臺灣高等法院102年度金上更(一)字第6號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 06 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　102年度金上更(一)字第6號上　訴　人
即　被　告　葉斯應
選任辯護人　許富雄律師
王東山律師
上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第5 號，中華民國100 年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第9335號、19559 、26895 號），提起上訴，本院前審判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉斯應犯如附表一編號一至四「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號一至四「主文」欄所示之刑。其中如附表一編號一、二、四部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、葉斯應自民國97年1 月8 日起擔任亞洲化學股份有限公司（下稱亞化公司）董事長（至98年6 月19日止），亞化公司係依證券交易法公開發行有價證券之上市公司（交易代號為1715號），葉斯應並同時擔任亞化公司子公司即創益投資股份有限公司（下稱創益公司，亞化公司持有創益公司99.98 ％股權）、創富投資股份有限公司（下稱創富公司，亞化公司持有創富公司百分之99.98 ％股權）、歡影城股份有限公司（下稱歡影城公司，亞化公司、創富公司、創益公司各持有歡影城公司35％、36％、29％股權）、百歡集娛樂股份有限公司（下稱百歡集公司，歡影城公司持有百歡集公司全部之股權）之董事，且自97年2 月20日起至98年4 月2 日止擔任創益公司及創富公司之董事長、自97年3 月2 日起至同年11月27日止擔任歡影城公司之董事長，受亞化、創益、創富、歡影城、百歡集等公司之委託，負有為該等公司利益忠實執行職務之義務，屬為亞化、創益、創富、歡影城、百歡集等公司處理事務之人。97年8 、9 月間，股市因全球金融因素影響而面臨劇烈衝擊，亞化公司股票亦因賣壓湧現而有股價大幅下跌趨勢，葉斯應為鞏固經營權，即以所持有亞化公司股票設質借款及以融資方式買進部分亞化公司股票，手中持有亞化公司股票將近5 、6 萬張，若亞化公司股價持續下跌，證券帳戶內融資自備款維持率不足，又無力補繳時，將面臨券商賣斷股票取償（俗稱斷頭）、債權人通知補提擔保品、出賣質物、融資追繳等個人資金周轉困難之重大財務危機。
二、葉斯應為增加亞化公司股票買盤，以穩定亞化公司股價並降低其個人重大財務危機之發生可能性，於97年9 月下旬某日，商請其表姊夫邱奕志（經原審判決有罪確定）出資購買亞化公司股票以維持股價，惟邱奕志告以並無足夠現金，雖其本人及其控制之證券帳戶（含邱好妹、邱月香、林永爵、蘇慧雯、邱介旺、鄭友雄、楊細川、黃玲珠、賴清福、周細銀等人開立之證券帳戶，下稱邱奕志集團帳戶）持有大量倚強科技股份有限公司（下稱倚強公司，為依證券交易法發行有價證券之上櫃公司，交易代號為3219號）股票，惟每日交易量小，無法於短期出脫變現，葉斯應即商得邱奕志同意，如可設法出售倚強公司股票，將利用出售股票所得買進亞化公司股票。葉斯應為利用創益、創富公司資金買進邱奕志出售之邱奕志集團帳戶之倚強公司股票以達交換邱奕志以出售倚強公司股票價款買進亞化公司股票、穩定亞化公司股價之目的，明知亞化子公司創益公司、創富公司所為相關投資行為，應經亞化公司財務部門製作投資標的之評估報告，而創益、創富公司於97年9 月25日召開之董事會（兩公司當日出席董事均為葉斯應、張嘉元及檀兆麟）均係授權亞化公司財務部依市場情況執行短期投資，創益公司授權短期投資額度為新臺幣（以下提及之金額，除特別註明幣別者外，均係指新臺幣）3000萬元，創富公司授權短期投資額度為1 億元，投資內容尚非其得擅自決定，竟意圖為自己不法利益及損害亞化、創益、創富公司之利益，違背職務，先擅將創益、創富公司之有權下單人由張嘉元變更為非亞化公司財務部人員之其本人，未經亞化公司財務部門評估，即自97年9 月30日起至同年11月19日止，以違反內控程序之違法方式，動用創益、創富公司資金（邱奕志對於葉斯應動用創益公司、創富公司資金而違反亞化公司、創益公司、創富公司內控程序一節並不知情），自行於附表二各交易日所示委託時間，分別以創益、創富公司名義下單委買，並通知邱奕志以約定價格下單委賣，在上櫃市場買進邱奕志集團帳戶出售之倚強公司股票（該期間各交易日之委買、委賣、成交狀況，如附表二所示），其中創益公司買進倚強公司股票1835仟股（金額合計達3231萬4305元，已超過創益公司董事會前開授權3000萬元額度，其中1490仟股為邱奕志集團帳戶出售），另創富公司買進倚強公司股票3764仟股（其中3172仟股為邱奕志集團帳戶出售），合計由邱奕志集團帳戶買進者達4662仟股（起訴書誤繕為4670仟股，應予更正），合計6613萬6058元，以當時亞化公司對創益、創富公司持有股權均達99.98 ％為計，致亞化公司遭受損害達500 萬元以上，亦生損害於創益公司及創富公司。
三、葉斯應因面臨個人財務之危機重大，於97年9 月7 日以維持亞化公司股價為由，向同時擔任亞化公司及亞化美國子公司ATA （下稱ATA ）董事檀兆麟表示欲向ATA 借款，經ATA 財務主管丁曉芙事先徵詢美國會計師、律師意見，得悉美國法令並未禁止公司借款予私人後，向ATA 借得美金80萬元（
ATA 將美金80萬元匯入葉斯應之花旗銀行臺北分行0000000000號帳戶）；97年9 月中旬某日，葉斯應財務仍陷窘迫，再以防止個人債信問題影響亞化公司形象為由，在ATA 董事檀兆麟、衣治凡、亞化董事張嘉元同意之下，再向ATA 借得美金100 萬元（ATA 將美金100 萬元匯入葉斯應前開花旗帳戶。葉斯應、衣治凡、檀兆麟、張嘉元前開借款部分，業經不起訴處分）。迄97年10月初，ATA 財務主管丁曉芙按規定將前開借貸狀況向亞化公司提出報告，經亞化公司管理處副處長方淑芬與負責簽證亞化公司財務報告之會計師討論，會計師表示此舉與我國公司不得借款予私人之法令相違，需盡快清償，且需於97年第3 季財務報告中予以揭露，亞化公司董事衣治凡、檀兆麟、張嘉元、蕭英怡及監察人蕭慶華乃要求葉斯應儘速還款。葉斯應迫於前開還款壓力及亞化公司97年第3 季財務報告申報時限為97年10月底，乃思如何籌款，以避免財報揭露致使亞化公司股票再下挫，使其更遭跌價損失，恰亞化公司內部有研擬興建光電大樓之計畫進行中，葉斯應明知亞化公司財務部門具有足以應付興建光電大樓支付工程款予承包廠商之能力，無須經由其他公司代為支付相關款項，且亞化公司亦尚未就興建光電大樓案與承包商簽訂工程契約，並無於97年10月底前支付代轉工程款必要，且明知亞化公司97年10月29日董事會係授權由葉斯應、檀兆麟、張嘉元組成之3 人小組，決策研發中心案之所有進行事項，未通過在1 億6000萬元額度內授權董事長進行興建光電大樓案，上開3 人小組亦未曾就興建研發中心案達成任何決議等情；葉斯應為籌款償還其積欠ATA 之前開款項，經商請亦知亞化公司並未就興建光電大樓案與承包商簽訂工程契約，復無於97年10月底前支付代轉工程款必要，且亞化公司財務部門具有足以應付支付工程款予承包廠商之能力，無須經由其他公司代為支付相關款項等情之邱奕志配合，其等乃起意共同基於意圖為葉斯應不法之利益及損害亞化公司利益之犯意聯絡，先由葉斯應與邱奕志於97年10月中旬間談定以亞化公司興建光電大樓名義與邱奕志所經營天籟建設股份有限公司（下稱天籟公司）簽訂楊梅廠光電研發大樓新建工程財務及工程管理委任契約（下稱系爭財務及工程管理委任契約），待亞化公司依約支付第一期代轉工程費4725萬元（含營業稅）予天籟公司後，再由邱奕志將之出借予葉斯應，供其償還積欠ATA 之款項；葉斯應即於97年10月28日提出「因應CIGS薄膜太陽能電池關鍵技術開發，擬興建光電大樓，提請同意在預算1 億6000萬元下授權董事長進行光電大樓新建工程發包及工程管理委任事宜」之提案，並於翌日（即97年10月29日）召開亞化公司董事會討論前開提案，惟該次董事會因衣治凡以1 億6000萬元興建光電大樓之金額過高、應興建研發中心取代光電大樓等由表示反對，出席之董事葉斯應、衣治凡、張嘉元（代表蕭英怡出席）、檀兆麟（檀兆麟因在大陸地區洽公而以電話參與該次開會）乃更改原議案為「案由：為因應亞化未來新產品研發，擬興建研發中心」、「說明：因應亞化未來新產品研發，成立新產品研發決策中心3 人小組（小組成員有：葉斯應、檀兆麟、張嘉元），並興建研發中心，在合理的價位內進行，盡快向董事會報告相關研發計畫」後表決通過（詳如附件十所示），亦即亞化公司董事會係授權葉斯應、檀兆麟、張嘉元組成3 人小組，在合理價位內決策研發中心案之所有進行事宜，並未授權葉斯應在1 億6000萬元額度內決策興建光電大樓案之進行。葉斯應竟違背職務，於3 人小組未達成決議進行興建研發中心案前，向時任董事長特別助理之郭鶴松佯稱：興建光電大樓案業經董事會通過，應於97年10月30日完成核撥第一期工程款等語；郭鶴松（未據起訴）雖不知上開會議情形，然其明知亞化公司並無於97年10月底前支付代轉工程款之必要，且依據亞化公司內部程序，需待董事會決議製作完成後，始進行相關簽核、付款之程序；相關資本支出申請書需先會簽管理處、研發處、特化部；待資本支出申請書完成簽核後，始由採購單位經議價、比價程序擇定簽約廠商，再簽出議（比）價呈核單；議（比）價呈核單之核決權限為亞化公司執行長檀兆麟而非董事長葉斯應；議（比）價呈核單簽核後，始由採購單位簽出用印申請書等情；復明知葉斯應需款孔急而欲藉亞化公司與天籟公司簽訂系爭財務及工程管理委任契約所支付第一期代轉工程款供其個人周轉之用等情，而擔任董事長秘書且曾出席亞化公司97年10月29日董事會之王珮穎（未據起訴）亦明知亞化公司97年10月29日董事會係授權由葉斯應、檀兆麟、張嘉元組成之3 人小組決策研發中心案之所有進行，並未通過在1 億6000萬元額度內授權董事長進行興建光電大樓案，且其非屬系爭財務及工程管理委任契約用印申請書之承辦人，不應由其提出相關用印申請書等情，郭鶴松、王珮穎2 人竟亦違背職務，與葉斯應共同基於意圖為葉斯應不法之利益及損害亞化公司利益之犯意聯絡，由郭鶴松於97年10月29日下午1 時42分以電子郵件同時指示不知情之亞化公司製造處長俞勵才儘速簽出資本支出申請書（俞勵才於97年10月29日下午2 時20分簽出資本支出案申請書）、不知情之亞化公司採購人員潘琳儘速簽出議（比）價呈核單（潘琳於97年10月29日依郭鶴松指示內容簽出議〈比〉價呈核單），其中資本支出案申請書未經管理處、研發處、特化部會簽，即由葉斯應違背職務批定；議（比）價呈核單則由郭鶴松以不配合即解僱等詞脅迫潘琳不經議（比）價程序即擇定簽約對象為天籟公司，且在未檢附亞化公司97年10月29日董事會議紀錄、資本支出申請書情況下，由不具核決權限（依亞化公司總公司核決權限表，資本支出之議〈比〉價金額超過1000萬0001元者，最後核決權限為執行長檀兆麟）之葉斯應於檀兆麟不知情之情況下，違背職務批定；嗣因潘琳以需有正式董事會議紀錄始願簽出系爭財務及工程管理委任契約之用印申請書，郭鶴松乃不法指示非承辦採購人員且無權填具系爭財務及工程管理委任契約用印申請書之王珮穎於97年10月29日簽出用印申請書，經葉斯應批定核准用印後，即由葉斯應違背職務與天籟公司簽訂系爭財務及工程管理委任契約，並完成用印；郭鶴松復違背職務指示不知情之俞勵才結報第一期工程款，再於97年10月30日上午10時52分以電子郵件傳達葉斯應指示，要求俞勵才於97年10月30日當日進行支付第一期工程款4725萬元（含營業稅）之付款程序，再由郭鶴松違背職務要求相關不知情之會計、財務人員於當日製作相關付款傳票，並於當日將系爭財務及工程管理委任契約之第一期代轉工程款4725萬元（含營業稅）匯至天籟公司之土地銀行西湖分行帳戶（帳號為000000000000號），使亞化公司之財產遭受4725萬元之損害，已逾500 萬元。邱奕志則承前犯意，依其與葉斯應談定內容，將前開款項以天籟公司清償前欠邱奕志之股東往來方式匯至邱奕志個人土地銀行西湖分行帳戶（帳號為000000000000號），邱奕志再以借款予葉斯應之方式，將其中4500萬元匯至葉斯應第一銀行民生分行帳戶（帳號為00000000000 號），餘225 萬元匯款至葉斯應花旗銀行臺北分行帳戶（帳號為0000000000號）。葉斯應乃將前開4725萬元兌為美金130 萬元，連同其個人所獲亞化公司配發現金股利，合計美金180 萬元匯還ATA 以償還前欠ATA 款項之本金及利息。嗣98年9 月23日亞化公司與天籟公司簽約解除系爭財務及工程管理委任契約，葉斯應因個人財務問題，無法償還不法支用款項，邱奕志遂自行籌款於簽約同日、同年10月29日分期將4725萬元返還亞化公司。
四、葉斯應於97年10月下旬某日，為籌措資金以支應將屆期之票款，乃向當時已獲亞化公司派為子公司歡影城公司董事長、並任百歡集公司董事長之張嘉元（其自97年11月27日起至98年1 月14日止，擔任歡影城公司董事長，惟亞化公司於97年10月間業已發布內部人事令調派張嘉元擔任歡影城公司董事長；另自97年8 月11日起至98年1 月14日止擔任百歡集公司董事長）商借歡影城、百歡集公司資金，張嘉元即徵詢歡影城、百歡集公司財會人員意見及帳上資金現況，經相關財務主管趙貴來表示歡影城、百歡集公司依法不得借貸資金予私人，並建議改以採購方式為宜，復經相關財會人員黃雅芬、涂麗玲告知歡影城公司帳上有資金150 萬元、百歡集公司帳上有資金250 萬元可資動用，葉斯應、亦為歡影城、百歡集公司處理事務之人之張嘉元均知當時實際負責經營歡影城、百歡集公司之總經理王乃捷等人並無採購禮品規劃，而當時歡影城、百歡集公司復無支出資金採購禮品之必要，亦無於97年12月交貨前即於97年10月底預付全額貨款之必要，葉斯應、張嘉元為籌資以填補葉斯應個人資金缺口及假採購方式行預支全額貨款供被告葉斯應個人周轉之實，竟共同基於意圖為葉斯應不法之利益及損害歡影城、百歡集公司利益之犯意聯絡及行為分擔，先商定由歡影城、百歡集公司按帳上可動用金額向葉斯應經營之巨升實業股份有限公司（下稱巨升公司）採購禮品，再以於97年10月29日預先支付全額貨款方式，輾轉將歡影城、百歡集等2 公司帳上可動用之資金轉交葉斯應供兌付票款使用，張嘉元隨即違背職務指示不知情歡影城、百歡集公司財務經理黃雅芬及百歡集公司會計人員涂麗玲於97年10月29日之前完成禮品之採購、議價、預付貨款等程序，並由葉斯應提供匯款帳號、指示黃雅芬與不知情之巨升公司員工談清玉聯繫比價程序及商請禾季森公司同意向百歡集公司提出報價及擔任該筆採購案之出賣人，葉斯應復違背職務自行指示談清玉就「相框」之採購項目提出報價單以配合黃雅芬進行比價程序，就背信部分不知情之談清玉（經原審判決有罪確定）接受葉斯應指示後，囿於時間緊迫，明知九立工業股份有限公司（下稱九立公司）、亞之榮實業股份有限公司（下稱亞之榮公司）並無參加比價程序之真意，乃自行起意，基於行使偽造私文書之犯意，未經九立、亞之榮公司同意，即接續偽造九立、亞之榮公司之報價單各2
張（其中九立公司部分，以偽造九立公司負責人簽名方式偽造九立公司報價單，每張報價單上各有九立公司負責人偽造簽名1 枚，實際簽名內容因字跡潦草而無從辨認；亞之榮公司部分，以電腦打字繕打亞之榮公司負責人署名之方式偽造亞之榮公司報價單，每張報價單上各有亞之榮公司負責人署名1 枚），再將前開偽造之九立、亞之榮公司報價單及巨升公司報價單、禾季森公司報價單交付黃雅芬而為行使，並就採購相框案提出報價，足以生損害九立公司、亞之榮公司；經形式上比價之結果，分別由巨升公司及禾季森公司得標，黃雅芬、涂麗玲先於97年10月27日分別填製歡影城公司預計於同年月29日以匯款方式預付禮品款150 萬元、百歡集公司預計於同年月29日以匯款方式預付禮品款250 萬元之一般支出請款單；黃雅芬再於97年10月28日檢具前開報價單以填製歡影城公司與巨升公司議定採購相框3000個、總價150 萬元、交貨日期為97年12月之採購單及百歡集公司與禾季森公司議定採購相框5000個、總價250 萬元、交貨日期為97年12月之採購單；前開一般支出請款單、採購單歷經張嘉元、葉斯應違背職務批定後，歡影城公司即於97年10月29日匯款150
萬元至巨升公司華南銀行中壢分行帳戶（帳號為000000000000號），巨升公司再於97年10月31日匯款200 萬元至葉斯應前開花旗銀行臺北分行帳戶，致生損害於歡影城公司之財產；百歡集公司則於97年10月30日匯款250 萬元至禾季森公司元大銀行南京東路分行帳戶（帳號為00000000000000號），禾季森公司再於當日匯款226 萬7573元至葉斯應前開花旗銀行臺北分行帳戶，致生損害於百歡集公司之財產。嗣於97年12月31日，張嘉元以期限屆至而催促巨升公司交貨，葉斯應為應付巨升公司並無足夠相框出貨，乃指示談清玉以巨升公司現有貨品出貨，交付單價為900 元之壓克力文具組504 個（總金額為45萬3600元，不含稅）予歡影城公司以抵充，另交付單價為480 元之壓克力文具組360 個、單價為420 元之壓克力文具組960 個、單價為686 元之壓克力文具組360 個、單價為750 元之壓克力文具組396 個、單價為899 元之壓克力活頁相框100 個、單價為380 元之壓克力筆筒480 個、單價為820 元之壓克力沙拉碗180 個（總金額為153 萬9860元，不含稅）予百歡集公司以抵充；其餘未交付部分之爭議，迄98年11月27日始由歡影城、百歡集公司分別與巨升、禾季森公司簽訂協議債務清償意向書而為處理。
