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臺灣高等法院102年度金上訴字第13號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度金上訴字第13號上　訴　人 即　被　告　李育馨（原名：李淑芬） 選任辯護人　江東原律師 蔡亞哲律師 莊春山律師 上　訴　人 即　被　告　林金鵬 選任辯護人　邢　越律師 上　訴　人 即　被　告　何建軒 選任辯護人　辛　武律師 蔡雨辰律師 上列上訴人即被告等因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度金訴字第31號，中華民國101 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第27632 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪，處有期徒刑參年拾月。 丙○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪，處有期徒刑參年肆月。 甲○○共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪，處有期徒刑參年陸月。 事 實 一、陳和宗（綽號「世界陳」，另案處理）自民國86年10月3 日起，長期擔任股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱櫃買中心）上櫃買賣的天剛資訊股份有限公司（以下簡稱天剛公司，股票代碼：5310，設址均沿改制前之舊稱）的負責人，自96年3 月20日起兼任天剛公司總經理，並為天剛公司百分之百轉投資的天鑫投資開發股份有限公司（以下簡稱天鑫公司）的實際負責人；陳德宗（未經起訴）為陳和宗之兄，自87年5 月起至90年1 月間、93年5 月起至96年6 月止，2 度擔任天剛公司的監察人。天剛公司於96年6 月13日舉行96年度股東常會所改選的董、監事，均由陳德宗、陳和宗家族個人或所控制的法人股東擔任，98年6 月10日舉行98年度股東常會時，改選的董、監事則全部由陳德宗、陳和宗家族所控制的法人股東所擔任，陳和宗並為董事長兼總經理（關於天剛公司自設立迄今的公司設立變更登記、增減資、轉投資等事宜，如附表一「天剛公司相關事項大事簡表」所示），陳和宗又是當時的公司負責人兼總經理，天剛公司實際上成為陳德宗、陳和宗兄弟家族所控制的公司，陳德宗、陳和宗兄弟對天剛公司的經營決策具有絕對的控制力與影響力。陳德宗、陳和宗家族並實際控制自79年陸續設立之崴隆電腦科技股份有限公司（原名：天隆電腦科技股份有限公司，以下簡稱崴隆公司）、大千世界財務顧問股份有限公司（以下簡稱大千世界公司）、慶華投資有限公司（以下簡稱慶華公司）及兆盛國際有限公司（以下簡稱兆盛公司）等4 家公司（該4 家公司自設立迄今之公司設立變更登記等事宜，如附表二「陳德宗、陳和宗家族所有相關公司設立登記整理表」所示，雖該4 家公司股東雖迭有更易、董事有所變更，實際仍由陳德宗、陳和宗家族控制）。乙○○（原名李淑芬）於90年11月6 日成為崴隆公司的名義上負責人，受陳德宗指示處理有關崴隆公司的日常業務，及陳德宗在大陸地區所投資相關事業（包括深圳市天龍行電腦科技有限公司，以下簡稱深圳天龍公司）對臺灣貿易的相關事宜。 二、張世傑（綽號「古董張」，另案處理）與陳和宗原為舊識，曾為日月證券投資顧問股份有限公司、總統證券投資顧問股份有限公司、保富利國際投資顧問股份有限公司（原名：摩根國際投資股份有限公司）、奔騰投資顧問股份有限公司、奔馳證券投資顧問股份有限公司、網新科技股份有限公司、蘇富比商行的實際負責人，平日以股市分析、古董買賣為業，自91年起即陸續因操縱合機電線電纜股份有限公司（以下簡稱合機公司，股票代號：1618）、佳和實業股份有限公司（以下簡稱佳和公司，股票代號：1449）、捷力科技股份有限公司（以下簡稱捷力公司，股票代號：5524）、聯豪科技股份有限公司（以下簡稱聯豪公司，股票代號：6242）、亞智科技股份有限公司（以下簡稱亞智科公司，股票代號：5492）、華豐橡膠工業股份有限公司（以下簡稱華豐公司，股票代號：2109）、永兆精密電子股份有限公司（更名為：銘旺科技股份有限公司，以下簡稱永兆公司，股票代號：2429）、中福振業股份有限公司（以下簡稱中福振業公司，股票代號：1435）、信音企業股份有限公司（以下簡稱信音公司，股票代號：6126）、日馳企業股份有限公司（以下簡稱日馳公司，股票代號：1526）等10家公司（以下簡稱合機等10家公司）的股價及施用毒品，而先後遭法院判決有罪、裁定觀察勒戒、羈押，於96年10月11日入監服刑、觀察勒戒、羈押，於98年3 月2 日遭釋放而離開看守所。