：第3 次見面，聯電希望能說服新普選他們，順便提到私募的方式，因為照新普的想法，採私募會比較省錢、省時，股票可以鎖3 年，達到股權集中目的新普則是要確認聯電真的有興趣等語（見他卷第124至126頁），固足認新普公司95年4月19日與被告第3次會談時，宋福祥有提及增資方式偏向採取私募方式，而被告亦表達高度參與意願，然宋福祥除於偵訊時為上揭陳述外，同時證稱：但對象還沒做最後決定等語，且於原審明確證述：「95年4月19日第3次會談時，我們沒有確定要用哪個方案，…本案有與光寶、廣達、威盛、聯電接觸，是在4 月27日或28日內部會議討論比較明確定出來，用私募方式邀請弘鼎、廣達參與，引進策略性聯盟投資人最少持股3 年以上」等語（見原審卷㈢第34至40頁），且依彭穎慧嗣於原審所述：「95年4月19日第3次見面，這次宋福祥花很長的時間介紹大陸常熟廠的計畫及公司簡報，介紹給聯電知道，並談到可能投資的方式，我們永豐金還是建議用ECB，因為用ECB會用到券商，券商就可以收取1％或2％承銷手續費，但是用私募就沒有券商的角色；新普公司有提到要用私募的方式，聯電沒有說什麼，當時新普公司提到可能用ECB ，可能用私募，但是方式還沒有決定，當時應該沒有提到可能用私募的具體對象及金額，會議中聯電有表達他們有高度興趣，新普公司表示內部還在討論中，要聯電等候通知。另當天還有安排威創（宏達電）投資公司與新普公司的人會議，會議內容與聯電那場談的一樣，因為新普公司認為聯電不會帶給他們訂單，新普公司有表示比較想跟威創合作，認為聯電不是首選，但是威創之前有表示沒有興趣投資新普，所以新普公司丁惠敏要求再安排與威創見面，並再約新普公司與威盛的高層即總經理95 年4月26日在我們辦公室見面，會後威創透過我表示還是沒有興趣，95 年4月19日以前，新普公司應該還不確定要用什麼方式增資」，等語（見原審卷㈡第87頁背面至95頁），及戴家偉於原審證稱：「第3 次95年4月19日有威盛及弘鼎公司2個投資公司個別跟新普公司會談，時間是錯開的，新普的想法是找到策略性投資人，宋福祥有做新普公司營運簡報，…被告有告訴我他考慮投資新普公司…」等語（見原審卷㈡第29至35頁），核與宋福祥上揭於偵審所述大致相符，堪認新普公司第3 次與被告洽談後，雖有提及私募之方式，但因新普公司有另與其他公司接觸，且當天亦已由彭穎慧安排在被告之後，再與威盛創投公司總經理見面洽談，希望能說服威盛創投公司參與，故當天雖聯電表達參與投資之高度興趣，惟新普公司仍表示內部還在討論中，對象尚未作最後決定，要聯電等候通知，綜上，足認新普公司95年4月19日第3次與被告洽談時，尚未決定增資之對象無疑。另丁惠敏雖於偵訊時一度證稱：大約是95 年3月份左右確定以私募方式進行云云，然依其於為上揭陳述之後證稱：「建華證券說聯電對我們有興趣，問願不願意談，3 月建華就安排了一個會議，聯電的陳淵暉過來瞭解公司的營運狀況及公司展望，就我跟陳淵暉談」等語（見他卷第34頁），及其嗣後證稱第3次（4月19日）有提到要以私募方式進行增資，及金額大小、價格、折數，還有折價範圍等語（見他卷第34頁），暨上述事證參互以觀，堪認丁惠敏上揭於偵訊時所稱95 年3月份左右確定以私募方式進行云云，應係指建華證券即彭穎慧第1次即9 5年3月9日安排陳淵暉與丁惠敏見面一事而言，而非指新普公司於95 年3月間即確定以私募方式進行增資無訛。是自尚不能以宋福祥、彭穎慧、戴家偉、丁惠敏上揭於偵查或原審所述，遽為被告不利之認定。㈣至證人即新普公司財務部副理陳建良（任職期間94 年4月18日至97年10月3日）固於95 年4月24日下午3時58分許致新普公司董監事參加該公司95 年度第3次董事會之電子郵件暨附件95 年5月2日下午2時之董事會議事錄（草稿）乙份其中議案第三案內容摘要記載「㈠為充實營運資金並加強財務結構，並引進策略性投資伙伴，以增加合作帶來之綜效，擬於95年度以私募方式辦理現金增資。