五、葉斯應於98年2 月9 日為處理前開資金周轉之困難，且面臨兌付票款之資金缺口，先向亞化公司表示欲借支其98年薪資600 萬元，遭亞化公司會計人員以違反公司法第15條規定而為拒絕，未能如願；恰其個人財務顧問張瑞珍前於98年1 月間曾以果習投資顧問公司（下稱果習公司）名義提出欲與亞化公司簽訂2 年期、總額600 萬元之財務顧問合約，葉斯應於探悉張瑞珍願貸借簽約所得款項後，明知亞化公司並無委請財務顧問協助整理日常營運、市場推銷、業務發展計畫及進行募資談判之必要，且張瑞珍改以蘇菲亞資產管理有限公司（下稱蘇菲亞公司）名義提出2 年期、總額600 萬元之財務顧問合約（下稱系爭財務顧問合約），其中包含對亞化公司極為不利之第2 條：「本集資及財務顧問協議書經雙方簽訂後即時生效，期間為24個月」、第9 條第1 項：「乙方（指蘇菲亞公司）將被聘為甲方（指亞化公司）募資及財務顧問公司，甲方同時支付乙方不可退還之費用600 萬元（稅外加），於簽約後3 日內支付，作為乙方協助甲方整理其日常營運、市場推銷和業務發展計畫以及為甲方準備集資備忘錄之費用」、第4 條：「本協議書有效期限內，如有正當及合理之理由，任一方均可中止協議書之履行，但必須於90日前以書面方式載明正當及合理之理由通知對方。」均經亞化公司法務人員陳三丰明確指出，葉斯應為圖向張瑞珍借得亞化公司於簽約後即需支付之費用以填補其個人資金缺口，竟基於為自己不法利益及損害亞化公司利益之意圖，於98年2 月18或19日，違背職務指示時任董事長特別助理之郭鶴松推動上開財務顧問合約之簽訂事宜，並指定於98年2 月23日支付款項，郭鶴松遂將上開財務顧問合約交亞化公司法務人員陳三丰審閱，陳三丰乃具體就該合約關於蘇菲亞公司履行方式不明確、終止約定不明、終止後無款項退還約定、蘇菲亞公司責任之免除對亞化公司不利等項，書具法務意見，經郭鶴松轉告葉斯應，葉斯應仍違背職務要求郭鶴松繼續處理該財務顧問合約之簽訂及支付款項程序，郭鶴松（未據起訴）明知葉斯應前開指示係為緩解其個人資金窘迫情狀，而上開財務顧問合約有前開極為不利亞化公司之約定，且是否簽訂該財務顧問合約亦應由亞化公司財務部擬具簽呈等情，竟與葉斯應共同基於意圖為葉斯應不法之利益及損害亞化公司利益之犯意聯絡，由郭鶴松違背職務逕行擬具簽呈，仍保留前開不利亞化公司之契約條款，僅增訂第9 條第2 項：「但由於甲方（指亞化公司）改選董監事在即，乙方（指蘇菲亞公司）同意甲方在98年4 月前董事會若無法通過追認本案，則乙方同意縮短聘任期為1 年，並於甲方通知7 個工作日內返還300 萬元（稅外加）之顧問費。」等小幅度保障亞化公司利益之約定，待前開簽呈經葉斯應違背職務批定後，復由葉斯應於98年2 月23日違背職務代表亞化公司與蘇菲亞公司簽訂系爭財務顧問合約，郭鶴松隨即要求亞化公司財會人員配合於98年2 月23日完成支付款項之程序；經亞化公司管理處處長黃本明於當日簽具「本合約有多條不利亞化條款」、亞化公司管理處副處長方淑芬於當日簽具「目前TSE （指臺灣證券交易所股份有限公司，下稱證交所）已經進公司實地查核，且目前相關單位皆已對於此種財務顧問費用產生質疑，本人表示反對意見」、亞化公司財務經理林建羽於當日簽具「本案為郭代執行長（即郭鶴松）交辦，並要求列為財務部費用，此顧問合約之工作涉及全公司各部門，故建議列為執行長室費用或董事長費用，不應列為財務部費用」、「本案經核准權限已核准，故依辦法用印，但本人不同意此案」等反對意見，郭鶴松仍承葉斯應前開指示，以代理執行長且其有權決定費用歸屬部門為由，強硬要求亞化公司財會人員配合支付款項，亞化公司財會人員迫於無奈，乃開立發票日為98年2 月23日、金額為630 萬元（含營業稅）之支票予張瑞珍，致生損害於亞化公司之財產630 萬元，亦逾500 萬元。葉斯應於得知張瑞珍業已取得前開支票後，即利用藉口搭載張瑞珍前往銀行，趁此機會於車上請求張瑞珍借款500 萬元以解財務危機，經張瑞珍同意並交付前開支票兌得現金中之
500 萬元予葉斯應，葉斯應即用以填補個人資金缺口。
六、案經法務部調查局北部地區機動工作組移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。證人蕭慶華、蕭英怡前於檢察官偵查中所為之證述，業已依法具結等情，有相關訊問筆錄及結文可按（見偵字第19559 號卷59至62、95至98頁），並無違法取供之情事，亦查無顯不可信之情況，當有證據能力，被告及辯護人於本院準備程序主張均無證據能力，然未說明有何顯不可信之情狀或提出任何證據資料以供調查，尚不可採。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據，而刑事訴訟法第159 條之4 規定之特信性文書，即屬傳聞法則之例外規定，該條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。經查，亞化公司法務人員陳三丰就上開財務顧問合約所出具之法務意見，為其就亞化公司內部會簽、承轉之法律文件，經考量對於亞化公司之法律上風險所出具之意見，且於98年2 月間郭鶴松交付該合約之後即已完成、提交相關單位參酌，以對照合約內容加以斟酌、修正，係其本於職務之通常行為，且陳三丰係針對亞化公司與蘇菲亞公司間之法律關係，就上開合約出具法律意見，當無從預見被告將因該合約之簽訂而涉訟，非為本件訴訟所撰擬，應屬業務上所製作之文書，並無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，應具有證據能力；被告及辯護人於本院準備程序主張陳三丰出具之法務意見無證據能力，然未就該等文書有何顯不可信之情狀提出任何證據資料以供調查，亦不可採。
三、下列其餘所用於證明被告犯罪之被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人或於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷一第116 頁反面至134 頁反面），或迄至言詞辯論終結前，均未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告答辯要旨：
（一）被告於本院審理中不否認前揭其於亞化公司、創益、創富、歡影城、百歡集等公司所擔任之職務，併前揭有關擅以創益、創富公司名義購買邱奕志集團帳戶之倚強公司股票，以使邱奕志得款購買亞化公司股票護盤、與天籟公司簽訂系爭財務及工程管理委任契約並支付第一期工程款4725萬元後，向邱奕志借得上開款項、由歡影城、百歡集公司購買禮品並支付價金予巨升、禾季森公司後，向巨升、禾季森公司分別借得200 萬元、226 萬7573元、使亞化公司與蘇菲亞公司簽訂系爭財務顧問合約並支付630 萬元後，旋向張瑞珍借得500 萬元等事實，並就背信行為為認罪之表示，惟矢口否認有何違反證券交易法犯行，辯稱：其無原判決所認定之犯意，其自89年開始買亞化公司股票，到94年當董事時，股票超過3 萬張，97年因對方想要拿下經營權，其買了更多股票；97年發生金融海嘯，到7 月間，亞化公司已實施庫藏股，但負責財務的張嘉元1 次就把兩次庫藏股的額度買完了，實際上卻有其他人趁此大量出脫；9 月間證交所希望董事能買股票穩定股價，所以其才向外找金主，才有本案事情發生；其係因交友不慎，未了解張嘉元背景、太聽信衣治凡所言，過於自負，未徹底了解證交法，而造成此困境，而亞化公司太大，其沒有將心放在財務方面，對證交法程序太大意，原有財產因本案，已成負債兩、三億元，但也從未脫產等語。
（二）其辯護人另辯稱略以：
1.有關買賣倚強公司股票部分，被告與邱奕志間相互買賣倚強及亞化股票之行為，並未觸犯證券交易法第155 條第1
項及第171 條第1 項之規定：
⑴就投資評估面向：被告是在評估倚強的獲利能力及財務結構均優於亞化公司後，方會進場購買。而創富、創益公司平均以每股17.58 元價格購入5599張倚強股票，外資法人在98年12月底至99年1 月初，則是以平均每股約21元投資倚強多達約7000張。於98年4 月22日至99年1
月25日之期間，①曾有高達99個股票交易日之收盤價格均高於每股17.58 元以上。②總成交量亦高達5 萬6423張。換言之，創富、創益公司有很多機會可以出脫持股獲利了結，之所以沒有獲利了結，是其將股票設質之結果，不能以最終結果是賠錢，就要讓被告負起責任。
⑵就買賣時間、張數、金額來說：邱奕志出售倚強股票4675張，而創富、創益公司共計購得系爭倚強公司股票5599張，即被告買的比邱奕志賣的還多19.76 ％，足見被告與邱奕志確實沒有事先就相互買賣倚強公司股票之確定「時間」、「數量」及「金額」等細節為約定。被告與邱奕志的目的僅係單純互相交換持有對方之股票，而顯非在於「意圖」直接或間接操縱影響倚強公司股價，或故為使亞化公司遭受不利益之交易。
⑶與大盤走勢相比，臺灣股市在97年9 月30日至同年11月19日止之36個股票交易日，每日之平均跌幅約0.864 ％，該期間倚強公司股價之每日平均跌幅約0.48％，亦即倚強公司股價與當時之大盤走勢相符。另倚強股價不論是在97年4 月1 日到97年9 月29日，或97年9 月30日至97年11月19日，股價均有漲有跌，且與半導體之走勢相仿，足見被告並無意圖抬高或壓低集中交易市場倚強股價之交易價格，亦無意圖藉股票買賣引誘他人買進或賣出；換言之，被告並無以造成交易活絡假象為手段，對市場供需之自然形成加以人為干擾，對於倚強股價並無操縱行為。倚強公司股價之漲跌乃取決於股票市場之自然交易機制及不可預知之突發事件等多項主客觀因素，非人為之故意操作所致，與被告無涉。
⑷就證券交易法規範對象以觀：創富、創益公司並非是證券交易法所規範之上市公司，被告之行為自不該當證券交易法第171 條第1 項第3 款。
2.有關興建光電大樓部分，97年10月29日之亞化公司董事會議，確已決議通過興建光電大樓案：
⑴由吳獻忠之證述、衣治凡、被告所提供之資料以觀，研發CIGS太陽能薄膜及興建光電大樓之議題由來已久，絕對不是一個假的議題，興建光電大樓也不是被告套取亞化資金的幌子；實際上像台積電因為有跨足研究CIGS太陽能薄膜領域，外資對於台積電之前景一片看好，足見CIGS太陽能薄膜之研究確實有必要性。
⑵不管從：①原審法院99年11月11日勘驗筆錄；②衣治凡、檀兆麟、張嘉元、蕭英怡4 位亞化董事聯名發給經濟部的檢舉信記載「葉董事長利用本公司董事會決議通過楊梅廠光電研發大樓興建工程提案之機會」；③尹章華99年12月20日陳述意見函；④王珮穎的證詞，均應認定亞化公司第20屆第7 次董事會確實有決議通過興建光電大樓案；至於研發新產品之三人小組，則有待董事長召開。最完整之會議紀錄就是光碟片譯文，不應以嗣後經個人不斷修改之版本作為依據。
⑶興建光電大樓的價格落在1 億6000萬元之內，為楊梅廠與會人士所共同決定；俞勵才也證稱頭期款約為總價格的30％，所以第一期款為4500萬元並不高。可見被告不是為了套取資金才將錢匯給天籟公司，否則被告可以任意決定價格，被告之所以會儘速將款項匯給天籟公司，主要目的是要儘早興建此大樓，投入CIGS太陽能薄膜之研究，搶先佔領市場。無奈因董事內鬥嚴重，讓亞化錯失轉型之契機。
⑷針對興建光電大樓之效益評估，雖郭鶴松證稱：亞化公司歷來興建大樓並未經成本效益分析；惟被告興建光電大樓，確實有經過效益評估，包括可以為亞化公司貢獻5 億到100 億元的年營收、減少溫室效應對地球生態產生的危害、創造數百個以上的就業機會。
⑸亞化公司興建光電大樓，並未受有損失：98年9 月亞化與天籟解約，此筆款項業全數歸還，亞化公司並未有損失。實際上被告與邱奕志也沒有要讓亞化受損之意圖，否則天籟公司不會交付4500萬元之本票，邱奕志更不會擔任亞化之保證人。更何況有關研發CIGS太陽能薄膜，亦獲得經濟部之補助，對亞化公司而言，應屬有利。退萬步而言，如認亞化公司有利息上之損害，如以年息5
％計算，從97年10月30日至98年10月29日，所受之利息損失亦不到500 萬元。
3.有關禮品採購案：
⑴百歡集及歡影城公司均非股票公開發行公司，非證券交易法規範之對象。由黃雅芬之證詞可知，亞化公司董事衣治凡對於要付出250 萬元是沒有意見的，只是希望避免關係人交易，從而將巨升改為禾季森，換言之，禮品採購案實質上是得到亞化過半數之董事同意。
⑵由原審被證65號可以得知，百歡集及歡影城公司有採購禮品之需求及前例，應採購何種禮品方屬適當，應由公司管理階層決定，且陳正待及鄭延中均明確證稱，縱使本案是關係人交易，在法律上仍為合法之行為。歡影城、百歡集跟巨升及禾季森間的買賣契約是有效成立的；實際上被告也要給付禮品，僅因百歡集及歡影城公司倉庫當時另有他用而無法放置，最後，相關禮品係因亞化公司之內鬥而遭擱置使用，不能因為此種被告始料未及的結果而反推認定無採購這些禮品的需求。
⑶由歡影城、百歡集公司與被告之公司締結協議債務清償意向書，且歡影城公司已於101 年4 月19日與巨升公司談成和解可知，百歡集及歡影城公司並未因前揭買賣而遭受損害。退步言之，如認受有損害，百歡集及歡影城公司確實有收受禮品，損害金額並未達到500 萬元。
4.針對蘇菲亞財務顧問案：
⑴郭鶴松、張瑞珍均有證述締結此財務顧問契約的背景，主要是因為當時亞化內部董事爭執，檀兆麟辭去聯保之後，銀行開始收銀根，短貸到期不貸，長貸部分也有可能會提前解約。而亞化財務部門無法提出積極的方案，所以被告要求聘管理顧問，針對護盤、借貸、質押、資金調度等等，希望有所助益。
⑵被告為亞化公司負責人，自然有權締結系爭財務顧問合約，且有締結系爭合約之必要性及正當性；且被告離開亞化公司後，亞化公司繼任之董事長仍要求張瑞珍繼續提供服務；況如被告要假借締結財務顧問契約而行掏空亞化公司500 萬元，一定要先徵得張瑞珍之同意方能進行，惟起訴書及原審判決書並未認定張瑞珍為共同正犯，由此可判斷被告與張瑞珍在締結財務顧問合約時，並無掏空亞化公司之相互謀議。張瑞珍借給被告500 萬元，為其代表公司之借款行為，自難以刑事罪名相繩。
⑶張瑞珍為亞化公司提供諸多財務上之有利規劃，並為亞化公司爭取到銀行無擔保之5000萬元貸款，且相較於亞化公司年營業額超過數十億元的情況來說，本案財務顧問契約，並未讓亞化公司遭受損害。雖亞化公司針對此部分具狀向果習投資顧問有限公司（負責人為：張瑞珍）提起返還不當得利之訴訟，案經臺灣臺北地方法院民事庭以99年度重訴字第681 號駁回亞化公司請求，足認亞化公司並未受有損害。
5.亞化公司於97年7 月實施庫藏股期間，亞化公司董事張嘉元一方面擔任買回亞化公司股票之受任人，同時又擔任王偉玲賣出亞化股票之受任人，角色嚴重衝突；而亞化公司董事衣治凡同時為財團法人立青文教基金會之董事，立青文教基金會於此段期間亦賣出大量亞化公司股票，顯然刻意打壓亞化公司合理股價，意圖趁機奪取亞化經營權；被告長期持有亞化股票，未曾賣出，亞化股票遭打入全額交割股，受傷最重的就是被告。
二、經查，被告自97年1 月8 日起擔任亞化公司董事長職務至98年6 月19日止，同時擔任亞化公司子公司創益、創富、歡影城、百歡集等公司之董事，其中97年2 月20日起至98年4 月2 日止，被告亦擔任創益、創富公司之董事長，及自97年3
月2 日起至同年11月27日止，亦擔任歡影城公司之董事長；又亞化公司持有創益、創富公司各99.98 ％之股權，而亞化公司、創富公司、創益公司各持有歡影城公司百分之35％、36％、29％之股權，歡影城公司則持有百歡集公司全部之股權等情，為被告所不否認，並有亞化公司之子、孫公司及相關企業之董監事名單（見調查局卷一第34頁）、亞化集團組織圖及關係企業圖（見原審卷八第24至34頁）創益、創富、歡影城、百歡集公司相關資料（見原審創益公司卷第1 至62頁、創富公司卷第1 至60頁、百歡集公司卷第1 至57頁反面、歡影城公司卷第1-99頁反面）等在卷可參。又97年8 、9
月間，因全球金融海嘯因素，我國股市面臨劇烈衝擊，亞化公司股票亦因賣壓湧現而有股價大幅下跌之趨勢，被告於97年8 、9 月間因亞化公司股價下跌，致其個人將面臨債權人通知補提擔保品、出賣質物、融資追繳、斷頭等個人資金周轉困難之重大財務危機，被告基於前開個人財務狀況，始有自行注資、尋求投資人買進亞化公司股票以增加亞化公司買盤並維持亞化公司股價之必要，有下列證據可佐：
（一）經被告於調詢時陳稱：亞化公司股票於97年9 月初從每股16元跌到12.7元，當時伊已經融資2 萬5000仟股左右，其餘現股1 萬8000仟股則向銀行質借約1 億3000萬元以保持融資維持率，繼續買進亞化公司股票等語（見98年偵字第9335號卷第1 頁）；及於原審自承：伊於97年初出任亞化公司董事長時，持有亞化公司股票3 萬多仟股，後來陸續以融資方式買進，迄97年9 、10月間，以融資購買的亞化公司股票約為持有股份3 萬5000仟股之三分之一，其中又有大約三分之一買在高檔，約每股16元到19元之間；97年8 月20日到同年9 月4 日左右，亞化公司股價突然從每股16元崩盤，有人在大量非理性倒貨，股價賣壓非常沈重，伊從日本光電廠提早回來，召集其他3 名董事開會等語（見原審卷一第81頁、卷五第93頁）。
（二）另經證人檀兆麟於原審審理中證稱：98年8 月中有金融海嘯，當時被告去日本參加一個展覽，卻提早返臺，伊詢問被告原因，被告說股票價錢跌太多，要回臺看看如何護盤；被告真正提及財務困難，係97年9 月4 日，伊、衣治凡、張嘉元及被告在被告辦公室開會，被告說金融海嘯股價很低，要護自己的盤，要向伊借1500萬元，當時伊不想借錢給被告，且當晚要離開臺灣，就說要回美國與太太商量，後來於美國時間97年9 月5 日及6 日，被告打電話到伊住處說現在個人財務很緊，若無法籌到錢，可能會跳票，且需求金額從1500萬元變成80萬元美金，經確認美國法律沒問題，伊即指示ATA 財務主管丁曉芙匯款80萬元美金到被告的帳戶，後來伊於97年9 月17日回臺後，被告又於同年月18日說錢不夠，財務缺口很大，要再借100 萬元美金，若不能借款，會跳票影響到亞化公司等語（見原審卷四第233 頁、235 頁）。
（三）另經證人邱奕志於原審審理中證稱：97年9 月中到下旬間某日，被告來找伊，說是亞化公司董事長，因為金融危機，很煩惱亞化公司股價下跌的問題，另一方面也透露說自己融資買進等語（見原審卷五第128 頁反面）；證人邱奕志於接受調詢時亦陳稱：97年9 月間，亞化公司董事長即被告向伊表示，因金融風暴，所融資購買之亞化公司股票可能會被斷頭，希望伊幫忙買亞化公司股票等語（見調查局卷二第104 頁反面）。
（四）證人張嘉元於原審審理時證稱：伊知道被告向ATA 借了