丙○○是蘇富比商行的員工，曾提供自己所有的證券帳戶，供張世傑用以操縱前述合機公司等10家公司的股價。甲○○為裝潢設計師，曾是張世傑為操縱合機公司等10家公司的股友社會員，也曾提供自己的證券帳戶供張世傑操縱佳和公司股價。 三、自92年起，天剛公司的年營業額從新臺幣（以下未特別註明幣別者，均同）31億餘元，逐年遞減至2 億餘元，公司營業淨利也自92年度第2 季開始逐年出現虧損現象，天剛公司遂於95年8 月8 日、97年6 月13日2 度辦理減資登記，將公司的實收資本額由94年間的10億餘元，減至97年間的1 億1040萬餘元。截至97年年底為止，天剛公司之股價、股東權益帳面價值、每股帳面價值雖因2 度減資而略有回升，但當年度各季營業淨利仍呈現虧損，必須依賴營業外淨利，97年度各季才擺脫虧損的局面，以致97年度股票最低價為1.09元、最高價為17.50 元，平均股價僅有7.06元（關於天剛公司92至101 年的財務狀況，詳如附表三「天剛公司92至101 年營業額、營業淨利、每股盈餘與股價變動表」所示）。其後，天剛公司98年第1 季的財務報告出爐，其中營業淨利仍出現虧損（每股虧損0.16元），天剛公司的營業額、股價仍未擺脫長期衰退、市場不看好的情況。另天剛公司於80年間百分之百轉投資（金額為6709萬元）的天剛資訊香港股份有限公司〔以下簡稱天剛（香港）公司〕，不僅自91年開始逐年出現虧損，而且業務量持續萎縮，於97年度即虧損3211萬餘元，截至97年年底為止，天剛公司轉投資天剛（香港）公司的帳上淨值僅剩415 萬餘元，惟因歷年來匯率換算調整等因素，公司會計科目上未實現利益的貸項累積換算調整數達2000餘萬元，如天剛公司處分該子公司股權，轉列為已實現利益的營業外收入時，以97年天剛公司減資後的的資本額1 億1040萬餘元計算，每股盈餘將可超過2 元；天剛公司財務部經理范文奇基於經濟效率考量，遂建議陳德宗、陳和宗處分天剛（香港）公司的股權；陳德宗、陳和宗面對天剛公司之持續衰退，亟思有所改變，在接獲范文奇的建議後，一方面開始安排出售天剛（香港）公司股權事宜，他方面則意欲利用天剛公司出售股權將轉虧為盈的利多消息，以便操縱天剛公司的股價。 四、陳德宗、陳和宗20餘年來擔任過多家公司負責人，陳和宗並曾因操縱股價犯行遭偵查、審判，2 人都明知政府為確保證券市場機能的健全，並保護投資人的利益，早已制定證券交易法第155 條第1 項反操縱條款，並依該條第2 項亦規範於證券商營業處所買賣之有價證券，庶以避免投資人誤解某種有價證券的交易狀況，竟利用天剛公司於公開市場流通籌碼稀少、容易拉抬的特性，共同出於抬高天剛公司股票交易價格的意圖，並意圖造成該檔股票於證券商營業處所交易活絡的表象，以誘使其他投資人買賣天剛公司股票的目的，於98年5 月1 日起至7 月31日止櫃買中心查核的期間（以下簡稱查核期間），自98年5 月4 日起，自行使用如附表4-2 編號1 、2 所示兆盛公司所有的2 個證券帳戶〔以下分別簡稱兆盛（統一）證券帳戶、兆盛（寶來）證券帳戶。雖寶來證券股份有限公司已於101 月間與元大證券股份有限公司合併，並更名為元大寶來證券股份有限公司，本件以下仍沿各帳戶設立、行為時之舊稱，以資區辨〕，及指示乙○○利用其自己所有如附表4-2 編號3 、4 所示證券帳戶〔編號3 之帳戶於元大證券股份有限公司八德分公司〈以下簡稱元大證券八德分公司〉開立，以下簡稱乙○○（元大）證券帳戶；編號4 之帳戶於統一證券股份有限公司南京分公司〈以下簡稱統一證券南京分公司〉開立，以下簡稱乙○○（統一）證券帳戶〕、編號5 、6 所示王雅慧證券帳戶〔編號5 以下簡稱王雅慧（統一）證券帳戶，編號6 之帳戶於寶來證券股份有限松山分公司〈以下簡稱寶來證券松山分公司〉開立，以下簡稱王雅慧（寶來）證券帳戶〕，以網路或委由不知情的該等帳戶營業員下單（上開6 個證券帳戶，以下簡稱乙○○等6 個證券帳戶），連續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入天剛公司股票，或以低於委託當時的揭示價、跌停價賣出天剛公司股票的方式，造成該檔股票於證券商營業處所交易活絡的表象，誘使其他投資人買賣天剛公司股票。 