㈡私募股數：1050萬股，私募總金額：預計新臺幣8 億元，私募價格：依「公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項」，私募價格參考價格（係指95年度除權息之後普通股股票價格）以定價基準日前一、三及五個營業日擇一計算之普通股收盤價簡單算術平均數扣除無償配股權，並加回減資反除權後之平均股價之85％～95％為限。三年內不得自由轉讓，本公司於交付滿3年後，擬依據證券交易法等相關規定向主管機關申請本次私募之普通股上市（櫃）交易」等語，有該董事會議事錄（草稿）影本乙份在卷可考（見他卷第13至15頁），惟該電子郵件及其附件董事會議事錄（草稿）係陳建良依丁惠敏之指示發送予董監事之內部文件一節，業據丁惠敏於原審證述在卷，且陳建良於原審證稱：「通知開會之電子郵件及附件董事會議事錄草稿，只發給當時之董監事，並未發給公司以外其他任何人，因依法律規定，開會前7 天要發送通知給董監事，所以在該時發出通知，是丁惠敏要我寄出議程，其中第三點私募內容、私募股數、總金額是丁惠敏給我文字部分，我自己貼上去的。私募方式是我看電子郵件猜測的，因為那個只是發出去，到5月份開董事會才能確定」等語（見原審卷㈢第107至108、113頁背面、115 ），核與丁惠敏於原審證稱：「95年新普公司辦理增資主要是因為當時基於考量要穩定持股，所以往找尋策略性夥伴方面進行。我們有評估包括現金增資、ECB、私募、CB 等方式，永豐金介紹聯電給我們，永豐金安排陳淵暉作初步接觸，雙方確定有進一步談的可能後，所以永豐金安排鄭敦謙與我們董事長見面，見面約有2 次，同時間我們也有與光寶、威盛洽談，還有接觸廣達。95 年4月24日我們內部傾向用私募的方式，但最後還是要看應募對象及內部的共識，電子郵件有提到私募的議案是因為我們還是將整個增資案件往正面的方向進行，要讓董事會先知道狀況，因為這是比較大的案子，若作臨時動議不尊重董事會，這只是一個草案，金額、股數只是讓股東會大約知道方向，沒有通知可能要參與應募的公司，而在董事會7 天前發出通知給董事才合法。至95 年4月27日或28日，理論上應該是已經決定用募資方式了」等語（見原審卷㈢第40至41、68至69頁）大致相符，堪認新普公司於丁惠敏指示陳建良於95 年4月24日寄發上開電子郵件予董監事，僅係將新普公司內部傾向以私募方式增資一事，事先依規定於董事會開會前7 天發送開會通知予董監事，並未發送予公司外之其他任何人，且對於是否確實採用私募方式增資，公司內部尚未決定，迄新普公司95 年4月26日與威盛創投公司再次會談未果後，新普公司內部始於95 年4月27或28日暫訂由弘鼎創投公司及廣達公司參與私募。是依上所述，新普公司既至95 年4月26日仍試圖說服威盛創投公司參與投資，則丁惠敏上開所述其於95 年4月24日指示陳建良寄發上揭電子郵件，純係依規定事先於董事會開會前7天發送開會通知予董監事一節，即非屬無稽。是自難以上開電子郵件遽為不利於被告之認定。㈤另依陳建良於原審證稱：「新普公司95年7月4日新（95）字第0033號簡便行文表函覆櫃買中心所附之新普公司95年度第1次私募增資案補充說明（見他卷第11至12頁），是95年7月4 日櫃買公司林元堯等人來新普公司要求製作，增資案補充說明第1 點的日期都是用推估的方式去推得，製作的時候丁惠敏不在，也沒經過董事長批准，上面的董事長與公司便章是由我保管，我自行用印，因為他們當天就要了。我不知道新普公司是否在95 年2月份就決定是用私募方式籌資，公司內部沒人告訴我。簡便行文表說明第2 點，有提到私募洽談日期（非限於廣達、弘鼎二家）95 年3月上旬，所謂私募洽談日期，我會用4 月份董事會議發電子郵件時往前推，就是會經過評估、洽談的階段，公司的人沒告訴我時間點。說明第3點上面記載私募開會日期95年4月下旬，也是用推估的。說明第4 點這個資料記載私募人員是櫃買中心要求說私募參與4 個字是指比較高階層主管，及後續的聯絡窗口，我才會分這兩部分寫。