180 萬元美金，借錢原因是被告買股票買到沒錢交割，情況很緊急，而被告自97年1 月8 日開始擔任董事長後，到97年9 月向ATA 借錢這段期間，前1 、2 個月，被告之財務狀況並沒有特殊狀況，後來股票下跌，被告的財務狀況才有變化，可能有融資的問題等語（見原審卷五第85頁反面、86頁）。
（五）另經證人衣治凡於原審審理中證稱：據伊瞭解，被告在接任董事長後是很認真在買亞化公司股票，伊相信亞化公司股票有給被告帶來困難，但細節不清楚，大家都知道被告有財務危機，被告也曾向伊提過借錢買股票，可能要斷頭等語（見原審卷五第112 頁）。
（六）證人郭鶴松於原審審理中證稱：被告要其付款付這麼快，其知道被告當時在護盤等語（見原審卷六第43頁）。
（七）依據亞化公司在公開資訊觀測站提供董事持股餘額明細資料，顯示97年8 月間，被告持有亞化公司股票5502仟股、全數設質，其內部人及關係人持有亞化公司股票7699仟股、其中設質股數為2121仟股；97年9 月間，被告持有亞化公司股票1 萬5109仟股、其中設質股數為5502仟股，其內部人及關係人持有亞化公司股票7699仟股、其中設質股數為2121仟股；97年10月間，被告持有亞化公司股票1 萬6262仟股、其中設質股數為1 萬906 仟股，其內部人及關係人持有亞化公司股票7699仟股、其中設質股數為2121仟股。參以97年8 、9 月間，亞化公司股價因全球金融海嘯因素而賣壓湧現，且有股價大幅下跌趨勢，被告確於97年9
月上旬、中旬間向ATA 合計借款180 萬元美金，又面臨於97年10月底前償還前開借款180 萬元美金借款壓力等情，顯見被告於97年8 、9 月間確實因個人持有亞化公司股票設質、融資買進亞化公司股票，若亞化公司股價持續下跌，即將面臨債權人通知補提擔保品、出賣質物融資追繳、斷頭等情狀可能發生之重大財務危機等情，均甚明灼。
（八）被告雖辯稱：因股市於97年9 月初已跌到6 千多點，金管會於97年9 月7 日發函，希望能動員董、監事，協助政府穩定股市，其係為亞化公司全體股東利益而有本件前述行為等情；然經證交所以99年12月22日臺證上字第0000000000號函說明：該所於97年9 月8 日以臺證上字第0000000000號函請各上市公司轉交其董監事：「為配合政府致力推動各項因應景氣措施，提振市場買氣，並使股市儘速回歸正常穩健，建請各上市公司董監事於合乎法令規範下購買公司股票，俾期共同振興國內證券市場」之內容，業已敘及係於「合乎法令規範」下購買公司股票，且屬宣導性質，未具強制性，上市公司若未依函文辦理，並不受處分等語（前函見原審卷五第16頁，後函見原審卷一第114 頁）；而被告於原審審理中亦提及當時亞化公司股票體質良好，市場上有人非理性倒貨等語，則被告身為股票體質良好之亞化公司之董事長，僅需穩健領導經營團隊妥適經營亞化公司，為亞化公司賺取高額利潤，以待金融海嘯遠離及非理性倒貨潮結束即可，何以竟捨之不為，多方以非法方式汲汲於借貸、購買亞化公司股票？被告顯為避免個人以設質、融資方式持有之亞化公司股票將因亞化公司股價下挫而發生債權人通知補提擔保品、出賣質物融資追繳、斷頭等重大財務危機，始有本件各注資、尋求投資人買進亞化公司股票以增加亞化公司買盤並維持亞化公司股價必要，其捨本逐末，聲稱係為公司全體股東利益等語，顯為事後卸責之詞，難以憑採。
三、買賣倚強公司股票部分：
（一）前揭除犯罪意圖以外之被告曾商請邱奕志出資購買亞化公司股票以維持股價，因邱奕志無足夠現金，持有之大量倚強公司股票亦無法於短期出脫變現，被告即與邱奕志談定由被告尋求資金在上櫃市場買進邱奕志集團帳戶出售之倚強公司股票；雖被告明知創益、創富公司於97年9 月25日召開之董事會對於短期投資均係授權亞化公司財務部依市場情況執行，且創益公司授權短期投資額度為3000萬元，被告仍於97年9 月30日自行將創益、創富公司有權下單人由張嘉元變更為自己，未經亞化公司財務部門評估，即自97年9 月30日起至同年11月19日止，自行下單以創益、創富公司名義買進倚強公司股票如附表二所示，其中創益公司買進倚強公司股票1835仟股（其中1490仟股為邱奕志集團帳戶賣出，合計3231萬4305元，超過創益公司董事會前開授權3000萬元額度），另創富公司買進倚強公司股票
3764仟股（其中3172仟股為邱奕志集團帳戶所賣出），合計6613萬6058元等事實經過，被告於本院審理中均不爭執（見本院卷二第102 頁反面），並經邱奕志證述無訛，且有如附表十一「壹、買賣倚強公司股票部分」所示之證據資料可稽，此部分事實首堪信為真實。
（二）被告有與邱奕志通謀，同時以約定之價格委託購買、出售倚強公司股票，經被告於偵查中陳稱：買進之時間，由其營業員向邱奕志的營業員照會，說這邊已經有錢等語（見偵字第19559 號卷第50頁），說明其如何與邱奕志為買賣倚強公司股票之聯繫。又依櫃買中心於99年3 月29日以證櫃交字第0000000000號函覆之電子檔資料（見原審卷一第207 頁及置於卷外證物袋光碟片），顯示自97年9 月30日起至同年11月19日止，創益、創富公司（委買）與邱奕志集團帳戶（委賣）間，就倚強公司股票各有如附表二所示相對成交情形，經分析共有184 組創益或創富公司下單委買、邱奕志集團帳戶下單委賣，經撮合相對成交之相對成交組合（詳如附表三各日委託、成交細節分析表所示），其中委託價格部分，除第23、80組之委託買進價格與委託賣出價格不一外，其餘各相對成交組之委託買進價格與委託賣出價格均相同；另其中委託時間部分，除第23組外，其餘各相對成交組之委託買進下單時間與委託賣出下單時間均甚為相近；另其中委託數量部分，第24、25、38至44、48至57、60、63至72、79、82至86、90至92、96、97、107 至109 、115 、116 、121 至123 、131 至134 、
139 至146 、148 、149 、159 至166 、177 至182 組委託買進數量與委託賣出數量亦均相同，參以被告於97年9
月下旬某日商請邱奕志出資購買股票以維持亞化公司股價，因邱奕志無足夠現金，乃謀議由被告尋求資金在上櫃市場買進邱奕志集團帳戶持有之倚強公司股票等節，為被告、邱奕志所坦述，其等合意之目的既在於以賣出邱奕志集團帳戶持有之倚強公司股票籌款買進亞化公司股票，則被告於動用創益、創富公司資金下單時，若未與邱奕志就委託買進、賣出之價格、數量、時間事先約定，則該等資金將可能因公開市場尚有其他交易人參與及股票撮合制度，致流入其他委賣之人而無法輸送於邱奕志轉買亞化公司股票，殊與被告尋求資金之目的相違；且被告用創益、創富公司名義買進倚強公司股票數量為5599仟股觀之，其中與邱奕志相對成交數量為4662仟股（詳如附表二所示），相對成交數量占被告以創益、創富公司名義買進倚強公司股票數量之83.26 ％；再以邱奕志集團帳戶名義賣出倚強公司股票數量為567 萬9650股觀之（櫃買中心前揭函覆等價投資人成交電子檔之資料期間為97年9 月1 日起至同年11月30日止邱奕志集團及呂邱富銀、呂福豐帳戶之所有賣出、買進成交明細資料，如以本院認定之相對成交期間為97年9 月30日起至同年11月19日、呂邱富銀、呂福豐帳戶非屬邱奕志集團帳戶而刪除相關買進部分，可得邱奕志集團帳戶賣出倚強公司股票數量為567 萬9650股），相對成交數量亦占邱奕志集團帳戶賣出倚強公司股票數量之82％；是以其等相對成交數量所占其等委買、委賣數量之絕大比例，可徵被告、邱奕志確有事先約定數量、價格、時間等交易細節或達成可得確定之合意，方足於各該相對成交組中具有前開共182 組委託價格一致、183 組委託時間相近及數十組委託數量相近之巧合。被告雖辯稱創富、創益公司共計購得倚強公司股票5599張，比邱奕志出售倚強股票4675張多19.76 ％，顯示其與邱奕志未事先約定倚強公司股票之確定時間、數量及金額等細節等語；然查，上開被告買進、邱奕志賣出數量之出入，甚或各與相對成交數量略有不一致處，實肇因於公開市場尚有其他人參與交易及股票撮合制度所致，綜觀其等委買或委賣與相對成交之數量，實已十分接近，衡諸前述被告自承之雙方營業員照會情形、其等通謀之目的等項，尚難以前開數量未完全一致之處，資為被告與邱奕志間並未事先就交易價格、下單時間加以約定之認定。
（三）惟並無積極證據證明被告所為意圖抬高或壓低倚強公司股票之交易價格：
1.按證券交易法第155 條第1 項第3 款對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。」之規定，旨在對於在證券交易所上市之有價證券，禁止從事與他人通謀之相對成交行為直接或間接影響集中交易市場某種有價證券交易之價格，亦即防止證券價格因相對成交行為而受操縱。此所稱對交易價格之操縱行為，乃指意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言；其目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾，所作對特定人經濟權之限制。至何者謂「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」，此自證券交易法第155 條第1 項於57年4 月30日訂定時，原規定：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：……（第三款）意圖影響市場行情，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。」嗣於77年1 月29日修正為：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：……（第三款）意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。」並說明本條立法意旨原在防止證券價格受操縱，違反者，應依第171 條規定處以刑罰，惟因以「意圖影響市場行情」為要件，何謂「市場行情」，主管機關與法院見解頗生歧異，致管理及移罰效果不彰，爰將第3 款之「市場行情」修正為「集中交易市場某種有價證券交易價格」，並將第3 款之「意圖影響」參照美國證券交易法第9
條，修正為「意圖抬高或壓低」，以資明確。其後本法於89年7 月19日修正時，其立法理由更闡明：第155 條第1
項第3 款之「意圖」，須與其刻意之炒作行為結合才有構成犯罪之可能等語。
2.經查，依櫃買中心於99年3 月29日以證櫃交字第0000000000號函覆倚強公司股票自97年9 月1 日起至同年11月30日之間成交狀況，於被告、邱奕志達成本案協議而自97年9
月30日開始委託下單之前之每日成交量，最多僅84仟股，最少為24仟股；被告、邱奕志自97年11月20日之後未繼續進行相對成交每日成交量，最多僅46仟股、最少為18仟股；被告、邱奕志於97年10月23日、同年11月11日起至同年月17日未實際相對成交之各營業日之每日成交量，最多僅140 仟股，最少為29仟股；被告、邱奕志達成本案協議而自97年9 月30日起至同年11月19日間實際相對成交各營業日（不含97年10月23日、同年11月11日至同年月17日）每日成交量，最多高達644 仟股，最少67仟股，顯示被告、邱奕志未執行本案相關協議情況時，倚強公司股票之交易量甚低，其等為相對成交其間，存有數日倚強公司股票交易量大幅提高之情；然自97年9 月30日起至同年11月19日止，被告與邱奕志間就倚強公司股票之約定委買、委賣而相對成交張數，佔當日倚強公司股票總成交量之比例，如附表四所示，雖有多日所佔比例逾半，然亦有所佔比例甚微者；參諸後述證人張嘉元證稱被告係以賣掉創益、創富公司持有之正峰公司股票所得資金買進倚強公司股票等情，顯示被告係隨所籌得之創益、創富公司資金多寡，決定其購買之倚強公司股票數量，復因倚強公司股票總成交量低，致有其中數日相對成交所佔比例較高之情形者，故無從僅以此比例推究被告意圖影響倚強公司股票之市場行情。復觀諸倚強公司股票於97年9 至11月間之交易價格（如附表五「開盤」、「最高」、「最低」、「收盤」等欄所示），於97年9 月30日之前，倚強公司股票之各項交易價格，高於被告自97年9 月30日起至同年11月19日止介入操作後之交易價格，至為明顯，而被告、邱奕志開始委買或委賣後各日倚強公司股票交易價格，亦呈現些微調整現象，其每日收盤價與前日收盤價相比，漲跌幅較大者，僅97年9 月30日跌1.4 元、97年10月3 日漲0.95元、97年10月8 日跌0.75元、97年10月27日跌0.7 元、97年10月30日漲0.75元、97年10月31日漲0.55元、97年11月3 日跌0.55元外，其餘漲跌均小於0.5 元，甚而多日無漲跌幅而近於平盤，且該段期間收盤價跌多漲少，再對照每日被告與邱奕志相對成交張數所佔總交易量比例而尋繹其變化，並無交易量大而價格必然抬高之趨勢，在在顯示被告應係參考、順隨市場價格而為交易；再將觀察範圍擴大至97年9 至11月之整體成交價格（如附表五所示），其漲跌幅大致相似，於被告、邱奕志委託買賣期間，並無抬高、壓低價格或使陡起陡降而於其間沖洗獲利之狀況。
3.又起訴事實雖指被告有7 個營業日10次於盤中以高於前盤成交價格委託買進，以影響成交價格（起訴書附表一即原判決附表六，均如附表六左側所列）等情；惟依據櫃買中心99年3 月29日以證櫃交字第0000000000號函覆電子檔資料（見原審卷一第207 頁及置於卷外證物袋光碟片，檔案名稱：投資人有價證券相對應買賣方查詢表）等原始資料所示，邱奕志以其個人名義及其控制之證券帳戶（包括邱好妹、邱月香、林永爵、蘇慧雯、邱介旺、鄭友雄、楊細川、黃玲珠、賴清福、周細銀等人開立之證券帳戶），不包括該附表編號1 、5 、6 、7 、9 所列賣方季珮瑜、季鈺淇、張聰賢、吳秀玉、季家民、季鼎傑、呂福豐等人（其各筆交易相關訊息如附表六之一所示），是其等所出售倚強公司股票之交易，縱由創益、創富公司購入，亦非本件相關之相對成交交易，應予排除；故被告實際以高於前盤成交價格委託買進之股票張數，共計8 次，各所佔當日總成交量之比例，如附表七「有影響股價張數／當日總成交量」欄所示，其中固於97年10月28日達60％，然其餘6
次所佔比例均未超過半數，是否能謂對於當日股價有決定性之影響，實屬有疑；若以自97年9 月30日起至同年11月19日止之查核期間觀之，上開8 次交易張數所佔該期間總成交量之比例，亦僅4.86％，故縱被告有與邱奕志以高於前盤成交價格委託買賣，其對於倚強公司股票股價之影響實屬有限。
4.再查，案發期間雖亦適逢金融海嘯，股市整體下跌，然倚強公司屬半導體產業類別，比較97年9 月1 日起至97年11月30日止倚強公司股票、半導體業、大盤於當時跌幅狀況，倚強公司股票跌幅為28.38 ％、半導體業跌幅為52.54
％、大盤跌幅為44.09 ％（見調查局卷五第97頁反面），倚強公司股票跌幅較諸半導體同類股及大盤跌幅相對縮小；然而愈接近相對成交期間，其所屬產業指數變動，與其所屬產業公司股價變動之相關性當屬愈高，本件有相對成交期間為自97年9 月30日起至同年11月19日止共36個交易日，是本院亦試以相對成交前倚強公司所屬半導體產業之36個交易日（自97年8 月8 日起至97年9 月26日）之指數變動進行比較。依據櫃買中心104 年3 月20日證櫃視字第0000000000號函、櫃買中心104 年4 月20日證櫃視字第0000000000號函顯示：
⑴於97年8 月8 日起至97年9 月26日之無相對成交期間，倚強公司股票的股價變動與其所屬半導體產業大盤指數變動一致，亦即半導體產業指數漲，倚強公司股價亦漲，反之亦然；而倚強公司股價波動程度為半導體產業指數波動之43.56 ％，亦即半導體產業指數跌100 ％時，倚強公司股價跌43.56 ％，反之亦然。
⑵於97年9 月30日起至同年11月19日止之有相對成交期間，倚強公司股票的股價變動，亦與其所屬半導體產業大盤指數之變動一致，亦即半導體產業指數漲，倚強公司股票股價亦漲，反之亦然；而倚強公司股價波動程度為半導體產業指數波動之30.78 ％，即半導體產業指數跌100 ％時，倚強公司股價跌30.78 ％，反之亦然。
⑶本件有相對成交期間之相對成交張數占同期總成交量之比率為55.28 ％，如被告有心拉抬倚強公司股票股價，應具有相當之掌控能力。惟觀之前述分析可知，倚強公司股票於有相對成交期間之股價變動與半導體產業指數變動之比例，較無相對成交期間之比例僅有12.78 ％之差異，如將其他差異原因完全排除，採對被告最為不利之角度而認12.78 ％之差異全因被告相對成交引起，何以相對成交期間相對成交張數占同期總成交量之比率為55.28 ％，而股價變動與其所屬產業指數僅有12.78 ％之差異？再以前述附表七所示相對成交中有影響股價之張數為410 張，而相對成交總張數為4662張，比例僅8.79％，如被告有心拉抬股價，何以相對成交又有影響股價張數占總相對成交張數比例如此低？由此等分析實難顯示被告所為上開相對成交之客觀行為係出於意圖影響市場行情之主觀犯意；亦即無從率以倚強公司股票於97年9 至11月間之跌幅相對小於該2 月半導體業、大盤跌幅，即認與固定買盤之刻意使股價依人為操作而減少跌幅之安排有絕對之因果關係。
5.參以被告與邱奕志間就倚強公司股票之約定委買、委賣，其等通謀交易之目的在於使邱奕志藉由上開股票之出售以獲取資金，被告並使其無法任意借為個人使用之創益、創富公司資金以此購買股票之方式輸送至邱奕志，使邱奕志得以購買亞化公司股票，是其間雖就倚強公司股票形成相對委託之交易，然就前述其等擇為委託交易之價格，並無製造市場交易活絡之假象，亦未影響市場行情，被告以創益、創富公司名義下單委買之金額，亦為邱奕志所明知，尚難認被告存有以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易之意圖，其所為當非在證券交易法第155 條第1 項第3 款之規範目的內。退而言之，被告雖與邱奕志通謀，以約定價格為相對委託行為，其目的既係將創益、創富公司資金不法輸送於邱奕志，而非使倚強公司股票之股價維持於一定價位即俗稱平盤，或有其他俗稱護盤之行為，亦非證券交易法第155 條第1 項第6 款規範之範疇，附此說明。