五、陳德宗、陳和宗因恐自己資力不足以達成操縱股價的目的，遂由陳和宗於98年5 月中旬前某日與張世傑達成協議，再由張世傑尋得丙○○、甲○○2 人共同操作，張世傑、丙○○、甲○○等人即與陳德宗、陳和宗共同意圖抬高天剛公司股票交易價格並造成該檔股票交易活絡的表象，以誘使其他投資人買賣天剛公司股票之犯意聯絡（張世傑、丙○○自98年6 月12日起加入犯意聯絡，甲○○自98年6 月18日起加入犯意之聯絡，以下同），配合操縱股價。張世傑一方面指示不知情的前員工即東霖投資顧問股份有限公司（以下簡稱東霖投顧公司）分析師江慶財在電視股市節目上向投資人推薦購買天剛公司股票，他方面則安排、接洽金主與央請自己的下屬提供各種人頭帳戶，以便下單買賣天剛公司股票而操縱其股價時，得以規避櫃買中心的監視查核：㈠張世傑介紹丙○○與金主曾潔慧認識，由丙○○依張世傑指示，以電話下單，曾潔慧則提供附表4-2 編號7 其本人帳戶、編號8 所示翁淑麗的人頭帳戶，並自行決定使用其中何帳戶買賣；㈡張世傑另使用丙○○所有如附表4-2 編號9 所示的證券帳戶，依其之前操縱合機等10家公司股價的情形，自行或指示丙○○使用該帳戶下單買賣。㈢另有關甲○○與金主黃錦慧接觸部分，由甲○○依張世傑之指示，以電話下單，黃錦慧則提供如附表4-2 編號10至12所示劉家祥、劉家淦（原名劉宜昌）、黃明智的人頭帳戶，依各帳戶額度自行調配使用各該帳戶買賣；㈣張世傑復自行與金主施素蘭接洽，由施素蘭提供如附表4-2 編號13至15所示侯宗翰、胡敏琪、李秀英等人頭帳戶，由張世傑向施素蘭的助理張怡華以電話下單；㈤張世傑另使用其司機邱坤弘所有如附表4-2 編號16所示證券帳戶（邱坤弘於98年4 月開始擔任張世傑司機後，即於同年5 月間依張世傑指示，前去張世傑之女友莊麗玉所服務的國票綜合證券股份有限公司博愛分公司〈以下簡稱國票證券博愛分公司〉開設帳戶，其開戶、聯絡人變更、融資額度申請與變更等資料，詳如附表五「邱坤弘國票綜合證券28645 號帳戶開戶資料變動表」所示），由張世傑自行以電話下單。於98年5 月1 日至7 月31日櫃買中心查核的期間內，張世傑、丙○○、甲○○自98年6 月12（或18）日起，使用附表4-2 編號7 至16所示劉家祥、劉家淦、黃明智、曾潔慧、翁淑麗、邱坤弘、丙○○、侯宗翰、胡敏琪、李秀英等10個證券帳戶（以下簡稱劉家祥等10個證券帳戶），自行或以前述各人的名義，委由不知情的該等帳戶營業員，連續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入天剛公司股票，或以低於委託當時的揭示價、跌停價賣出天剛公司股票的方式，配合陳德宗、陳和宗所使用的乙○○等6 個證券帳戶，共同接續從事沖洗買賣而相對成交的行為，製造天剛公司交易活絡表象，以遂其操縱股價的目的，而其等連續高價買進、低價賣出的行為，縱使於電腦撮合上未必均會成交，但下單所揭露的買賣資料，確實已影響股價資訊及投資人的決定。 六、張世傑、陳和宗、陳德宗、乙○○、甲○○、丙○○等人以如附表4-2 共16個證券帳戶，連續以附表4-5 所示之高於委託當時的揭示價、漲停價買入，或以附表4-6 所示之低於委託當時的揭示價、跌停價賣出天剛公司股票，並從事如附表4-4 所示之沖洗買賣而造成相對成交的行為，使天剛公司股價於本件查核期間內，計有19個交易日開盤跳空漲停（關於各交易日，詳如附表4-1 所示），拉抬天剛公司股價從期初收盤價的20.85 元上漲至期末的67元，其間最高價達83.9元，漲幅達221.34％，振幅達306.95％，高於同期間同類股指數漲幅51.25 ％，亦高於同期間大盤指數漲幅25.24 ％，日均量187 仟股，較前1 個月均量83仟股增加125.30％（關於天剛公司在查核期間每日成交資料，詳如附表4-1 所示）。