因為新普公司董事長宋福祥、財務長丁惠敏是確定的，因為這個日期是7 月份開完股東會後，所以知道廣達是馮宏璋、弘鼎是鄭敦謙兩位高階主管，因櫃買中心要我分成兩個，我把我認識的高階主管寫在上面，窗口寫下面。附件的補充說明，不是新普公司真實發生的情況，內容是我個人的評估，不是實際的時程，我不清楚實際時程，我們公司過去沒辦過私募」等語（見原審卷㈢第116至118頁），堪認陳建良所製作寄發予櫃買中心之簡便行文表及其附件私募增資案補充說明內記載私募洽談日期為95 年3月上旬，私募開會日期為95 年4月下旬，私募參與人員弘鼎創投公司為被告鄭敦謙等節，純係陳建良於95年7月4日依櫃買中心之要求，於新普公司股東會通過本件私募增資案後，依其個人認知所推估製作，與上揭各項事證不符，自難遽信為實在。㈥再依丁惠敏於偵訊時證稱：95 年4月27日打電話跟聯電確定（即參與私募），之前有一些基本籌備合約動作在走，且討論要趕上股東會納入議題，就要董事會通過，要7 天前發董事會通知，合約草本是聯電那邊擬的，中間來回修改，最後版本敲定時間應該是27、28日左右等語（見他卷第34至37頁），固堪認丁惠敏於95 年4月27日告知由被告公司參與私募前，已有由聯電提供合約草案，且經來回修改之情形，然依丁惠敏於原審證稱：「…（提示上開筆錄第36頁第15行以下，問：你有提到在95 年4月19日到27日之間，有跟聯電之間做了一個合約的動作，你又提到說合約的草本是聯電那邊擬的，中間有來回修改，你又說股數及價錢都是空白的，這個合約是針對一般條款來修改，請問，你剛才說27、28日才與聯電確定，要聯電參與私募，為何在19到27日之間確與聯電談合約的問題？）這是一個基本的準備工作，就如我前面說我們在選擇各種方式時，我們都要先作蒐集資料及各種準備工作都要先作，這是其中一環。這還不是擬約，這只是基本文件，這是最後要呈股東會、董事會的一個必要文件，這只是一個準備合約的樣本。擬約一定要通過才會簽合約。在19、27日中間確實有與聯電談，我們有跟聯電要合約樣本，聯電有提供給我們」，「（你們向聯電索取合約樣本，是否就會讓聯電知道你們要用私募的方式？）他們要怎麼想我不知道，我們向建華要的私募資料很多，因為之前我們有辦過現金增資、CB，…我們沒有辦過私募，對私募這一部分我們比較不熟悉，所以去要私募的資料比較多，建華應不致於認為我們就要用私募…」，「（提示他卷第36 頁第倒數3-2行偵訊筆錄，問：你在回答檢察官時有說合約的修改是針對一般條款來修改，請問這是何意思？）因為我們要來的是樣本，並不見得是我們的想法，所以針對我們的想法去請教聯電，因為…聯電的法律資源比較多，所以我們去請教聯電要樣本，因為聯電的樣本裡面有一些不是我們的想法，我們就作調整，並請聯電這樣的調整方法、用語是否有問題，再詢問聯電這樣是否符合法律的規定，這就是我所謂合約的修改」，「…（提示他卷第35頁倒數第10行以下，你在回答檢察官問題說4月19 日雙方有共識讓這件事情繼續走下去，但還沒有敲定，至於我們會不會找他，他們資金會不會挹注都不確定，你的意思是否在說在4月19 日這次會議，會不會找聯電參與增資都還不確定？）應該是，因為後面我們還有繼續找別人在談」等語（見原審卷㈢第40至40、68至71頁），及參諸如前所述，新普公司與被告於95年4月19 日洽談後，僅提及偏向以私募方式增資，對於是否確實採用私募方式增資，公司內部尚未決定，迄新普公司95年4月26 日與威盛創投公司再次會談未果後，新普公司內部始於95 年4月27或28日暫訂由弘鼎創投公司及廣達公司參與私募，則新普公司既至95年4月26 日仍試圖說服威盛創投公司參與投資，則丁惠敏上開所述因新普公司沒有辦過私募，對私募較不熟悉，故向聯電要合約樣本，中間並來回修改等情，僅係董事會確定前文件之準備而已，而非雙方於95年4月19 日已達成由聯電旗下創投公司參與私募之協議等情，衡情尚與上市櫃公司為依相關法令召開董事會，常須依議案所需，事前模擬可能狀況，事先準備相關文件以為因應之常情無違，而非無據。