6.邱奕志雖於原審證稱：當時其所持有倚強公司股票在市場上不太好賣，要賣比較大的數目要蠻久的時間，其若執意賣完，會影響到股價向下，有人要接，才不會有這樣的影響，在正常狀況下，要出脫一支交易量很少的股票，一下賣200 張，會讓該股票跌到跌停板，所以要有人接，比較不會有價格波動的影響；伊賣出倚強公司股票，當然是希望賣高，但也不是說很高等語（見原審卷五第130 頁、卷七第16頁）；然查，股票買、賣雙方互有交易之意願而商妥條件、進行交易，原屬私經濟行為，若無不法，本非所禁，甚而為提昇總體經濟、推動社會發展所應鼓勵、促進之行為，僅因證券市場之建立，公開發行公司與市場交易量質隨著國家經濟成長而逐日增加，投資買賣者日眾，為保護善意之有價證券取得人或出賣人免因受對方或第三人之虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為而遭受損失，因而設有主管機關及專責機構，除配合市場之發展而加強投資服務，亦增加證券交易之安全，以維繫市場機制，被告本欲利用公開市場來短期去化邱奕志集團帳戶持有之倚強公司股票以籌資，而倚強公司股票交易量於上開自97年9
月30日起至同年11月19日之期間內，於有相對成交之時，其成交量亦因而增加，此係被告、邱奕志2 人商妥同時委託交易之結果，然是否必將因而導致倚強公司股價大幅下跌，仍非無疑，衡以前述各項分析，尚難以此量增而價格未達跌停板，及邱奕志對於價格之臆測，即推認被告執行與邱奕志間之協議行為，確有抬高倚強公司股價以使倚強公司之股價不因供給增加而下跌之操縱股價意圖。
7.公訴意旨就買賣倚強公司股票部分，犯罪事實固提及「被告有7 個營業日10次於盤中於高於前盤成交價格委託買進以影響成交價格，被告影響倚強公司股價情形，詳如起訴書附表一所示（原判決移為附表六，本院亦將重新查核之結果列於本判決附表六、六之一，並重為分析其比例如附表七），惟於起訴書所犯法條欄並未引用證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，而依附表七所示，被告於97年9
月30日起至同年11月19日止以創益、創富公司名義委託買進倚強公司股票之整體交易內容，有影響股價張數所佔該期間總成交量之比例，僅4.86％，而為少數，故本案亦難認被告有違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之犯意，附此敘明。
（四）被告係基於為自己不法利益及損害亞化、創益、創富公司利益之意圖而為：
被告、張嘉元及檀兆麟於97年9 月25日均以所擔任創益、創富公司董事之職而出席創益、創富公司董事會，會中達成決議，授權總公司（指亞化公司）財務部依市場狀況執行短期投資，創富公司額度為1 億元，創益公司額度為
3000萬元等節，有創益及創富公司97年9 月25日之董事會紀錄（見調查局卷三第158 、276 頁）在卷可參，該等投資程序、權限、額度，當均為被告所明知，被告並非亞化公司財務部人員，卻於97年9 月30日經由葉蓁蓁寄發電子郵件告知亞化公司內部人員，將創富、創益公司有權下單人改為被告本人（該電子郵件見調查局卷三第157 頁），並自97年9 月30日起至同年11月19日止，未經亞化公司財務部門評估，即自行下單以創益、創富公司名義買進前述包含與邱奕志集團帳戶相對交易之倚強公司股票，其中創益公司部分交易金額合計3231萬4305元，並超過前開董事會授權之3000萬元額度。並經證人張嘉元於原審證稱：伊於被告進入亞化公司擔任董事長之際，進入亞化公司擔任董事、董事長特別助理，之後被被告換到歡影城、百歡集公司擔任董事長，伊擔任董事長特別助理期間，係負責管理亞化公司財務及投資上之事務，創益、創富公司部分，很早即由董事會或董事長授權伊下單，創益、創富公司本來有投資一些基金及正峰公司股票，但因金融風暴而沒有賺到錢，後來被告表示其為董事長，就直接下單賣掉創益、創富公司持有之正峰公司股票；而在伊以創益、創富公司名義買進正峰公司股票、奧古斯都基金前，亞化公司財務經理會提投資評估及金額上來，經伊與財務部門討論後才去執行，創益、創富公司之投資金額有上限，這是公司治理的相關規定等語（見原審卷五第84頁反面、87至91頁）；另經證人檀兆麟於原審證稱：伊問被告為什麼要買倚強公司股票，被告說倚強公司是電子公司，獲利前景良好，叫伊管好本業，不用擔心，伊有提醒被告說已經超過限額，並提醒被告按公司規定，要投資任何標的，事先要經過評估、董事會開會通過，才可以在額度之內讓財務主管下單，等伊知道被告取消張嘉元下單權力，還將張嘉元調到百歡集公司當董事長，再把下單人改為被告自己，伊覺得很不應該，曾要求被告召開董事會，但被告沒有召開等語（見原審卷四第236 頁）。被告同時擔任創益、創富公司董事及亞化公司董事長，竟基於個人財務狀況將因亞化公司股價下挫而發生重大危機，經如前述與邱奕志達成協議，由被告籌資邱奕志集團帳戶持有之倚強公司股票，以換取邱奕志使用出售倚強公司股票所得價款買進亞化公司股票後，擅自變更創益、創富公司有權下單人為非亞化公司財務部人員之自己，且未經亞化公司財務部門進行評估即自行下單買進倚強公司股票、投資額度超過創益公司授權額度等違背職務行為，顯係為自己不法利益及損害亞化、創益、創富公司利益之意圖而為，彰彰明甚，要堪認定。
（五）被告所為已損害亞化、創益、創富公司之利益：
1.按已依本法發行有價證券之公司董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職務掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，故有現行證券交易法第171 條第1 項第3 款之增訂，加重該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責之刑度，由刑法最高處5 年以下有期徒刑之罪改列本法，提高為處3 年以上10年以下有期徒刑，由此增訂證券交易法第171 條第1 項第3 款之立法理由，可知證券交易法第171 條第1 項第3 款係針對公開發行公司之董事、監察人及經理人涉犯刑法侵占、背信罪之加重規定。比較證券交易法第171 條第1 項第3 款證交背信與刑法第342 條第1 項一般背信之構成要件，證券交易法第171 條第1 項第3 款固無「致生損害於本人之財產或其他利益」之要件，然參諸證券交易法第171 條第1 項第3 款之立法理由係為嚇阻公開發行公司董事、監察人及經理人利用職務掏空公司資產，且避免嚴重影響企業經營、金融秩序及損及廣大投資人權益，始有加重刑法處罰之立法目的，若公開發行公司董事、監察人及經理人所為背信行為未生損害於本人之財產或其他利益，則當無繩以證券交易法第171 條第1 項第3 款加重處罰之必要。況證券交易法第171 條第1 項第3 款之立法理由中復敘明其係就行為人涉犯刑法背信之加重規定，亦可知證券交易法第171 條第1 項第3 款證交背信構成要件中應包含刑法第342 條第1 項所定「致生損害於本人之財產或其他利益」之構成要件。
2.至於致生損害本人之財產或其他利益範圍是否限於公開發行公司本身，或擴及公開發行公司之子公司、從屬公司或關係企業一節，參酌前開證券交易法第171 條第1 項第3
款之立法理由，其加重處罰之原因在於公開發行公司之資產遭掏空將影響企業經營、金融秩序與廣大投資人權益，而以公開發行公司之子公司、從屬公司或關係企業與公開發行公司本身彼此間之關係著眼，公開發行公司與其子公司、從屬公司或關係企業之間，或公開發行公司之子公司、從屬公司、關係企業彼此間，或多或少具交互持有股權、彼此利益交流、資源共享之關係，故對公開發行公司之子公司、從屬公司、關係企業之違背職務掏空公司資產行為，亦應對公開發行公司資產產生直接或間接之影響，並致生損害於公開發行公司之財產或其他利益，是證券交易法第171 條第1 項第3 款致生損害本人財產或其他利益之範圍除公開發行公司本身外，亦應包含公開發行公司之子公司、從屬公司及關係企業，較與立法意旨相符。故就本案而言，並不能以被告使用資金為亞化公司子公司創益、創富公司資金，而創益、創富公司並非屬公開發行公司等節即排除證券交易法第171 條第1 項第3 款規定之適用。3.惟證券交易法第171 條第1 項第3 款所定已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人之身分要件，為法文所明定，是自以行為人具有公開發行公司董事、監察人或經理人之身分要件為必要，若行為人為公開發行公司子公司、從屬公司或關係企業之董事、監察人或經理人，而不具備公開發行公司董事、監察人或經理人之身分，復未與具有公開發行公司董事、監察人或經理人身分之人共犯違背職務行為，其所為之違背職務行為，僅能以刑法第342
條背信罪論處，亦甚顯然。
4.另按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件；刑法第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言，但財產權益則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。本案被告為個人不法利益，以亞化公司子公司創益、創富公司資金買進倚強公司股票，業如前述，亞化之子公司創益、創富公司固因前開交易行為而取得倚強公司股票之所有權，然以被告於97年11月19日背信行為終了時情況以觀，亞化子公司創益、創富公司之現金因買入倚強公司股票後，即無法做其他更有利於亞化、創益、創富公司之使用或投資，依前開說明，被告前開違背職務之行為致生損害於亞化、創益及創富公司之財產一節，已堪認定。又被告以創益、創富公司買進倚強公司股票後，並未繼續依短期投資目的，以該等有價證券為標的進行任何財務上之操作，益徵其目的在於將亞化公司及其子公司即創益、創富公司之資金轉出，故於資金轉出行為終了時，已然造成損害；事後倚強公司股價可能上漲，亦可能下跌，致或有高於創益、創富公司買入成本之情況，該股價之波動，係於被告違背職務行為終了後之其他因素所致，或可作為損害額度之觀察指標之一，然尚難憑事後倚強公司股價若何、市場波動情形，回溯認定前已成立之背信行為是否生損害於亞化、創益及創富公司，被告此部分辯解，難以憑採。
5.又雖亞化公司於101 年5 月8 日( 101)亞化字第57號函覆稱：原提供予南亞公司擔保之銀行保證，因98年2 月26日遭打入全額交割股後銀行拒絕續保，因此該公司為向南亞公司順利取得原料，另行提供1600萬元之定存單及創益、創富公司所持有倚強公司之5698張股票給南亞公司作為擔保品；嗣後該公司於99年4 月21日恢復交易後，銀行逐漸同意再向南亞公司提出保證，該公司才分別於98年12月3
日、99年10月8 日解除倚強公司股票質權之設定等情（見本院前審卷三第136 至137 頁）。及依南亞公司101 年5
月10日南塑經一字第SAB20002號函覆稱：98年2 月25日以前，亞化公司向該公司提供之擔保品為德宏公司股票1 萬8309張及亞化公司股票1 萬1000張，擔保金額共計2 億4366萬8000元；98年2 月27日亞化公司提供定存單1600萬元供該公司設定質押，98年3 月11日亞化公司提供倚強公司股票5698張，供該公司設定質押擔保金額6780萬6000元，98年4 月24日塗銷亞化公司股票1 萬1000張之質押擔保，99年3 月3 日塗銷德宏公司股票1 萬8309張擔保設定，99年10月7 日塗銷倚強公司股票5698張擔保品設定等語（同前卷第138 至139 頁）。可知創富、創益公司持有上開倚強公司股票，係於98年3 月11日由亞化公司提供南亞公司作為購料之擔保品，此時點既在被告購入倚強公司上開股票後甚久，且在亞化公司於98年2 月底被打入全額交割股之後更久，則該股票並無法在購入後、長達9 個月期間之高價位時點出售以變現，純屬被告所經營亞化公司操作不當所造成，自難據為被告上開所為未生損害於亞化公司之有利認定，被告辯稱倚強公司股票係因質押而無法處分，並非因倚強股票低於購入價格而不能處分，被告已於98年4 月22日起將亞化集團事務治理權移轉予副董事長李光弘等語，均難採取。
6.被告另辯稱其曾詳細參閱倚強公司96年度財務報告及各財經媒體於96年底對倚強公司獲利能力、未來發展之報導而加以評估，外資法人亦於98年12月起至99年1 月初以每股均價21元大量買進倚強公司股票等語。然被告教育程度為國立成功大學地球科學系畢業，於擔任亞化公司董事長職務前，係於75年成立之巨升公司擔任負責人，於96年間成立騰龍投資有限公司、恆星能源科技股份有限公司並擔任負責人等學、經歷背景，為被告於接受調查員詢問時自承明確（見偵字第9335號卷第1 頁），並有被告簡歷表可憑（見本院前審卷三第70頁）；被告亦於原審陳稱：亞化公司工作分配，伊負責研發、開發；張嘉元負責股票、投資、業外投資；衣治凡負責土地；檀兆麟負責本業等語（見原審卷四第244 頁反面），由被告前開學、經歷觀之，難認被告具備法人財務方面之專業知識；參諸現代公司運作相關業務、財務內容繁複，分別牽涉到各種專業領域之專業知識，絕非董事長或決策者一人或少數人所得樣樣精通，故有公司分層負責及專業分工之設計，透過設置各種專業部門、聘任各種專業人員方式，由各種專業人才蒐集各種專業資料，再加以評估、分析，並提出建議，使董事長或決策者能於充分瞭解各種決策方案優缺好壞之情況下形成對公司最有利之決策；本案被告既難認具有法人財務方面之專業知識，卻捨亞化公司專業財務部門評估而逕自決策買進倚強公司股票，且該創益、創富公司資金之運用，摻有甚為濃厚之個人不法利益因素，其目的在使邱奕志獲取資金，業如前述，實難以被告或曾參考倚強公司96年度財務報告及各財經媒體報導而認其行為具有合法正當性。被告辯稱：創富、創益公司平均是以每股17.58 元價格購入5599張倚強股票，外資法人於98年12月起至99年1 月初，以平均每股約21元，投資倚強公司股票約7000張等語，為本件案發後之情狀，時空環境等各客觀因素均與本案不同，亦難以事後之外資法人行為即認被告於97年9 月30日起至同年11月19日之行為具有合法性，被告前開辯解，亦難憑採。
（六）被告前揭對亞化公司之證交背信行為，已致亞化公司遭受損害達500萬元以上：
1.被告自97年1 月8 日起至98年6 月19日擔任亞化公司董事長職務，而其於98年2 月26日因亞化公司遭打入全額交割股後銀行拒絕續保，故將創益、創富公司持有之倚強公司5698張股票供南亞公司設定質押擔保金額6780萬6000元等情，已如前述，以該等倚強公司股票買進成本9845萬0363元觀之，與其所擔保之金額顯差距500 萬元以上。
2.或謂，該等股票所擔保之金額，未必表彰該等股票之實質經濟效益，故本院進而分析被告因擔任亞化公司董事長職務而存有得處分亞化公司及其子公司財產之權限屆期之日即98年6 月19日之倚強公司股票股價：
⑴創益、創富公司於98年6 月30日持有倚強公司股票股數雖為1893仟股、3805仟股，較被告自97年9 月30日起至同年11月19日止分別以創益、創富公司名義下單買進倚強公司股票1835仟股、3764仟股，各多出58仟股、41仟股，參諸倚強公司97至103 年度間，除97年度有盈餘轉增資外，餘無盈餘轉增資之情形；而97年盈餘轉增資發行新股，股票停止過戶起訖日期為97年8 月13至17日，除權、除息交易日為97年8 月11日，權利分派基準日為97年8 月17日，均在本案買進倚強公司股票之前，故上開差額58仟股、41仟股，皆與本案無涉，下述仍以被告自97年9 月30日起至同年11月19日止之期間以創益、創富公司名義買進之1835仟股、3764仟股為計算，共計
5599仟股，成本9845萬0363元。
⑵依櫃買中心104 年3 月20日證櫃視字第0000000000號函所示倚強公司股票於98年6 月間之交易資訊（如附表九所示），其中98年6 月18、19日等2 日，倚強公司股票收盤價均為14.95 元，較前一日漲跌幅各為-0.05 元、0 元，漲跌幅各為0.33％、0 ，最高成交價則均為15元，最低成價各為14.5元、14.7元，故採最有利於被告之每股價格15元為計，被告利用創益、創富公司資金，以創益、創富公司名義下單買進倚強公司股票5599仟股，於98年6 月18、19日等2 日之市價均為8398萬5000元（15元×5599仟股），較之原購入成本9845萬0363元，已
損失1446萬5363元。而亞化公司對創益、創富公司之持股比例均為99.99 ％，因此亞化公司損失為1446萬3916元（1446萬5363元×99.99 ％），顯逾5 百萬元。
（七）至被告、邱奕志以買賣倚強公司股款轉而買進亞化公司股票，就亞化公司股票之買賣是否亦涉嫌違反證券交易法部分，固被告、邱奕志買賣倚強公司股票之目的，在於籌措資金以買進亞化公司股票，然邱奕志於賣出倚強公司股票並籌得資金後，究如何謀議、操作買進亞化公司股票以維持股價，當屬被告與邱奕志另行起意範疇，與本件買賣倚強公司股票並無一行為關係（臺灣臺中地方法院檢察署檢察官亦認係屬相牽連案件關係，另以臺灣臺北地方法院檢察署98年偵字第12838 號、99年度偵字第27327 號就被告、邱奕志買進亞化公司股票部分為追加起訴），該部分復未經原審裁判，本院自無從於本案併加審究，附此敘明。四、被告簽訂光電大樓財務及工程管理委任契約部分：