在上開查核期間共64個營業日內，計有55個營業日有買賣天剛公司股票，其中買進或賣出成交量占該公司股票當日成交量20％以上者有47日（詳如附表4-3 所示）；另其中19日有相對成交的情形（詳如附表4-4 所示），相對成交共計699 仟股，分別占其買進數量的21.89 ％、賣出數量的27.03 ％及總交量的5.82％；而在天剛公司股票並無漲勢強勁或買盤強勁的情況下，連續以高於委託當時的揭示價買入天剛公司股票，計有71筆交易（詳如附表4-5 所示）；又在天剛公司股票並無跌勢迅猛或買盤疲弱的情況下，連續以低於委託當時的揭示價賣出天剛公司股票，計有26筆交易（詳如附表4 -6所示）。其中因天剛公司漲幅、振幅明顯異常，櫃買中心遂依該中心所訂「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」（以下簡稱「注意處置作業要點」）規定，於98年6 月17日、6 月18日、6 月26日、6 月29日、6 月30日、7 月1 日、7 月2 日、7 月3 日、7 月6 日、7 月7 日、7 月8 日、7 月9 日達「注意處置作業要點」所定公布交易資訊標準時，公告該公司的交易資訊（漲跌幅度、成交量、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比、溢折價百分比等），以提醒各投資人及證券商；並於98年7 月2 日、7 月9 日因達處置作業標準，改採以人工管制的撮合終端機執行撮合作業、通知各證券經紀商對於投資人每日委託買賣數量達一定交易單位時應收取全部買進價金或賣出證券等處置措施。最後，總計如附表4-2 編號1 至16所示共16個相關證券帳戶買賣天剛公司股票之犯罪所得價額為2648萬9031元（如附表9-4 所示）；其中：乙○○使用附表4-2 編號3 至6 其與王雅慧所有共4 個證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得價額為1569萬9816元（如附表9-1 所示）；丙○○使用附表4-2 編號7 至9 其與曾潔慧、翁淑麗所有共3 個證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得價額為169 萬0099元（如附表9-2 所示）；甲○○使用附表4-2 編號10至12劉家祥、劉宜昌、黃明智所有共3 個證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得價額為666 萬4233元（如附表9-3 所示）。 七、櫃買中心依法律授權設有電腦監視制度，在查核期間已就天剛公司股票，依「注意處置作業要點」公告該公司的交易資訊並採取處置措施，原已達櫃買中心的異常交易選案標準；另法務部調查局南部地區機動工作站也發現天剛公司股價有異常的行為，遂傳喚相關證人並函請櫃買中心製作股價交易分析意見書，櫃買中心依其市場監視制度查核後，發現乙○○、甲○○、丙○○前述集團證券帳戶有疑似異常交易的情況，始查知上情。 八、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、被告丙○○雖以本件主要涉案人張世傑、陳和宗等人尚在原審他案審理中，請求停止本案審判。惟按刑事訴訟法第295 條雖有犯罪是否成立以他罪為斷，而他罪已經起訴者，得於其判決確定前停止本罪之審判之規定，其應否停止審判，乃法院依職權裁量之事項，並非強制規定，停止審判與否，法院有自由斟酌之權；參以刑事案件之裁判，不受其他刑事案件之拘束，他罪之裁判，僅足供本罪之參考，法院仍應直接審理，發現真實，本院經斟酌卷證資料，認已足進行本案審判，無因共犯在他案審理中而停止本案審理之必要，先予敘明。 二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161 條第1 項、第2 項定有明文，即學理所稱之「起訴審查制」；其立法目的係基於保障人權之立場，促使檢察官確實負起舉證責任及防止其濫行起訴，以免被告遭受不必要之訟累，並使無罪推定的基本原則得以貫徹。