是本件亦難以新普公司95年4月27 日以電話向聯電確定由弘鼎創投公司參與私募前，即由被告方面提供基本籌備合約草本，並來回修改一節，遽為不利於被告之認定。㈦被告並未因基於職業關係，獲悉上開重大消息，而指示許怡雯下單買進新普公司股票：查聯電公司投資管理部經理許怡雯於95 年4月24日至同年月28日間，以弘鼎創投公司、宏誠創投公司在宏遠證券公司信義分公司所開立之證券帳戶，向該證券公司營業員陳章能等人下單買進新普公司股票，計弘鼎創投公司買進300 千股，金額2558萬400元，宏誠創投公司買進1090千股，金額9286 萬6900元，嗣新普公司於95 年5月2日下午9時32分許，在公開資訊觀測站揭露「私募發行普通股1250萬股、總金額7億1637萬5000元、應募人弘鼎創投公司、應募股數500萬股，餘洽特定人」之重大訊息後，新普公司股價由95年5月2日之89.6元攀升至95 年5月15日之110.5元，95年5月30日收盤價格103元，迨弘鼎創投公司及弘誠創投公司分別於95 年6月1日至8日間全數賣出所持有之新普公司股票，獲利共計約1612萬8千元等節，固為被告所不否認，惟被告於95 年4月19日與新普公司董事長宋福祥等人會談時，新普公司將以私募方式增資，且將邀請弘鼎創投公司參與應募之重大消息仍未成立，迄新普公司內部決定由弘鼎創投公司參與私募並於95年4月28 日告知被告後，上揭重大消息始為成立，已如前述，且弘鼎創投公司及宏誠創投公司自95 年4月24日至28日間自櫃買中心下單買進新普公司股票，係許怡雯於95 年4月21日上呈簽呈以新普公司主要產品為筆記型電腦用電池組，2005年營收良好，2006 年市佔率可挑戰24 % ，出貨量年增率達38%，市佔率可望成長為全球第一。過去2 年本益比區間約5-11倍，以目前股價計算，本益比約8.6倍，因該公司獲利隱定成長，股價應有相當程度漲幅空間，於目前價格區間，可陸續買進，預計投資金額及股數以不超過1 億元為限，並經被告批示後始下單買進等情，業據許怡雯於偵查中證述在卷（見他卷第74至79頁），且有卷附許怡雯95 年4月21日簽呈影本2份在卷可憑（見本院卷㈠第330至331 頁），另佐以弘鼎創投公司及宏誠創投公司本為創業投資公司，而新普公司提出募資需求，而經彭穎慧介紹予弘鼎創投公司經理陳淵暉後，陳淵暉性亦對新普公司進行基本面及訪視下游廠商等相關產業分析，認新普公司營運前景良好，值得投資，並向被告提出建議，此業據陳淵暉於原審證述在卷（見原審卷㈡第54頁背面至64頁），則被告為弘鼎創投公司及宏誠創投公司董事及總經理，其於陳淵暉提出上揭建議後，及許怡雯於95年4月21 日提出上揭簽呈後，指示許怡雯下單買進新普公司股票，衡情亦與創業投資公司將本求利之常情無違。此由卷附多家證券公司對於新普公司之研究報告亦確實對新普公司評價良好，其中新加坡商瑞銀證券股份有限公司於95 年4月20日出具之研究報告中，亦確將新普公司之目標價格由86元提高至110元，有上揭研究報告附卷可佐（見第17702號偵卷第30至63頁），是被告辯稱指示許怡雯於95 年4月24日至28日間，自櫃買中心買進新普公司股票係基於新普公司營收狀況良好等基本面等情，尚非全然無稽。㈧綜上各情，本件依公訴人所提出之證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有起訴書所指違反證券交易法第157 條之1、第171條第1項、第179條之內線交易等犯行之確切心證，仍有合理之懷疑存在，而無從形成有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。七、維持原審判決之理由：原審以不能證明被告涉有公訴人所指之違反證券交易法第157條之1、第171條第1項、第179 條之內線交易等犯行，而為無罪之諭知，經核並無違誤。