（一）此部分關於如何向ATA 先後借得美金80萬元、100 萬元，嗣因違反我國法令，被告乃受還款壓力及97年10月底之亞化公司97年第3 季財務報告申報時限所迫，又亞化公司內部雖有研擬興建光電大樓之計畫，然未曾召開三人小組會議，被告亦知悉亞化公司財務部門具有足以應付興建光電大樓支付工程款與承包廠商能力，無須經由其他公司代為支付相關款項，且亞化公司並未就興建光電大樓案發包，或與任何承包商簽訂工程契約，仍與邱奕志談定由亞化公司以興建光電大樓名義與天籟公司簽訂系爭財務及工程管理委任契約，並於天籟公司收取亞化公司支付第一期代轉工程費4725萬元（含營業稅）後，由被告借用此筆款項以償還積欠ATA 之款項；被告即於97年10月28日提出「因應CIGS薄膜太陽能電池關鍵技術開發，擬興建光電大樓，提請同意在預算1 億6000萬元下授權董事長進行光電大樓新建工程發包及工程管理委任事宜」之提案，並於97年10月29日召開亞化公司董事會討論，由被告、張嘉元（張嘉元復代表蕭英怡出席）、衣治凡、檀兆麟（因在大陸地區洽公而以電話參與該次開會）出席參與討論，並有董事長秘書王珮穎、葉蓁蓁、財務經理林建羽列席，事後被告即以興建光電大樓案業經董事會通過為由，指示其特別助理郭鶴松應於97年10月30日完成核撥第一期工程款；及被告明知亞化公司有如事實欄所載關於內部會簽、核決、付款之程序及各權責單位，仍由郭鶴松如何指示、製造處長俞勵才如何依指示簽出資本支出案申請書、採購人員潘琳如何依指示簽出議（比）價呈核單、未經相關部門會簽即由被告批定、郭鶴松指示潘琳未經議（比）價程序即擇定簽約對象為天籟公司，復如何闕漏相關文件仍由不具核決權限之被告批定，再由非承辦採購人員且無權填具系爭財務及工程管理委任契約用印申請書之王珮穎簽出用印申請書，經被告批定後，而由被告代表亞化公司與天籟公司簽訂系爭財務及工程管理委任契約，郭鶴松復如何傳達被告指示俞勵才結報第一期工程款4725萬元（含營業稅），如何由會計、財務人員匯至天籟公司帳戶，再經邱奕志匯至其個人帳戶，再分別將4500萬元、225 萬元匯至被告帳戶而借予被告，被告將該等款項連同其個人獲亞化公司配發現金股利匯還ATA 以償還前欠ATA 款項本金及利息；嗣亞化公司與天籟公司簽約解除系爭財務及工程管理委任契約，邱奕志並自行籌款返還亞化公司4725萬元等情，為被告所不否認，核與證人邱奕志、張嘉元、檀兆麟、林建羽、王珮穎、方淑芬、亞化公司會計經理陳正待、亞化公司會計副理鄭延中、俞勵才、潘琳、郭鶴松、衣治凡於原審或本院前審中證述、證人蕭英怡、蕭慶華於偵查中證述情節均相符合，並有如附表十一「貳、簽訂光電大樓財務及工程管理委任契約部分」所示之證據資料可稽，此部分事實首堪信為真實。
（二）被告主導由亞化公司與天籟公司簽訂系爭財務及工程管理委任契約，並儘速支付第一期工程款4725萬元之目的，在於解除其個人受ATA 催討還款之財務危機：
1.此經被告於原審先後陳稱：光電大樓部分快速支付款項予天籟公司，是要趕快還款給ATA ，怕財報揭露美國借款事宜等語（見原審卷四第244 頁）；及對所詢是否在沒有工程合約情況下，將亞化的錢抓一個數字先付給天籟，再由天籟以股東往來還給邱奕志，邱奕志再出借予其一節，答稱承認該事實，及表示天籟公司跟亞化公司間的契約，存有為其需要用錢之因素而設計出來等語（見原審卷五第52頁）；另供稱：即使依照合約，理論上付給天籟公司的錢，愈慢付對亞化公司愈好，這麼快付錢且付這麼多，一部分是因為其要用錢，因邱奕志可以幫其的忙，其才這麼快付錢，其有點違背股東對其的託付，當時考慮因素很多等語（見原審卷五第300 頁），已供承上開委任契約之匆促簽訂、第一期工程款4725萬元之迅速支付，均係迫於其個人之財務危機，並不符合亞化公司當時之需求及利益。
2.另經證人邱奕志於原審證稱：97年10月初，被告打電話來說亞化公司有一個光電大樓案，想請伊監工，約伊前往亞化公司臺北辦公室，伊在被告臺北辦公室也碰到艾瑞設計公司之吳獻忠，伊有看到整個相關設計案大致就緒，包含還有做了一些預算出來，伊想監工屬建設公司業務之一，當時就答應下來，天籟公司僅負責監工，不包含發包；接著於97年10月中時，被告到天籟公司向伊提及個人財務問題，並表示有向亞化美國子公司借款美金180 萬元，要由被告個人負責償還之內容，被告並提及是否可利用這個合約之訂金4500萬元先借其周轉償還亞化美國子公司，伊想錢最後是匯到亞化美國子公司，還在亞化公司體系中，又可以幫被告解決問題，應該沒有問題，因伊知道「建照執照尚未申請，工程約也不可能簽」，所以伊估算離正式付款時間還有大約2 、3 個月，等被告之後返還款項，應來得及支付代轉工程款；之後即由天籟公司與亞化公司簽訂系爭財務及工程管理委任契約，由天籟公司負責監工及財務管理，關於代轉工程款部分，第一期代轉工程款4500萬元係按照吳獻忠提出預算1 億5000萬元的三成計算，第二期以後按工程進度付款，這些條文是亞化公司提出的，要與亞化公司簽訂的契約條款，由天籟公司擬好傳給被告，被告改好再給天籟公司；於97年10月30日簽約當天，第一期代轉工程款4725萬元就由亞化公司撥到天籟公司帳戶，因伊與天籟公司有股東往來，天籟公司就以償還股東往來名義將款項匯到伊帳戶，伊再用個人名義將款項借給被告，而亞化公司如此快速付款之原因，係因被告要使用的關係；若未簽訂系爭財務及工程管理委任契約，伊是否會借款給被告部分，以當時伊財力狀況，現金可能沒有那麼多，天籟公司當時之資產也蠻多的，小錢是有，但天籟公司當時有的現金還不到4500萬元等語（見原審卷五第46至51頁），益徵當時亞化公司並未簽訂任何關於光電大樓之工程契約，毫無付款之必要，該等過程實出於被告需款孔急而可從中釋出亞化公司資金以支應其個人之借款。
3.觀諸系爭財務及工程管理委任契約第5 條記載：「款項給付：一、甲方（指亞化公司）應依工作計畫及進度配合辦理下列事項：⒈提供工程決標預算及與包商之合約。⒉提供每期工程進度及現場監工之實際完工比率。⒊按工程進度付款給乙方（指天籟公司）（工程費加計第四條依比率分攤之委任酬金）。二、乙方應配合工作進度計畫及雙方同意之期限代為轉付本約各項應付之款項：⒈第一期代轉之工程費為4500萬元整（包括工程設計費、設備代訂費及工程材料儲備費等詳如附件）。⒉第二期後依工程進度代為付款。」僅說明第一期代轉工程款金額4500萬元，及按工程進度付款之支付條件，並未提及確切應付款日期，而光電大樓案於97年10月間並未與任何承包商簽訂工程契約，亦為被告、邱奕志所是認，且據證人吳獻忠於原審證述明確（見原審卷五第30至36頁），證人邱奕志於原審時亦稱：伊知道建照執照尚未申請，工程約也不可能簽等語，均顯示亞化公司既無任何工程進度存在，即無須支付任何工程款項，遑論有委請天籟公司代轉之必要。又相關工程契約之進度掌握、付款事宜，為一般公司財務部門日常所得處理業務之一，亞化公司財務部門亦具有按相關工程契約進度付款之能力，為被告、邱奕志所坦承。證人方淑芬於原審時亦證稱：伊為亞化公司管理處副處長，自認亞化公司財會制度健全，只要有單據、合約、驗收，付錢當然有能力等語（見原審卷四第313 頁），是就本案興建光電大樓案而言，亞化公司實無何於97年10月底支付第一期代轉工程款4725萬元（含營業稅）予天籟公司，或委請天籟公司代為支付工程款之必要，此等情節當均為被告所明知。
4.然經證人郭鶴松於原審證稱：伊於97年間擔任被告董事長之特別助理，97年10月29日董事會開完後，被告告知伊該光電大樓案已經通過，還丟一份與天籟公司間之合約給伊，要伊交辦下去，且要求伊追蹤於97年10月30日完成付款，當時該案好像金額是1 億6000萬元，為何變成1 億5000萬元，伊並不知情，當時是要支付30％款項及稅等語（見原審卷六第35、36頁），是被告明知上情，猶明白指示所屬進行簽約、付款期限及進行追蹤事宜，可知被告實迫於97年10月底須償還被告積欠ATA 款項之目的，而與邱奕志談定以亞化公司興建光電大樓名義與天籟公司簽訂系爭財務及工程管理委任契約，且系爭委任契約急於97年10月29日簽訂，亞化公司又於翌日即快速支付第一期代轉工程款4725萬元（含營業稅）予天籟公司，旋由被告借用該筆款項以償還其個人積欠ATA 之款項，以達其目的，實係為自己之利益，而為違背其職務之行為，並致亞化公司遭受損害達4725萬元。
（三）被告雖辯稱：利用光電大樓簽約案借出簽約金以償還積欠ATA 欠款，係衣治凡、張嘉元建議，且於97年10月29日董事會前之會前會業經董事達成共識等語，惟查：
1.經證人檀兆麟於原審證稱：在97年10月29日董事會之前的會前會，伊應該也有參加，在董事會召開前的聚會，是被告要求之董事間不定期、非正式聚會，有些人早來、有些人遲到，伊無法確定衣治凡、張嘉元是否都有參加，也不記得衣治凡、張嘉元有沒有提到什麼建議，伊記得在97年10月第1 次聚會時，有向其餘董事提及前開ATA 借款財報揭露及希望被告趕快還錢等內容，大部分董監事都要求被告趕快還錢，但並沒有討論被告要如何籌措財源建議，亦沒有討論要用光電大樓訂金或簽約金來沖130 萬元美金還ATA 的事等語（見原審卷四第239 頁）。
2.另證人衣治凡於原審證稱：97年10月12日之董事聚會，伊不記得是否有參加，但應該有參加97年10月26日的董事聚會，當時大家只有強烈的意見要被告趕快還錢，也有想各種方法來幫被告，可能有人提要找營造公司或材料商看有沒有辦法借點錢出來，在閒聊過程中都有聊，伊不曾建議以光電大樓訂金或簽約金借出讓被告償還積欠ATA 之光電大樓款項，伊記不清楚是否有提到用契約名義把公司錢借給被告，但伊立場是一切都要經過董事會之合法過程，若伊有給被告該點子，為何伊不幫忙被告執行等語（見原審卷五第113 至114 頁）。
3.證人張嘉元於原審亦證稱：97年10月間董事會前之董事聚會，伊有參加1 、2 次，有次聚會目的是董事要求董事長償還ATA 借款，有次好像是閒聊，在閒聊過程中有提到興建光電大樓的事情，但應該沒有提到利用興建光電大樓案由亞化公司支付訂約金讓被告償還ATA 款項之方式，至於董事長償還ATA 部分，大家有幫忙想一些合法方式，要把亞化公司帳弭平，但討論都不可行等語（見原審卷五第87頁）。
4.又經證人蕭英怡於偵查中證稱：伊有參加97年10月26日之兄弟飯店聚會，並非為董事會之會前會，伊沒印象有無討論決定要興建光電大樓，該次聚會主要係討論被告挪用美國分公司的錢，董事一致要求被告趕快還款，並沒有提到幫被告想辦法如何還錢，也沒有討論到跟建設公司簽約拿預付款來還錢等語（見偵字第19559 號卷第59至61頁）；及證人蕭慶華於偵查中證稱：第一次兄弟飯店聚會沒有講到楊梅光電廠的事等語（同前卷96至98頁）。
5.承上可知，亞化公司董事於97年10月12日、同年月26日聚會（非董事會）時，並未達成被告利用光電大樓簽約後先行支付簽約金之方式，償還其積欠ATA 款項之共識。況亞化公司董事於97年10月12、26日之聚會，並非董事會，亦無會議紀錄，復無任何法律上之效力，即便參與董事達成共識，亦不生任何法律上效力。若如被告所辯，之前聚會確有共識，則被告於97年10月29日董事會未為相關決議授權之際，當應立即表明曾有之共識內容，以求扭轉最後決議之形成，然觀諸附表十所示亞化公司97年10月29日董事會議過程，於董事會未直接通過授權被告在1 億6000萬元之額度下進行興建光電大樓一案時，被告並無隻字片語提及之前聚會任何共識，亦無任何異狀，是被告前開辯解，尚乏實據，亦違經驗法則，難採為真。
（四）被告另辯稱系爭財務及工程管理委任契約事先經衣治凡看過，衣治凡僅將應給付天籟公司管理費用之比例由8 ％改為5 ％，且亦交由法律顧問尹章華看過，契約沒有問題等語，就系爭委任契約是否曾於97年10月29日董事會前交衣治凡審閱部分，身為被告姪媳之證人王珮穎雖亦於原審證稱：於97年10月29日簽約前，伊有經手系爭財務及工程管理委任契約，被告將契約交給伊，要伊傳真給衣治凡董事，因衣治凡為理成營造董事長，衣治凡看過該份契約後有修改並回傳，還打電話向伊確認有無收到傳真，叫伊把電話轉給被告，伊只看到衣治凡修改一個地方，在該處打叉叉，寫百分之五，至於改在什麼地方，伊不清楚等語（見原審卷四第285 頁）；惟查：
1.證人衣治凡於原審證稱：伊於97年10月29日董事會之前並沒有看過系爭財務及工程管理委任契約，也不記得有將上面8 ％之記載改為5 ％，伊係97年10月29日董事會中才看過該份契約等語（見原審卷五第113 頁反面、119 頁反面、122 頁），否認其事。參以證人郭鶴松於原審中證稱：系爭財務及工程管理委任契約之簽約流程係由被告交辦，被告並告知相關契約已經律師、監察人看過，至於有無提及衣治凡已經看過，伊不記得等語（見原審卷六第36頁反面、41頁）；及證人潘琳於原審證稱：郭鶴松於97年10月29日下午1 時42分寄發電子郵件要伊製作光電大樓之議（比）價呈核單，但該項並非伊業務，伊不會寫，而葉蓁蓁亦曾於97年10月29日下午2 時13分寄給伊電子郵件，當中有簽案及合約，郭鶴松就教伊按合約哪一段寫，伊就將該段抄在議（比）價呈核單上，議（比）價呈核單上第五項內容「資料及說明：⒈依2008.10.29董事會決議辦理。⒉董事長告知天籟建設係衣董事介紹，此約董事長已協助議價並由安騰法律事務所（董事長室法律顧問尹章華律師）審議本合約。⒊附件：2008.10.29董事會會議紀錄、資本支出案、契約書。」即為伊抄郭鶴松寄發之電子郵件中之記載等語（見原審卷五第81頁），參諸證人郭鶴松於97年10月29日下午1 時42分寄發與證人潘琳之電子郵件（見原審卷五第98頁），亦載明「董事長告知天籟建設係衣董介紹，此約董事長已協助議價及並由安騰法律事務所（董事長室法律顧問尹章華律師）審議」之文字，僅提及該委任契約事先經尹章華律師審議，並無任何與曾由衣治凡事先審議有關之內容，若如被告、王珮穎所述，系爭財務及工程管理委任契約曾經衣治凡事先審閱，則被告於違常的交辦郭鶴松處理相關光電大樓簽約、付款過程中，豈會不告知此事，以增加其正當性？是本案應以證人衣治凡所述其於97年10月29日之前並未看過爭財務及工程管理委任契約等語，較合於經驗法則，而堪採信。
2.又就系爭財務及工程管理委任契約是否因事先經法律顧問尹章華審閱，即具正當性乙節，被告已於原審陳稱：尹章華對於後來代轉工程款由邱奕志那邊給伊，及用來支付積欠ATA 款項等節，並不知情等語（見原審卷四第245 頁），可見尹章華對於被告簽訂該委任契約之真實目的並不知情。又經證人尹章華於本院審理中證稱：亞化公司另有法律顧問，伊97年10月係擔任董事長室法律顧問，到97年12月18日改任亞化公司監察人時結束；伊有看過亞化公司與天籟建設所簽署之「楊梅廠光電研發大樓新建工程財務及工程管理委任契約書」，且曾簽字表示該契約書沒有法律上的疑義；伊不清楚亞化公司董事會有無同意亞化公司與天籟公司簽署該委任契約，記憶所及後來該契約書有拿到董事會討論，但不記得是在上開委任契約書上所記載日期97年10月29日之前或之後，伊是以法律顧問身分簽的，非以監察人身分簽的，伊當時不瞭解天籟公司之資本額及所營事業，伊之前5 、6 年曾去過天籟在陽明山的天籟溫泉玩，覺得天籟建設是有信用且可履行契約的公司；伊有保險界朋友是被告社區的鄰居，介紹被告給伊認識，被告就到伊事務所去諮詢相關事務，且聘伊為董事長室顧問，伊記憶是被告拿該份委任契約到伊律師事務所，伊看完該份委任契約書後，在一份文件上簽註適法性無疑義；伊擔任董事長室顧問期間，不知亞化公司本身有無設置財務部門，伊沒有進亞化公司；但上市公司必然有財務部門；而亞化公司本身有設置財務部門，何以還要委託天籟公司提供「財務及工程管理服務」，並依工程進度代為付款，係因被告說要進入科專計畫，需要一個房子，該房子可能需要科技設備，譬如無菌室、負壓試驗室，伊有理工背景，伊告訴被告，如亞化公司不能做，就應該委外；政府的計畫都有期限，必須於期限完成驗收，讓人知道亞化公司有能力如期完成，且應用鋼骨結構，需找建設公司能用現成鋼骨結構做修正，才能在時間壓力下完成，不然該案件可能被修理；伊跟被告說過如果是鋼骨結構，與一般建材不同，鋼材可能要一次下訂單，那時市面上缺鋼骨，可能會被要求先付款才出貨，伊告訴被告此點要注意；至於被告如何執行及後來執行情形，伊都未介入；伊審視該契約書時，有表示委託專業建商去辦理的實益及必要，伊認為亞化公司沒有能力做此事，該委任契約書第5 條第2 項第1 點約定「第一期代轉之工程費為新臺幣肆仟伍佰萬元整」，伊不清楚亞化公司何時支付該筆代轉工程款給天籟公司，但依據伊執業律師及與親友間討論法律問題，知道鋼骨結構本身無法偷工減料，需求建材是要一次到位，國內當時缺工、缺材，所以要先支付一筆款項，伊認為是業界常規所見；契約書有拿到董事會討論，是被告說董事會要討論此事，要知道契約適法性如何；其不知道被告簽訂契約目的在於將亞化公司所支付第一期工程款輾轉匯入被告帳戶，被告說簽契約書目的為了科專計畫使用，被告給伊看的契約書可能是空白的稿，伊不知道雙方是否已經簽訂，被告當日上午給伊，伊下午就還被告了，伊簽註日期就是伊看的那一天；伊看該契約書時，不了解發包給何建商興建，伊只看契約文字，執行部分完全不知，伊不了解也沒有問該光電大樓的總費用，也不了解第一期為何是付4500萬元，依據其曾在工程會擔任3 至4 年委員所看過很多此類合約，伊看系爭委任契約基地、使用面積、坪數，好像不是太離譜，被告有提供該光電大樓專家會議的簡報資料，伊在看該契約前，不了解亞化公司董事會關於該案的討論情形，亦不知亞化公司董事會議決成立三人小組，研擬是否興建研發中心取代光電大樓之事等語（見本院卷一第
219 至222 頁），顯示該證人係被告所聘之董事長室法律顧問，尚非亞化公司之法律顧問，對於亞化公司內部組織、財務能力、該委任契約所述興建光電大樓是否業經亞化公司董事會通過而有合法授權、有無發包、有無興建或工程進度、有無就給付工程款事宜委由其他公司代轉之必要、各期款項金額如何確定、其正當性、付款期限、天籟公司實績等，均不了解，亦無向被告以外之亞化公司任何人員查問，或調閱相關資料，所稱關於興建應委由專業建商公司之建議，與該委任契約係規範亞化公司與天籟公司間之財務及工程管理之關係，亦非至關，甚而不知被告簽約、付款之實際目的，僅係就契約條款文字，憑其之前擔任其他職務之經驗、曾前往天籟公司所經營之溫泉遊玩之印象等，於被告交閱當日即為沒有法律上疑義的簽署，尚不足以之證明被告就該委任契約之簽訂及付款行為，係出於亞化公司合法授權而具有正當性。
（五）被告未經亞化公司董事會之授權，擅與天籟公司簽訂上開工程財務及工程管理委任契約，已違背其職務：