本件經檢察官以被告乙○○、丙○○2 人所為，均涉有違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款的連續炒作股價罪嫌，被告甲○○則涉有違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款之連續炒作股價及同條項第5 款的沖洗買賣罪嫌起訴後，原審法院以起訴意旨未認定被告乙○○、甲○○、丙○○3 人間有犯意聯絡與行為分擔的情事，也未提出相關證據證明3 人在本件查核期間有共同操縱天剛公司股價的情事，顯認被告乙○○3 人為操縱股價的單獨犯，則依檢察官偵查所得的證據資料及指出的證明方法，顯然不足以認定被告乙○○等3 人有成立犯罪的可能，屬未達起訴門檻，乃依刑事訴訟法第161 條有關起訴審查之規定，裁定檢察官補正相關證據資料，並經檢察官於100 年9 月5 日提出補充理由書予以補正，合先敘明。被告主張起訴事實已因共犯的增加而為起訴事實的變更，應不生訴訟上的效力等語。惟查，提起公訴時應於起訴書記載之犯罪事實，係指與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理；本件起訴書已記載被告乙○○等3 人意圖操縱天剛公司股票之交易價格，造成天剛公司股票於證券商營業處所交易活絡表象之接續犯意，使用人頭證券帳戶於本件查核期間對於天剛公司股票為不法炒作及相對成交等操縱股價行為，已足資表明所欲追訴之犯行，其效力並及於與已起訴事實間有實質上一罪或裁判上一罪關係之同一案件關係的犯罪事實，均產生訴訟繫屬及訴訟關係，受訴法院本應合一審判。又證券交易法第155 條第1 項反操縱條款的立法目的，主要在於確保證券市場機能的健全，並保護投資人的利益，該條項的各款規定，無非是操縱股價的各種行為類型之一而已。也就是從該項各款規定以觀，立法者早就預定操縱股價的行為，必須有數個買進或賣出行為（意圖犯、接續犯），始能該當，即符合「構成要件之行為單數」或「自然之行為單數」的概念，應認為是屬於一行為。另有關行為人違反該條項禁止規範的處罰規定，則在證券交易法第171 條第1 項，如被告以一操縱股價行為，同時該當證券交易法第155 條第1 項數款的犯罪構成要件時，應認為只成立單純一罪，而非想像競合犯或修正前刑法第55條後段的牽連犯。本件檢察官起訴時，主張被告乙○○、丙○○2 人所為，均涉有違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款的連續炒作股價罪嫌，被告甲○○則涉有違反證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款的連續炒作股價及同條項第5 款的沖洗買賣罪嫌，並認為被告3 人間屬於單獨犯的性質，其後於原審審理時蒞庭之公訴檢察官於100 年9 月30日所出具的補充理由書㈠及100 年10月7 日準備程序時，主張被告3 人與案外人陳和宗、張世傑共同涉犯證券交易法的連續炒作股價及沖洗買賣等罪嫌，並於原審之最後言詞辯論終結前之101 年10月29日所提出的補充理由書㈩主張：「綜合本件歷次審理過程及相關證人之證述，原起訴書所載查核期間連續以高價買進、低價賣出及連續相對買進、賣出之日期，及認定相關證券帳戶自應予變更，以貴院101 年7 月16日北院木刑治100 金訴31字第000000000 函櫃買中心重新製作之天剛公司股票交易分析意見書中第10頁集團代號B 集團為相關操縱天剛公司股價之證券帳戶，則原起訴書所載查核期間連續以高價買進、低價賣出及連續相對買進、賣出之日期亦應變更為分析B 集團相關證券帳戶而得之B 集團影響天剛股票股價變化表、B 集團相對成交明細表所示之日期」等語（見原審卷六第90頁），僅屬對於單純一罪為起訴效力所及的操縱股價行為的犯罪事實予以擴張，並未追加案外人陳和宗、張世傑為共同被告，也並未追加、變更操縱股價行為以外的犯罪事實，所稱「代號B 集團為相關操縱天剛公司股價之證券帳戶」，僅就被告3 人與共犯陳和宗、張世傑操縱股價行為時所使用的人頭帳戶予以擴張，其目的在於促使法院注意，並非訴訟上的請求，亦經歷次曉諭於當事人，供其為充分之答辯。 三、我國法院就案外人張世傑、陳和宗涉嫌違反證券交易法犯行所作的相關判決書，具有證據能力，至於其證明力，則由法院依自由心證法則加以評價： 被告3 人及其等辯護人雖均主張另案判決與本案無關，或稱非類似之事實證據，容易使審判者產生預斷及偏見，不得作為本案判決之依據等語。惟查，前案判決書所記載的犯行，通常攸關被告的前科資料，這種證明不良性格的證據，雖然具有證據上的自然關連性，但因其有使審判者產生不當預斷、偏見，造成事實誤認的危險，原則上即不應許可以該被告的不良性格來證明起訴的犯罪事實，以免因有前科之人其素行不良較容易犯罪，遽認其為犯人的蓋然性較高。