雖原判決以「99年6月2日公布之證券交易法第157 條之1第1項規定：『下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出……』，與被告行為時之證券交易法第157 條之1第1項規定相較，增加『以他人名義』買賣亦為內線交易處罰之範圍，顯見舊法之規定並不包括他人股票買賣在內，基於罪刑法定原則之要求，被告行為時之證券交易法第157條之1處罰之客體，應僅限於買賣標的物為該條各款所列之人所有之股票。本件並無證據證明被告個人有買入新普公司股票之行為，許怡雯所下單買入者，復為弘鼎創投公司、宏誠創投公司所有之新普公司股票……被告尚無由成立證券交易法第157條之1、第171條第1項、第179 條之內線交易罪責」（見原判決第16頁）。然證券交易法第157 條之1第1項於99年6月2日修正前之規定，並未明文規定買入或賣出股票應以被告自己名義為之，或股票應屬被告所有為必要。該條於99年6月2日修正，依行政院函送立法院部分條文修正草案對照表暨總說明，該修正係因「衡酌目前行為人交易模式多不以自己名義買賣，實務上認定亦包含以他人名義買賣之行為，爰修正第1 項規定，以求周延及明確」（見立法院第7屆第1會期第13次會議議案關係文書，立法院公報第九七卷第七五期第111至112頁），顯見該條99年6月2日之修正，並非增加「以他人名義買賣」為處罰範圍，而係將原本已包含於舊法規範範圍之「以他人名義買賣」行為予以明文化，使規定更「周延及明確」。原判決遽謂「本件並無證據證明被告個人有買入新普公司股票之行為……尚無由成立證券交易法……第171 條第1項、第179條之內線交易罪責」，固有可議，檢察官上訴指陳原審所採最高法院98年度台上字第1850號判決與最高法院99年度台上字第1153號判決所採見解不同，且證券交易法第157 條之1第1項內線交易禁止之規定，係基於市場論之趨向，一方面旨在維護「資訊平等」，即獲悉公司重大且未公開的消息時，應遵守「公布消息否則禁止買賣」之規則，使市場投資人均有公平獲取資訊機會；另方面依所謂「私取理論」，旨在防止不當使用內線消息。是依內線交易之立法意旨，上開主體在獲悉足以影響股票價格之重大消息後，於重大消息未公布前，為股票之買入或賣出，即應加以處罰，不論係以何人名義為之，否則自然人獲悉重大消息，假借法人或他人名義為內線交易之行為，皆能脫免刑責，實與上揭內線交易之立法意旨相悖等節，亦非無的。然本件依上揭重大消息管理辦法第4 條之規定及前述基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，其重大消息之成立時點，應以95 年4月28日新普公司內部確定由弘鼎創投公司參與私募，並由丁惠敏告知被告之時點為基準日，原審認重大訊息成立日期係董事會決議私募有價證券之日，固與本院不同，惟尚無檢察官上訴所指判決理由未見說明重大訊息成立時點之情形，檢察官上訴認原判決此部分之理由不備云云，容屬誤會。綜上，本件被告於95 年4月24日至28日間，指示許怡雯以弘鼎創投公司、宏誠創投公司名義買入新普公司股票，並於同年6月1日至8 日間全數賣出，既非因基於職業關係，獲悉上開重大消息而買入、賣出上揭股票之內線交易行為，業經論述如上，是檢察官提起上訴，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林弘政到庭執行職務。中華民國 104 年 6 月 24 日刑事第十五庭審判長法官沈宜生法官林婷立法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官賴尚君中華民國 104 年 6 月 24 日

臺灣高等法院102年度重金上更㈠字第10號

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