1.經原審法院當庭勘驗亞化公司97年10月29日董事會影音光碟，勘驗結果詳如附表十所示，於會議過程中，經相關製作會議紀錄人員宣讀興建光電大樓之案由：「因應CIGS薄膜太陽能電池關鍵技術開發，擬興建光電大樓，提請決議，說明一：為公司長遠發展，戮力於新產品開發及企業發展轉型，本公司積極投入高科技、高利潤光電產品研發，近期已向經濟部科學研究發展專案小組提出銅銦鎵硒CIGS薄膜太陽能電池關鍵技術開發計畫，希得到政府專案資金補助及必要之人與事的支持協助，二：CIGS具有高效能、低成本的優點，國內迄今尚無此產品問世，為招攬專才，立即研發落實成果，擬興建光電大樓，三：光電大樓計畫建造三層樓高，總建築面積約3000平方米，內含二座研究實驗室及接待展示中心和若干辦公區域，總體工程造價預算約1 億6000萬，四：提請同意在預算1 億6000萬下授權董事長進行光電大樓興建工程發包及工程管理否認事宜，五：請決議」後，與會董事包含被告、張嘉元、衣治凡、檀兆麟等人即開始進行相關討論，衣治凡就興建光電大樓預算高達1 億6000萬元及相關興建計畫用途僅包含CIGS之研發等點表示反對意見，且表明應表決成立一個三人小組，在合理範圍內就興建案進行評估再向董事會提出報告看法（如附表十編號3 ⑴所示）；經張嘉元、檀兆麟、衣治凡陸續發表意見後，被告即表示將就如前開案由所示之提案內容進行表決（如附表十編號3 ⑵所示）；被告、張嘉元隨即舉起右手贊成（如附表十編號3 ⑶所示）；經被告確認檀兆麟是否贊成原提案內容時，檀兆麟即提議依據衣治凡之前開建議修改提案內容（如附表十編號3 ⑷所示）；衣治凡復表示需經成立之三人小組同意方可進行之意見（如附表十編號3 ⑸所示部分）；張嘉元並表示同意衣治凡之意見（如附表十編號3 ⑹所示部分）；被告亦表明：「就是成立我們3 個董事好了，就原則上，Joe 、張嘉元跟我，好不好？Joe 有沒有意見？就我們三個人成立小組，好不好？就所有的進度都會跟，不會一個人作獨斷獨行啦，不會董事長一個人說幹就幹，應該是尊重三個董事以上，啊三人小組，好，就把他加下去啦，好。」（如附表十編號3 ⑺所示部分），之後再就三人小組成員進行討論（如附表十編號3 ⑻所示部分），最後由被告、張嘉元及衣治凡、檀兆麟依據前開討論得到共識之內容更改原提案內容（如附表十編號3 ⑼所示），更改原提案內容之議案經被告、張嘉元及檀兆麟、衣治凡一致通過（如附表十編號3 ⑽所示）。
2.由前述該次董事會討論過程以觀，衣治凡堅決表示反對1
億6000萬元之授權額度及要求成立三人小組，在三人小組同意之下，始能進行相關興建研發中心一案，再經出席董事包含被告、張嘉元及以電話參與討論之檀兆麟就衣治凡之意見加以討論後，出席之董事包含被告、張嘉元、衣治凡及以電話參與討論之檀兆麟就價位部分由1 億6000萬元更改為合理價位，針對CIGS興建光電大樓案更改為針對新產品研發興建研發中心，且成立三人小組（三人小組成員為被告、張嘉元及檀兆麟，並由被告擔任召集人），興建研發中心案相關進展，需經三人小組同意之後才能進行，此由附表十編號3 ⑷至⑽所示被告、張嘉元、衣治凡、檀兆麟討論內容可明，亦核與證人張嘉元、檀兆麟、衣治凡於原審中結證之證言（張嘉元部分見原審卷五第87至89頁；檀兆麟部分見原審卷四第237 至245 頁；衣治凡部分見原審卷五第113 至114 、118 至122 頁）相符。
3.故亞化公司97年10月29日董事會決議，應係授權由被告、張嘉元及檀兆麟組成之三人小組，決策研發中心案之所有進行，並未授權董事長在1 億6000萬元額度內進行興建光電大樓之議案，亦未將興建研發中心案與新產品研發計畫案分別決議前者授權董事長在合理價位內進行、後者授權三人小組決策。證人林建羽亦於原審證稱：因為金額比較大，其在董事會會議現場，印象中沒有聽到主席說本件通過，無法確認這個案子有無通過，才會去問會計部門，確認董事會有無通過等語（見原審卷四第266 頁），顯示在場之其他亞化公司職員對於被告之原提案亦無經董事會通過認可之印象；再前開三人小組未曾召開並就興建研發中心案進行任何決策一節，復為被告、張嘉元、檀兆麟所是認，可知本案興建研發中心案並未符合亞化公司97年10月29日董事會決議授權之條件，被告亦無要求其特別助理郭鶴松進行天籟公司簽約、支付代轉工程款程序之合法授權，被告辯稱該次董事會業已決議授權其自行決策興建光電大樓案之進行，且該次會議就興建研發中心案、新產品研發計畫案分別決議等語，顯與實情不符，難以採信。
4.被告引用附表十編號3 ⑵、⑶部分，認原興建光電大樓案業經表決通過等語，惟由附表十編號3 所示相關會議過程之前後發展觀之，如附表十編號3 ⑵、⑶部分，被告與張嘉元固有行使表決權之意，然與會之所有董事包含被告、張嘉元在內，隨即因檀兆麟之提議而參酌衣治凡提議內容，就原提案內容討論如何修正，之後即就修正後內容達成最後決議（如附表編號3 ⑷至⑽所示），衡諸最後決議與原提案內容無併存而同時進行之可能，則被告、張嘉元於參與修正提案內容討論並就修正提案內容與檀兆麟、衣治凡達成決議之時，當已更改渠等原行使表決權贊成原提案內容之意，自難片面、斷章引用附表十編號3 ⑵、⑶部分，即認亞化公司97年10月29日董事會業已通過原先興建光電大樓提案。辯護人另以：由①原審法院99年11月11日勘驗筆錄；②衣治凡、檀兆麟、張嘉元、蕭英怡4 位亞化董事聯名發給經濟部的檢舉信記載「葉董事長利用本公司董事會決議通過楊梅廠光電研發大樓興建工程提案之機會」；③尹章華99年12月20日陳述意見函；④王珮穎的證詞，均應認定亞化公司第20屆第7 次董事會確實有決議通過興建光電大樓案等語為辯，亦難憑採。再者，證人葉蓁蓁於本院前審證稱該日董事會開會過程及會議紀錄製作經過等節（見本院前審卷三第148 至150 頁），仍難為被告上開辯解之有利認定，從而，被告前開辯解，尚不足採。
5.證人邱奕志於本院前審證稱：其曾應被告的請求，擔任亞化公司的連帶保證人，是哪一家銀行其忘記了，是5000萬元的（按指簽發原審卷六第49頁之4500萬元本票，及本院前審卷三第27頁之華泰銀行5000萬元授信），擔任亞化公司連帶保證人之原因，被告比較清楚，因為被告已經找不到人可以保證，有關亞化公司與天籟公司所締結管理契約，因所簽的是一個管理合約，所以天籟公司絕對有能力履行合約，該合約後來因亞化公司發生問題，沒有按照工程進度來進行，所以連發包都沒有發包，亞化公司當初發生的問題，被告比較清楚，據其所知沒有辦法完成工程應該是財務上的問題，簽約後，隔了幾個月沒有辦法繼續執行，伊等有去函要解除契約，要還錢，但當時他們內部有問題，所以沒有即時處理，最後錢是如數退還亞化公司；締結此管理契約，應亞化公司的要求，天籟公司當時有提供5000萬元的履約保證金，有一張支票；與亞化公司訂約時，伊知道亞化公司還沒有申請建造，但是設計師設計圖已經出來，申請建造是伊等工程管理要做的一部分，簽約時候伊有要求被告董事會一定要通過，被告的答覆是董事會已經通過，公司財務控管很嚴格，一定有通過錢才會出來等語（本院卷三第147 至148 頁），顯示邱奕志所知悉亞化公司董事會有無通過一事，係依據被告之告知，難據為被告上開辯解之有利認定。
6.被告雖請求傳喚楊立中到庭說明CIGS薄膜太陽能電池開發研究計畫應投入多少研發、當時亞化軟體是否足以支撐該計畫之進行、有無補強硬體設備的計畫、亞化董事對於
CIGS薄膜太陽能電池開發案件，是否做過反對的意思表示，以證明興建光電大樓有其必要性；惟本件爭點在於被告明知其關於興建光電大樓之提案未獲亞化公司董事會通過，猶仍為上開背信行為，而非興建光電大樓有無必要性，且被告亦陳明：楊立中並未參與97年10月29日之董事會等語，是尚無傳喚調查之必要。
（六）被告續指示所屬於97年10月30日快速支付第一期代轉工程款4725萬元（含營業稅）予天籟公司，亦違背其職務，且生損害於亞化公司：
1.經證人俞勵才於原審證稱：伊當時擔任製造處處長，負責所有生產業務、技術之事務，當時係因董事長特別助理郭鶴松轉達董事長指示要進行興建光電大樓案，並要伊製作相關資本支出案申請書，伊才製作相關之資本支出案申請書，在該資本支出案申請書後，尚檢附葉蓁蓁或王珮穎用電子郵件遞送之系爭財務及工程管理委任契約，前開檢附之契約只是參考用，並沒有指定要跟天籟公司簽約，真正決定要跟哪家簽約是由採購經過議（比）價程序去處理，伊當時以為系爭委任契約中之當事人天籟公司為吳獻忠帶來之承包商，而資本支出案申請書應先會管理處、研發處、特化部等會簽單位；此案郭鶴松追得很急，表示要趕快結報第一期工程款，但因為相關單據上都沒有寫到付款日期，所以有向郭鶴松反應無法確定付款期限到底是1 月、2 月或3 月，郭鶴松即於97年10月30日上午10時52分以電子郵件（見原審卷一第153 頁）告知董事長指示當日付款，伊應係於當日即完成結報手續，相關電子郵件往來即如被告提出被證7 至9 、11號之電子郵件（見原審卷一第133 、142 、145 、153 頁）所示；亞化公司之相關流程，會先有資本支出案申請書、然後是效益分析，經過批核，最後才議價；至被告提出被證123 、124 號之電子郵件，前者內容伊記不清楚，但這種建築，伊一定會要求報價內容要拿到使用執照，後者並非議價程序，只是詢問價錢降低後提供之東西有無改變等語（見原審卷五第18至30頁）；觀諸卷附各階段資本支出案申請書（按時間先後順序排列為：俞勵才於97年10月29日簽出之資本支出案申請書，見卷五第107 頁；被告於不詳時間批定時之資本支出案申請書僅有郭鶴松註記「GINA（指方淑芬）公出受訓」、財務處及會計室人員會簽之紀錄，並無其餘管理處、研發處、特化部人員會簽紀錄，見原審卷五第109 頁；方淑芬於97年10月31日補簽意見之資本支出案申請書，見調查局卷三第110 頁；法務、研發處、特化部人員於97年11月間補會簽註意見之資本支出案申請書，見調查局卷一第95頁反面），亦顯示被告批定資本支出案申請書之際，相關資本資出案申請書並未依亞化公司內控程序，會簽管處、研發處、特化部相關承辦人員。
2.再經證人潘琳於原審證稱：依照亞化公司程序，誰寫議（比）價呈核單，誰就要寫用印申請書，興建光電大樓案部分，郭鶴松於97年10月29日下午1 時42分發電子郵件要伊簽議（比）價呈核單，但伊的業務是買原料，不包含興建光電大樓案之採購，興建光電大樓案之採購應由楊梅廠之採購人員辦理，伊不肯寫，就去找郭鶴松，郭鶴松說沒辦法，是董事長指定伊寫，如果伊不寫，董事長會要伊走路，伊不得已才簽了議（比）價呈核單，但議（比）價呈核單內容是郭鶴松教伊寫的，伊按郭鶴松前開寄發之電子郵件製作議（比）價呈核單，當時並無議（比）價呈核單上所說的董事會議紀錄、資本支出案申請書、契約書等附件；伊有拿到俞勵才簽出之資本支出案申請書（參俞勵才97年10月29日下午2 時20分寄發之電子郵件，見原審卷五第106 、107 頁），後來才於97年10月30日收到大家會簽完成之資本支出案申請書（參王珮穎於97年10月30日上午9
時10分寄發之電子郵件及附件，見原審卷五第108 、109
頁），但王珮穎寄發的這張資本支出案申請書並沒有會簽全部會簽單位，董事長就批了，董事長批了，大家也傻了；實際上伊也沒有去辦議（比）價程序，伊連廠商資料都沒有，是相關資料上說董事長已經議（比）價過了，伊簽出議（比）價呈核單後，即由郭鶴松去跑流程，之後伊就在等正式董事會會議節錄，但都等不到有用印之董事會會議節錄，對伊而言，沒有正式董事會會議節錄及齊備文件，伊是不會簽用印申請書的，隔了很久，大約距離董事會決議1 、2 個月後，葉蓁蓁才叫伊就伊要申請的董事會決議節錄本填製用印申請書，印象中沒有人逼伊簽用印申請書，也沒有拒簽用印申請書之情況，簽相關用印申請書並非王珮穎業務等語（見原審卷五第80至84頁）；及證人王珮穎於原審證稱：伊經手系爭財務及工程管理委任契約之用印申請書，當時依據公司流程，若有同意興建之案子，合約簽訂應由底下填用印申請單、經相關主管批核後往上呈，到伊處用印，本案興建光電大樓案，應該由潘琳或製造處那邊提出申請單，伊問潘琳為何不願意提出，潘琳說不清楚，伊即問董事長特別助理郭鶴松，郭鶴松說沒關係，並要伊幫忙填，再加上董事會已通過該議案，伊即幫忙填用印申請書等語（見原審卷四第283 頁），而依亞化公司總公司內部批核權限關於資本支出之議比價規定，本件興建光電大樓案，係屬金額超過1000萬0001元以上資本支出案，其議比價最後批核權人為執行長檀兆麟，並非被告，但本案議（比）價呈核單係由潘琳簽出，經郭鶴松簽名後，即由被告批定，亦有議（比）價呈核單在卷可參（見調查局卷三第111 頁），縱有興建光電大樓一案，並未簽訂相關工程契約，未申請建造執照、亦未經亞化公司內部完整流程，並無於97年10月底支出第一期代轉工程款必要，均如前述，即便檀兆麟當時不在國內，被告亦無檀兆麟批定前開議（比）價呈核單之必要。再參以本案系爭財務及工程管理委任契約之用印申請書（見調查局卷一第112
頁），由王珮穎填寫內容後，申請人欄並無人署名，亦未經任何主管批核，被告即於其上批定，王珮穎填寫系爭財務及工程管理委任契約之用印申請書及被告批定議（比）價呈核單、系爭財務及工程管理委任契約書之用印申請書之行為，均於亞化公司內部程序有違。再參以郭鶴松於97年10月29日下午1 時42分寄予俞勵才、潘琳，同時指示俞勵才、潘琳簽出興建光電大樓案之資本支出申請書、議（比）價呈核單之電子郵件（見原審卷五第98頁），可知郭鶴松受被告要求迅速完成而推動與興建光電大樓案有關之資本支出申請書、議（比）價呈核單及系爭財務及工程管理委任契約用印申請書簽核流程，確有前述諸多與亞化公司內部程序不合之處，彰彰至為明確。
3.證人郭鶴松於原審證稱：興建光電大樓案，係被告於97年10月29日交辦，並指示需於同年月30日付款，伊當時知道被告在護盤等語（見原審卷六第35頁反面、36、43頁），再觀諸俞勵才與郭鶴松於97年10月30日間就結報第一期代轉工程款、何時付款之電子郵件往來（見原審卷一第133
、142 、145 、153 頁），郭鶴松於97年10月30日上午10時43分寄發予俞勵才之電子郵件所述「合約、議比價及付款日，董事長均已批核在案！由於專案組的發包小組尚未成立，故公司及您那兒無法可輸入廠商檔，煩請幫忙協調採購辦理！」等語（見原審卷一第145 頁）、俞勵才於97年10月30日上午10時50分寄發予郭鶴松之電子郵件所述「現有公司核准單據無載明付款日，請明示付款日，依公司會計正常付款期為2 個月」等語（見原審卷一第145 頁）、郭鶴松於97年10月30日上午10時52分寄發予俞勵才之電子郵件內容所述「董事長已核批本日付款，請幫忙配合！」等語（見原審卷一第153 頁），可知郭鶴松明知興建光電大樓案尚未進行工程發包，亞化公司並無急於97年10月底前支付代轉工程款之必要，以郭鶴松當時所處主客觀環境觀之，郭鶴松為被告之特別助理，知悉被告正在護盤且興建光電大樓案尚未進行工程發包事宜，亞化公司並無於97年10月底支付代轉工程款必要等情事，於97年10月29日接受被告指示推動亞化公司興建光電大樓案之內部各種文書之簽核流程，且需於97年10月30日完成第一期代轉工程款4725萬元之支付後，對於被告如此急迫之指示，係為其個人目的一節，實難推諉不知，郭鶴松仍依被告要求，迅速完成內部流程及付款之指示，違反亞化公司內部流程推動與興建光電大樓案簽約、支付款項有關之資本支出申請書、議（比）價呈核單及系爭財務及工程管理委任契約之用印申請書簽核流程，其所為違背職務，且有與被告共同意圖為被告不法利益及損害亞化公司利益之犯意聯絡及行為分擔，要堪認定。
4.亞化公司97年10月29日董事會決議係授權由被告、張嘉元及檀兆麟組成之三人小組決策研發中心案之所有事宜，並未授權董事長在1 億6000萬元額度內進行興建光電大樓之議案，亦未將興建研發中心案與新產品研發計畫案分別決議前者授權董事長在合理價位內進行、後者授權三人小組決策，業如前述，王珮穎出席前開董事會，對於亞化公司董事會前開決議內容當知之甚詳，且系爭財務及工程管理委任契約之用印申請書應由潘琳簽具，亦如前述，王珮穎竟代為填具系爭財務及工程管理委任契約之用印申請書，供被告批定以完成該委任契約之用印程序，其所為違背職務，且有與被告共同意圖為被告不法利益及損害亞化公司利益之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
（七）按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定數額為要件；刑法第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言；但財產權益涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。被告為於97年10月底前清償其個人積欠ATA 之款項，而於亞化公司無須委由天籟公司支付代轉工程款、無須於97年10月底支付第一期代轉工程款4725萬元與天籟公司、亞化公司97年10月29日董事會未直接授權董事長在1 億6000萬元額度內進行興建光電大樓案，且亦不符合亞化公司97年10月29日董事會授權條件之情況下，指示郭鶴松完成以亞化公司名義與天籟公司簽訂系爭財務及工程管理委任契約之程序，並指示於97年10月底前完成支付第一期工程款4725萬元予天籟公司，前已論述甚明，亞化公司固係基於系爭財務及工程管理委任契約之法律關係而支付第一期代轉工程款與天籟公司，並對天籟公司取得相關契約上之權利，且天籟公司事後於98年2 月24日提出金額為4500萬元本票（見原審卷六第49頁）交予亞化公司、亞化公司與天籟公司復於98年9 月23日解除契約（解除契約書見原審卷一第239 頁）、天籟公司於98年9 月23日、同年10月26日將4725萬元返還亞化公司（匯款申請書、支票、收據見原審卷一第240 、241 頁），然以被告於97年10月30日此部分背信行為終了時情況以觀，亞化公司之現金4725萬元支付天籟公司後，非惟無法做其他更有利於亞化公司之使用，喪失可能獲取之利息，更存有無法收回款項之風險，被告前開違背職務之行為顯致生損害於亞化公司，堪以認定，被告辯稱並未對亞化公司產生損害等語，不足採信。
五、以歡影城、百歡集公司資金購買禮品部分：
被告對於97年10月間因有資金需求，明知歡影城、百歡集公司原無採購禮品規劃，歡影城、百歡集公司亦無於97年12月交貨前即於97年10月底預付全額貨款之必要，仍與已被調任為歡影城、百歡集公司董事長之張嘉元商定由歡影城、百歡集公司按其帳上可動用金額（歡影城公司部分為150 萬元、百歡集公司部分為250 萬元）向被告經營之巨升公司、被告商請擔任賣方之禾季森公司採購禮品，再以預支全額貨款方式，輾轉由巨升、禾季森公司將所收貨款提供被告兌付票款使用，張嘉元即指示歡影城、百歡集公司財務經理黃雅芬、百歡集公司會計人員涂麗玲於97年10月29日之前完成禮品採購、議價、預付貨款等程序，被告且指示巨升公司員工談清玉協助提出報價單以配合議價程序，談清玉乃陸續提出九立、亞之榮、禾季森公司與巨升公司報價單，黃雅芬、涂麗玲即填製歡影城、百歡集公司之支出請款單，黃雅芬再填製歡影城公司向巨升公司採購相框3000個、總價150 萬元、交貨日期為97年12月之採購單及百歡集公司向禾季森公司採購相框5000個、總價250 萬元、交貨日期為97年12月之採購單，上開請款單、採購單歷經張嘉元、被告批定後，歡影城公司即於97年10月29日匯款150 萬元至巨升公司，巨升公司旋匯至被告帳戶、另百歡集公司於97年10月30日匯款250 萬元至禾季森公司，禾季森公司旋匯至帳戶等違背任務，致生損害於亞化、歡影城、百歡集公司之財產之背信事實，業於本院審理中為認罪之表示（見本院卷二第106 頁反面），並有下列證據可佐：
（一）經證人張嘉元於原審供陳：當初確實有借款這回事，被告有一天直接說其缺資金，可能會跳票，被告本來要自己問子公司有無閒置資金，伊就說要幫被告問，伊就問黃雅芬、趙貴來，黃雅芬、趙貴來說子公司有一些閒置資金，伊就告知母公司董事長要借錢，去討論一下是否可行，後來討論結果是不行，就向被告回絕了，被告又交辦說可以買禮品來贈送，伊即交代下面的人可以去向巨升公司買，相框部分也是被告交代之後才去跑流程，伊知道被告這筆錢很急，是怕被告跳票才預付全額貨款。本案歡影城公司、百歡集公司採購禮品部分，與伊建議進行採購以促銷之事為不同之事情，伊接歡影城公司董事長時，歡影城公司虧損800 多萬元，伊有跟王乃捷建議說去買一些玩偶來贈送以刺激營業額，時間是在本案採購禮品案之前很久等語（見原審卷五第231 頁、卷六第190 頁反面、192 頁反面）。
（二）證人即歡影城公司總經理王乃捷於原審證稱：伊自88年4
月起至99年6 月30日止擔任歡影城公司總經理職務；歡影城公司為亞化公司子公司，大部分歡影城公司董事長都只是一個代表人，並未實質參與每天經營管理，相關經營管理決策99％都是由總經理在處理，再報備總公司，伊記得97年間，歡影城公司換了6 個不同的董事長，被告、張嘉元擔任董事長期間，僅來跟大家說要加油，均未曾參加開會討論要如何行銷及每日經營事宜；關於97年10月間歡影城公司向巨升公司採購禮品案，伊記得當時是黃雅芬先拿一張借款單來，應該是150 萬元，黃雅芬說經由張嘉元告知是總公司的董事長即被告要借，伊表示並非在伊權限範圍，後來黃雅芬又填了一個採購單，伊詢問黃雅芬為何要做該項採購，黃雅芬告知跟之前借貸有關，用採購方式處理該金額，伊看到借款單跟採購單時間距離很近，大約1
、2 日之內，伊本來不簽，但張嘉元、被告都簽了，相關單據到了總公司，總公司財會人員表示一定要伊簽，伊才在相關單據上簽名，只是一個橡皮圖章，後來巨升公司送來的貨物放在倉庫裡，沒有使用，因為那些貨物可能不具促進消費之功能。本件採購案並未經歡影城公司內部討論，事先也沒有人找伊討論，這完全不是一個歡影城公司需要之採購，歡影城公司所有之行銷支出或採購，一定是由行銷單位或營運單位提出，再進行內部討論，而基於經費考量，歡影城公司大部分促銷之禮品、贈品都是經由電影票及媒體合作換來的，可以換到遊樂場入場券等等物品，最大曾換到一輛車，伊個人沒有什麼印象要花錢買東西送給客戶，歡影城公司不能說沒有需要花錢去買禮品做促銷，但歷年來，從沒有這樣的能力或預算去做這樣的事，歡影城公司都是用資源去換取消費者可能有興趣的品項來促銷；以歡影城公司之採購經驗而言，通常是請購單經批核後，才去處理報價，等批准後才下訂單，過大約半個月或甚至貨到了才會讓廠商請款，從來沒有在交貨前將款項全額預付之情況等語（見原審卷五第223 至231 頁），可知實際負責歡影城、百歡集公司經營之總經理王乃捷等人於本案採購禮品案時，並無就採購何種禮品、做如何促銷進行任何規劃，以歡影城、百歡集公司當時經營狀況，亦無另行支付款項採購禮品之必要，更無於97年12月收貨前即於97年10月底預付全額貨款必要。
（三）證人黃雅芬於原審證稱：伊曾於97年6 月左右在歡影城、百歡集公司擔任財務經理，主要負責資金調度，需要將每日現金流量呈報總公司，職務內容並不包含採購；伊記得任職期間有歡影城公司向巨升公司採購貨品之情形，當時係在百歡集公司的會議室，參與的人還有張嘉元、被告、百歡集公司會計涂麗玲、財行處副總趙貴來參加，張嘉元在討論過程中說被告等下會過來，被告當時有給伊一個匯款帳號，還說這個錢很急，張嘉元說被告需要資金調度，問帳上有多少錢，伊當下說關於歡影城部分要回辦公室查，伊查了以後得悉帳上的錢比150 萬元還要多，但因公司要營運，張嘉元指示歡影城公司就借150 萬元；百歡集公司部分，涂麗玲說大概有多少，張嘉元當場指示就借250
萬元，趙貴來接著表示最好用採購方式處理，張嘉元、被告決定以採購方式處理，在前開討論中有談到要向巨升公司採購，也提到要在97年10月29日之前付款，預先支付全額貨款是張嘉元指示，並未討論到歡影城、百歡集公司實際上有無採購之需求，自伊97年6 月到職起，沒有這麼大金額之採購，歡影城、百歡集公司實際上沒有採購禮品之需求；由伊負責採購之程序，被告要伊跟巨升公司談清玉聯繫採購事宜，伊不知為何討論採購項目為禮品，後來報價單卻是針對相框報價；本來總經理王乃捷沒有簽相關訂購單，報到總公司時，總公司會計經理指示總經理應該要簽核，才拿給王乃捷補簽；最後交貨時，好像是因為談清玉表示相框不夠，伊即打電話向張嘉元報告，張嘉元說有什麼就收什麼，才變更出貨項目等語（見原審卷六第179
至188 、192 頁）。
（四）證人談清玉於原審供陳：當時巨升公司工廠正在出相框，伊問被告怎麼報，被告說報相框，伊即向黃雅芬那邊報相框；後來百歡集公司部分之出賣人改為禾季森公司，伊是接受被告指示辦理。伊沒有真的看到採購單，之後會出品項不符的貨物，有向被告請示過歡影城公司在催貨，但巨升公司無法如期交貨，被告就指示拿單價高的東西去協調看看，之後也於97年12月間與歡影城公司確認樣品、型錄，黃雅芬沒有同意變更貨品等語（見原審卷六第189 、
190 頁、卷五第233 至238 頁）。
（五）此外並有如附表十一「參、百歡集、歡影城公司購買禮品部分」所示之證據資料可稽，衡以被告97年8 、9 月間因亞化公司股價下跌以致其個人將面臨債權人通知補提擔保品、出賣質物、融資追繳、斷頭等個人資金周轉困難之重大財務危機等情節，而歡影城、百歡集公司並無採購禮品之需求，純粹為籌資填補被告個人資金缺口，以採購為名，行預支全額貨款供被告個人周轉之實，被告身為亞化公司董事長及歡影城公司、百歡集公司董事、張嘉元身為亞化公司董事及歡影城、百歡集公司董事、董事長，竟為被告個人不法利益而指示歡影城、百歡集公司人員進行相關採購行為，並預付全額貨款以供被告個人周轉，渠等共同基於為被告不法利益、損害亞化、歡影城、百歡集公司利益之意圖而共同為違背職務行為，彰彰明甚，堪認被告於此部分坦認之內容與事實相符，堪採為真。
（六）按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件；刑法第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。被告、張嘉元基於被告個人不法利益，將亞化公司子公司歡影城、百歡集公司資金用以採購被告經營之巨升公司禮品、禾季森公司禮品，業如前述，亞化子公司歡影城、百歡集公司固因前開交易行為取得相關契約上得請求交付貨品之權利，然以被告、張嘉元於97年10月底背信行為終了時情況以觀，亞化子公司歡影城、百歡集公司之現金因預先支付採購該2 公司無使用規劃之禮品款項，即無法做其他更有利於亞化、歡影城、百歡集公司之使用，亦因預先支付前開款項而喪失可能獲取利息，被告、張嘉元前開違背職務之行為致生損害於亞化、歡影城及百歡集公司財產等節，足堪認定。又是否造成損害，應以行為終了時之狀況加以認定，故雖巨升公司嗣於97年12月31日交付單價為900 元之壓克力文具組504 個（總金額為45萬3600元，不含稅）予歡影城公司，另交付單價為480 元之壓克力文具組360 個、單價為420 元之壓克力文具組960 個、單價為686 元之壓克力文具組360 個、單價為750 元之壓克力文具組396 個、單價為899 元之壓克力活頁相框100 個、單價為380 元之壓克力筆筒480 個、單價為820 元之壓克力沙拉碗180 個（總金額為153 萬9860元，不含稅）予百歡集公司，並由歡影城、百歡集公司於98年11月27日分別與巨升、禾季森公司簽訂協議債務清償意向書以處理剩餘未交付部分之貨物，亦難以此事後巨升公司確有陸續交貨並與歡影城、百歡集公司達成債務清償協議即回溯認定前早已行為終了之背信行為未生損害於亞化、歡影城及百歡集公司。
（七）又被告行為後，證券交易法第171 條第1 項第3 款：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1000萬元以上2 億元以下罰金」之規定，業於101 年1 月4 日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；另增訂同條第3 項「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。」經比較結果，以現行規定較有利於被告而應適用之。又按證券交易法第171 條第1 項第3 款關於證交背信部分，應包含「致生損害於本人之財產或其他利益」之構成要件，而致生損害於本人財產或其他利益之範圍，除公開發行公司本身以外，尚擴及公開發行公司之子公司、從屬公司或關係企業，惟證券交易法第171 條第1 項第3 款犯罪主體仍需具備公開發行公司之董事、監察人或經理人之身分要件，若行為人為公開發行公司子公司、從屬公司或關係企業之董事、監察人或經理人，而未與具有公開發行公司董事、監察人或經理人身分之人共犯違背職務行為，即僅能以用刑法第342 條之背信罪論處。查歡影城、百歡集公司均非公開發行公司，被告就該2 公司之背信行為，尚非受證券交易法第171 條第1 項第3 款之規範；另歡影城公司與巨升公司議定之採購總價為150 萬元，另百歡集公司與禾季森公司議定之採購總價250 萬元，合計尚未超過500 萬元，故被告所為就損害亞化公司利益部分而言，亦不構成上開規定之證券背信罪，亦應依刑法規範之一般背信罪論處。
六、簽訂財務顧問契約部分：
（一）前揭被告於98年2 月9 日先以預借98年薪資之方式欲向亞化公司預支600 萬元，遭亞化公司會計人員以違反公司法第15條規定拒絕而不遂；被告因思及張瑞珍前於98年1 月間曾以果習公司名義（後改以蘇菲亞公司名義）提出2 年期、總額600 萬元之財務顧問合約欲與亞化公司簽約，即於98年2 月中旬某日將該顧問合約交付並指示郭鶴松推動合約之簽訂、於98年2 月23日支付款項，惟亞化公司法務人員陳三丰已具體就系爭財務顧問合約中包含簽約後即需支付不可退還款項600 萬元、蘇菲亞公司得終止契約而無須退還款項等不利亞化公司部分提出意見，郭鶴松仍逕行擬具簽呈，保留前開不利亞化公司之約定，僅於第9 條增訂第2 項：「但由於甲方（指亞化公司）改選董監事在即，乙方（指蘇菲亞公司）同意甲方在98年4 月前董事會若無法通過追認本案，則乙方同意縮短聘任期為1 年，並於甲方通知7 個工作日內返還300 萬元（稅外加）之顧問費。」等小幅度保障亞化公司利益之約定，經被告批定並代表亞化公司於98年2 月23 日 與蘇菲亞公司簽訂系爭財務顧問合約，郭鶴松隨即要求亞化公司財會人員配合於98年2 月23日完成款項之支付，經亞化公司管理處處長黃本明簽具「本合約有多條不利亞化條款」、管理處副處長方淑芬簽具「目前TSE （指臺灣證券交易所股份有限公司，下稱證交所）已經進公司實地查核，且目前相關單位皆已對於此種財務顧問費用產生質疑，本人表示反對意見」、財務經理林建羽於簽具「本案為郭代執行長交辦，並要求列為財務部費用，此顧問合約之工作涉及全公司各部門，故建議列為執行長室費用或董事長費用，不應列為財務部費用」、「本案經核准權限已核准，故依辦法用印，但本人不同意此案」等反對意見，郭鶴松仍承被告前開指示，要求亞化公司財會人員配合支付款項，亞化公司乃開立發票日為98年2 月23日、金額為630 萬元（含營業稅）之支票予張瑞珍，被告即尋機搭載張瑞珍前往銀行兌領支票，向張瑞珍提出借款500 萬元之要求，經張瑞珍同意，並交付兌領前開支票所得現金500 萬元予被告，被告即用以支應即將屆期之同額票款兌領等情，為被告所不爭執，核與證人林建羽、方淑芬、張瑞珍、郭鶴松於原審或本院前審審理時之證述相符，並有如附表十一「肆、簽訂財務顧問契約部分」所示之證據資料可稽，此部分事實堪信為真實。（二）被告係迫於個人財務壓力，故藉由上開財務顧問合約之簽訂，使張瑞珍獲付全額顧問合約款項，以順應其商借款項之要求等情，此參以證人鄭延中提出被告欲於98年2 月間預支薪資單據（見原審卷四第330 頁至334 頁），記載被告於98年2 月9 日欲預借董事長98年薪資600 萬元，而張瑞珍於97年12月底、98年1 月初提出之財務顧問合約（見調查局卷三第148 頁至第151 頁），亦於第9 條第1 項記載亞化公司需於簽約後3 日內支付蘇菲亞公司不可退還之費用600 萬元，二者金額相符；又經證人郭鶴松於原審證稱：伊知道當時被告個人財務狀況很糟，因為有股票融資，需要補繳保證金，還向外面一些人借錢，被告還跟伊借錢，管理顧問公司有無幫被告忙，伊覺得不需要過問等語（見原審卷五第276 頁）；及證人張瑞珍於原審證稱：簽約前，被告也曾向伊開口說要借錢，伊以為被告在開玩笑，就表示等伊領到錢（指財務顧問合約之款項）再借予被告。領到票那天，伊在銀行樓下遇到被告，被告問伊要去哪，伊說要回公司，被告說要送伊，伊只好坦白說要去銀行，在車上，被告說在銀行有頭寸，有一個人本來要給錢，後來沒有給，被告在車上哭得蠻傷心，伊當時很緊張，因為華泰銀行是伊介紹的，如果跳票的話就慘了，情急之下就借錢給被告，其實當天這些錢伊有用途，後來想說還是先借被告好了等語（見原審卷五第267 頁），顯見被告係基於其個人資金缺口之填補，且事先探得張瑞珍願出借簽約款之心意，乃於98年2 月18、19間某日指示郭鶴松快速推動系爭財務顧問合約簽約事宜及需於同年月23日支付款項，甚為明確，可見該簽約、付款，與被告嗣欲向張瑞珍借款周轉之間，確有相當之關連。
（三）聘僱該財務顧問尚非亞化公司當時業務之所需：
證人張瑞珍雖於原審證稱：伊係於提出契約給被告後，才幫忙提供服務，在還沒簽約前，就是幫忙找投資人投資亞化公司股票及認亞化公司發的銀行擔保公司債5 億多元額度，還有稍微看一下內控制度，並提出改善建議；在擔任亞化公司財務顧問期間，有找花旗興業有限公司張嘉鴻、中華郵政投資部、國寶集團董事長、聯眾金融、元富證券買亞化公司股票，中華郵政投資部、國寶集團董事長、聯眾金融、元富證券部分都沒有成功，會幫忙找投資人投資亞化公司股票，是因為被告說亞化公司有些股東要修理被告，會不定期把股票丟出來，被告希望伊找到正派投資人共同經營亞化公司，這在伊自87年迄今經營財務顧問業期間，不曾發生過，一般都是幫忙找增資發行新股之投資人；後來於98年2 月中，銀行要抽亞化公司銀根，伊幫亞化公司在華泰銀行聲請5000萬元額度，但因亞化公司被打入全額交割股，所以沒有成功；還協助被告代表亞化公司安撫投資人，向已經投資亞化公司的大股東例如邱奕志、李光弘、張嘉鴻說明，並準備資料向這些大股東說明將來監察人召開之股東臨時會後未來的經營方向；而因亞化公司成立比較久，需就公司內控及人事制度做調整，因而撰寫相關改建計畫書、ERP 整合管理規劃書、亞化子公司上市上櫃企劃書，而就亞化公司內控、人事制度調整及ERP 系統部分，伊曾建議並質疑被告由亞化公司自己處理比較節省；之所以契約會約定一次付款，是因為系爭財務顧問合約係屬專案性質，例如輔導亞化子公司上市上櫃、ERP 整合管理規劃書需要在一定時間完成，還要花時間提出投資人名單，帶投資人與被告互動，等談定何時要開始投資才算按件計酬；蘇菲亞公司內有3 名員工，伊及兩名助理，助理都是之前在銀行上班的人，負責聯絡業務及伊交辦事項，助理每月薪水5 萬元，蘇菲亞公司外包的項目比較多，系爭財務顧問合約中需要外包的有ERP 整合管理企劃書、亞化子公司輔導上市上櫃、後來增加的危機處理，還要找記者、行銷公司等語（見原審卷五第263 頁至272 頁），指其已提供服務。然經證人林建羽於原審證稱：伊自97年3 月起在亞化公司擔任財務經理職務，主要負責公司資金調度及與銀行接洽，郭鶴松有天拿一份簽呈給伊，說要與蘇菲亞公司簽財務顧問合約，要伊趕快結報費用，伊表示拒絕，因亞化公司財務部不需要顧問，郭鶴松說聘請顧問是董事長職權，董事長批了，伊就要簽，伊即在結報申請書上載明不同意之意見，簽單據時，伊未看到系爭財務顧問合約，是後來才看到；聘請財務顧問對財務部是大事，是否需要聘僱財務顧問，是財務部最清楚，而價格600
萬元之財務顧問費也算大，伊認為是否聘僱財務顧問，應該要徵詢財務部門之意見，但本件事先並未徵詢伊想法，就叫伊趕快結報費用等語（見原審卷四第260 、262 頁反面、263 、266 頁反面至268 頁），是亞化公司當時究有無聘僱財務顧問之必要？縱有需要，其所需服務項目、合約內容如何？均未經亞化公司任何部門提出需求或評估。再觀諸系爭財務顧問合約第2 條：「本集資及財務顧問協議書經雙方簽訂後即時生效，期間為24個月」；第9 條第1 項：「乙方（指蘇菲亞公司）將被聘為甲方（指亞化公司）募資及財務顧問公司，甲方同時支付乙方不可退還之費用600 萬元（稅外加），於簽約後3 日內支付，作為乙方協助甲方整理其日常營運、市場推銷和業務發展計畫以及為甲方準備集資備忘錄之費用」之內容（見調查局卷三第148 至151 頁），約定亞化公司需於簽約後3 日內支付600 萬元予蘇菲亞公司，係作為蘇菲亞公司協助亞化公司整理其日常營運、市場推銷和業務發展計畫以及為亞化公司準備集資備忘錄之費用；然所謂由蘇菲亞公司協助之整理日常營運、市場推銷和業務發展計畫等部分，均屬亞化公司財務部門所得執行或視實際需求逐項委外執行之事項，實無必要一次全數委由尚需外包他人製作計畫之蘇菲亞公司處理；另蘇菲亞公司為亞化公司準備集資備忘錄部分，又係基於鞏固被告對亞化公司經營權目的而異常地要求張瑞珍尋求投資人在公開市場買進亞化公司股票，故就亞化公司之立場以觀，實難想像亞化公司有何委由蘇菲亞公司提供此項服務之必要性。
（四）系爭財務顧問合約內容亦損害亞化公司利益：
觀諸亞化公司法務陳三丰就系爭財務顧問合約簽出之法務意見（見調查局卷三第145 、146 頁），亦明確指出系爭財務顧問合約第2 條：「本集資及財務顧問協議書經雙方簽訂後即時生效，期間為24個月。」第9 條第1 項：「乙方（指蘇菲亞公司）將被聘為甲方（指亞化公司）募資及財務顧問公司，甲方同時支付乙方不可退還之費用600 萬元（稅外加），於簽約後3 日內支付，作為乙方協助甲方整理其日常營運、市場推銷和業務發展計畫以及為甲方準備集資備忘錄之費用。」第4 條：「本協議書有效期限內，如有正當及合理之理由，任一方均可中止協議書之履行，但必須於90日前以書面方式載明正當及合理之理由通知對方。」等均屬對於亞化公司極為不利之約定，而郭鶴松所簽出修正簽案，僅增加第9 條第2 項：「但由於甲方（指亞化公司）改選董監事在即，乙方（指蘇菲亞公司）同意甲方在98年4 月前董事會若無法通過追認本案，則乙方同意縮短聘任期為1 年，並於甲方通知7 個工作日內返還300 萬元（稅外加）之顧問費」（見調查局卷三第144 頁），未就其餘不利事項進行修正，被告仍加批定，此經證人郭鶴松於原審證稱：伊接受被告指示後，即將案子交給法務人員，法務人員提出正式書面意見，伊即約張瑞珍來洽談，伊有將法務意見反應給被告，被告認為對於公司不利的地方也不需要管，公司有需求，一定要執行，伊沒有辦法擋這個案子，就簽了一個案子說要在合約中加第9 條第2 項，希望讓改選在即的新任董事、董事長有評估的空間，被告不是很高興，但還是同意該簽案；至於契約中提到一次付2 年，是被告說在97年12月下旬就已經委託張瑞珍在做事，又已經自己墊款2 、3 個月錢給張瑞珍，不能拖了，並要求要在23日付款；伊知道當時被告個人財務狀況很糟，因為有股票融資，需要補繳保證金，還向外面一些人借錢，被告還跟伊借錢，管理顧問公司有無幫被告忙，伊覺得不需要過問等語（見原審卷五第274 頁反面、
275 、277 頁），顯見被告枉顧亞化公司之利益。
（五）又經證人郭鶴松於原審證稱：財務顧問合約簽約案原是被告於97年初或98年初交給管理處，但因管理處拖拖拉拉，始終未與財務顧問公司談標的內容，所以被告於98年2 月18、19日左右叫伊去管理處調出這個案子，要求伊接辦；至於契約中提到一次付2 年，是被告之強力要求，被告表示其缺錢，且已於97年12月下旬就已經委託張瑞珍在做事，又自己墊款2 、3 個月錢給張瑞珍，不能拖了，並要求要在23日付款等語（見原審卷五第274 頁反面、275 、277 、288 頁反面）；及證人王珮穎於原審證稱：伊係於98年2 月間知道及看到蘇菲亞公司之系爭財務顧問合約，當時法務陳三丰、管理處、董事長特助郭鶴松也看到該份契約，印象中蘇菲亞公司合約有轉手經過郭鶴松及黃本明，伊知道陳三丰、郭鶴松、黃本明間有討論等語（見原審卷四第285 頁反面、286 、289 頁）；另證人張瑞珍亦於原審證稱：伊於97年12月間經友人介紹認識被告，因被告說要聘用伊公司，伊於97年12月底、98年1 月初送了財務顧問合約給被告，但亞化公司主管審核很久，合約剛送，大約於98年1 月，黃本明有打電話問可否按月支付，伊表示為專案性質，需要先把價錢定好，約98年2 月18、19日，亞化公司郭鶴松及法務才與伊聯絡，到98年2 月22日才簽訂契約；在簽約前，伊都有提供相關服務，被告也告知說還在審核，亞化公司審核很嚴格，會啦、會啦，公司審核比較慢，快弄好了，叫伊不要擔心，繼續做等語（見原審卷五第262 頁至270 頁），可知被告於98年2 月18、19日指示郭鶴松推動簽約及同年月23日支付款項事宜前，張瑞珍業已按被告要求提供相關服務，且對於張瑞珍簽約之要求，被告均以亞化公司審核較嚴、較慢等詞應付、拖延，張瑞珍並無急於98年2 月間簽約及於同年月23日付款之強烈要求，益徵被告匆促簽約、付款，均係為個人利益考量，違反其擔任亞化公司董事長所應為公司利益忠實執行職務之義務。
（六）被告於98年2 月23日支付630 萬元予蘇菲亞公司，非惟無法就該資金做其他更有利於亞化公司之使用，喪失可能獲取之利息，更存有無法收回款項之風險，堪認被告此部分違背職務行為顯致生損害630 萬元於亞化公司。綜上，被告為填補其個人資金缺口，竟不顧亞化公司之利益而指示郭鶴松快速推動對亞化公司極為不利、亦無必要之系爭財務顧問合約簽訂事宜，並因而支付款項，被告意圖為自己不法之利益而為違背職務行為，致生損害於亞化公司之犯行，甚為明確，實難引亞化公司總公司內部批核權限授與董事長就其他財務重大事項有最後核決權，即認被告前開行為具合法正當性。又亞化公司嗣對果習投資顧問公司提起不當得利民事事件，雖經原審法院以99年重訴字第681
號判決駁回原告之訴（見本院前審卷三被證28），仍難執為被告未有背信行為之有利認定。且無從以張瑞珍未被列入被告此部分犯行之共同正犯，即認本件係單純借貸而無法以刑責相繩於被告。再參諸郭鶴松前揭於原審之證詞內容，其應可推知被告為緩解其個人財務困窘，而於98年2
月18日、19日間某日指示迅速推動系爭財務顧問合約簽約，並於同年月23日完成付款事宜，竟仍依被告要求迅速完成內部流程及付款指示，自行簽具保留系爭財務顧問合約對亞化公司不利條款之簽呈，且不顧亞化公司財會人員之強烈反對而強硬要求亞化公司財會人員配合於98年2 月23日開立支票以支付款項予蘇菲亞公司，郭鶴松係與被告共同意圖為被告不法利益及損害亞化公司利益而為，併堪認定。
七、綜上，本件事證已臻明確，被告所辯各節皆不足採，其前揭各犯行均堪認定，俱應依法論科。
八、論罪部分：
（一）比較新舊法：
1.被告行為後，證券交易法第171 條第1 項第3 款規定業於101 年1 月4 日經總統修正公布，於101 年1 月6 日生效，修正後除原規定：「三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」外，並增列「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意，俾免已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以重刑相繩，而生未妥，故限縮其構成要件，經比較修正前、後規定，以修正後規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項但書，應適用較有利於被告之修正後規定。
2.被告行為後，刑法第342 條第1 項規定亦經總統於103 年6 月18日修正公布，將修正前法定罰金刑「或科或併科一千元以下罰金。」提高為「或科或併科五十萬元以下罰金。」自103 年6 月20日起生效，經比較結果，以修正前規定有利於被告，應適用修正前刑法第342 條第1 項規定。（二）被告所為如事實欄所示買賣倚強公司股票部分：
核被告所為，對亞化公司部分，係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，對創益、創富公司部分，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。被告一行為觸犯證券交易法第171 條第1 項第3 款、修正前刑法第342 條第1
項等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從情節較重者論以證券交易法第171 條第1 項第3 款之罪。
（三）被告所為如事實欄所示簽訂光電大樓財務及工程管理委任契約部分：
核被告所為，係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪。邱奕志、郭鶴松、王珮穎雖不具證券交易法第171
條第1 項第3 款犯罪主體需具備公開發行公司之董事、監察人或經理人之身分，然其既與具有該身分之被告有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條、第31條第1 項前段規定，仍論以共同正犯。
（四）被告所為如事實欄所示購買禮品部分：
核被告所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。此部分既無從認定被告所為致亞化公司遭受損害達500 萬元，歡影城、百歡集公司亦非公開發行公司，如前所述，起訴意旨認被告所為係犯證券交易法第171 條第1 項第3款之背信罪，即有誤會，惟檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告此部分所為係以一行為損及亞化、歡影城、百歡集等公司之利益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。被告與張嘉元間就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）被告所為如事實欄所示聘任財務顧問部分：
核被告所為，係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪。郭鶴松雖不具證券交易法第171 條第1 項第3 款犯罪主體需具備公開發行公司之董事、監察人或經理人之身分，然其既與具有該身分之被告有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第31條第1 項前段規定論為共同正犯。
（六）被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。九、原判決就上開部分據以論科，固非無見，然查：（一）被告所為如事實欄㈠所示買賣倚強公司股票之行為，固有與邱奕志通謀，以約定價格於購買有價證券時，使邱奕志同時為出售之相對行為，惟經比較當時大盤、類股交易價格，尚無從認定被告有抬高或壓低倚強公司股票之交易價格之意圖，已如前述，無從認被告該部分所為受證券交易法第155 條第1 巷第3 款之規範，原審認對亞化公司而言，應依同法第171 條第1 項第1 款論處，尚有未洽。（二）被告行為後，證券交易法第171 條第1 項第3 款、刑法第342 條規定均經公布修正，已如前述，原審未及為此部分之比較適用。（三）如事實欄所示購買禮品部分，尚無從認定被告所為致亞化公司遭受損害達500 萬元，另歡影城、百歡集公司均非公開發行公司，原審認被告此部分所為係犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之背信罪，亦有違誤。被告不服原判決，於上訴狀表明否認犯罪，並據前揭各辯詞提起上訴；惟查，被告嗣於本院審理中，已就事實欄所示購買禮品部分之背信犯行為認罪之表示（見本院卷二第106 頁反面），且本院就如何認定被告有事實欄至所示違反證券交易法之背信、一般背信犯行、被告所辯如何不可採之理由，已列舉事證並說明如前，被告執各詞否認犯行，均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
十、爰審酌被告身為亞化、創益、創富公司董事長、歡影城、百歡集公司董事，受亞化、創益、創富、歡影城、百歡集等公司之委託，負有為該等公司利益忠實執行職務之義務，非惟不思增進該等公司利益，且為解決個人財務危機，謀一己之利益，竟違背其職務，利用職權及各種名目，使亞化、創益、創富、歡影城、百歡集等公司支付如事實欄至所示之資金，以減緩其個人財務窘迫情狀，惡性非輕，兼酌被告犯罪之動機、目的、手段、各犯罪所致生上開公司之損害程度，及其品性、智識程度、生活及現罹病之身體狀況（被告提出之相關財產遭法院強制執行等文件見本院卷二第120 至
133 頁、診斷證明書見本院卷二第134 至137 頁），及事實欄所示簽訂光電大樓財務及工程管理委任契約而支付之第一期工程款4725萬元，業由邱奕志籌款返還亞化公司等一切情狀，各量處如主文第2 項即附表一編號1 至4 「主文」欄所示之刑。又有關易科罰金之易刑處分，被告所為如事實欄以百歡集、歡影城公司購買禮品部分，於97年10月間行為時之刑法第41條規定：「（第1 項）犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。（第2 項）前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之。」嗣該條於98年1
月21日修正（並於98年9 月1 日施行），增列得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動之相關規定，並將原第2 項移列至第8 項為：「第1 項至第3 項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 個月者，亦適用之。」然經98年6 月19日大法官釋字第662 號解釋認前揭關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，宣告自解釋公布之日起失其效力；其後刑法第41條規定即於98年12月30日修正（於99年1 月1 日施行，為現行法），除增列第9 項、第10項外，該第8 項亦修正為：「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行逾6
月者，亦適用之。」是比較被告行為時、中間時、現行法之易科罰金折算標準，以現行刑法第41條第1 項前段規定較有利於被告，爰就附表一編號3 所處之刑，依現行刑法第41條第1 項前段規定諭知如易科罰金之折算標準。再查，被告所為如事實欄至所示之行為後，刑法第50條亦於102 年1
月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形者，由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑，以符合個別受刑人之利益，俾免受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之數罪中兼有不得易科罰金之刑時，因強制合併定應執行刑而使之不得易科罰金，故修正後規定賦予受刑人得考量其個別受刑利益而選擇是否請求依刑法第51條定應執行刑之權利，自較修正前規定更有利於被告，應適用修正後之刑法第50條規定。故僅就附表一編號1 、2 、4 部分所處之刑，定其應執行刑如主文第2 項所示。
十一、至證券交易法第171 條第7 項雖有：「犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」（被告行為時為該法第171 條第6 項）之規定，惟查：就被告所為如事實欄所示買賣倚強公司股票部分，被告係以創益、創富公司資金合計6613萬6058元向邱奕志集團帳戶買進倚強公司股票，使邱奕志得以售出倚強公司股票所得資金轉購亞化公司股票，被告因而受有其所持有亞化公司股票不致因股價下跌而導致斷頭、債權人通知補提擔保品、出賣質物、融資追繳等局面，係間接獲有利益；而所購入之倚強公司股票本在創益、創富公司持有中，即使有被告所稱購買倚強公司股票係獲利之成功投資乙情，該投資獲利亦已歸屬創益、創富公司。另就被告所為如事實欄所示簽訂光電大樓財務及工程管理委任契約部分，被告藉由該委任契約之簽定所給付天籟公司之第一期工程款4725萬元，業由邱奕志於98年10月29日前籌款返還亞化公司，已如前述。另就被告所為如事實欄所示聘任財務顧問部分，被告與蘇菲亞公司簽訂系爭財務顧問合約，固在使蘇菲亞公司取得全部合約款項，以有資力出借予被告，然尚難認張瑞珍就被告此部分違背亞化公司職務之背信行為知情且有行為之分擔而為共同正犯，是蘇菲亞公司取得之630 萬元，即非被告或其共犯犯罪所得之財物或財產上利益，縱被告從中借得500 萬元，當係被告與蘇菲亞公司或張瑞珍間之另一借貸關係；承上，本件尚無庸依上開規定為沒收之諭之，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，證券交易法第171 條第1 項第3
款，刑法第2 條第1 項前段、但書、第11條前段、第28條、第31條第1 項、第50條、第55條、第41條第1 項、第51條第5 款，修正前刑法第342 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴
法 官 張永宏
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
刑法背信罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
證券交易法第171條第1項至第3項
有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。
有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元者，依刑法第336 條及第342條規定處罰。
修正前刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│ 犯 罪 事 實 │ 主 文 │├──┼────────┼──────────────┤│ 1 │如事實欄所示買│葉斯應犯證券交易法第一百七十││ │賣倚強公司股票部│一條第一項第三款之背信罪，處││ │分 │有期徒刑參年貳月。 │├──┼────────┼──────────────┤│ 2 │如事實欄所示簽│葉斯應共同犯證券交易法第一百││ │訂光電大樓財務及│七十一條第一項第三款之背信罪││ │工程管理委任契約│，處有期徒刑參年陸月。 ││ │部分 │ │├──┼────────┼──────────────┤│ 3 │如事實欄所示以│葉斯應共同犯背信罪，處有期徒││ │百歡集、歡影城公│刑陸月，如易科罰金，以新臺幣││ │司購買禮品部分 │壹仟元折算壹日。 │├──┼────────┼──────────────┤│ 4 │如事實欄所示簽│葉斯應共同犯證券交易法第一百││ │訂財務顧問合約部│七十一條第一項第三款之背信罪││ │分 │，處有期徒刑參年。 │└──┴────────┴──────────────┘