然而，前案判決書所認定的類似事實證據，如果並非作為「性格」的證明，因為具有高度的證明力，而且不致引起前述預斷、偏見、延滯訴訟等弊病，自無妨容許作為其他目的的證明。我國法對此雖未明定，但92年修正刑事訴訟法採取「改良式當事人進行主義」時所引進英美法系的「傳聞法則」中，其中美國聯邦證據規則第403 、404 （ａ）（ｂ）等規定，即明定前科資料原則上不得作為證明被告不良性格的證據，但該規則第404 （ｂ）條後段也規定：「若為其他目的，如用以證明動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、人犯同一性、無錯誤或意外時，則得允許。」亦即美國聯邦證據規則明定前科等證據資料如用以證明動機、機會、意圖、預備、計畫等犯罪主觀要件，或犯人同一性、無錯誤或意外時，則可例外容許作為證據。而我國未採人民陪審制，對於「傳聞法則」所排除適用的證據不必如美國法制般嚴格，但美國法制仍可供我國司法實務審判時的參酌。據此，法院判決書既然是表明職業法官判斷的文書，即非單純的意見，何況判決書中的所謂意見，乃經過嚴格的訴訟程序與證據所證實的意見，又是身為公務員的法官所製作的證明文書，可認為其具有證據能力，僅不得作為證明被告不良性格的證據；至於該判決書的證明力，以及該判決書與審理個案的自然的關連性、法律上的關連性，則由法官依自由心證法則加以評價。 四、被告丙○○、甲○○雖主張櫃買中心所製作的天剛公司股票交易分析意見書及附件、大額通貨交易複式查詢系統資料、邱坤弘開立證券帳戶之印鑑卡、電子對帳單同意書、銀行委託書等開戶資料，均為審判外陳述而無證據能力。另被告乙○○主張櫃買中心以100 年9 月26日函送之天剛公司於查核期間之每日每筆成交紀錄之電子媒體光碟、101 年10月17日函送天剛公司於查核期間之股票損益計算等，均無證據能力。惟按，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。此規定乃因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作的紀錄文書、證明文書，乃於通常業務過程不間斷、有規律而準確的記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄是完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據的偽造動機，其虛偽的可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去的事實或數據亦有困難，因此這些文書也具有一定程度的不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信的情況，否則有承認其為證據的必要。經查，櫃買中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人的開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊及處置，追蹤調查後製作有關調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7 條及證券交易法第62條授權的財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券規則第92條規定甚明，自屬櫃買中心的法定業務。本件天剛公司股票各該分析意見書、上開天剛公司交易、損益計算等資料內容敘述某日、某檔股票的股價、何證券帳戶於何年何月何日何時買賣多少股票及占當日成交股數百分比若干、相對成交若干、該檔股票近期股價及成交量、大盤、同類股的漲、跌幅等，都是記載股市交易的客觀事實，該部分內容與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃該中心依其業務所製作的業務紀錄文書；另大額通貨交易複式查詢系統，則係依洗錢防制法第7 條規定所設立，並由財政部、法務部及中央銀行會商訂定調查局為受理申報機構，申報範圍為100 萬元以上之通貨交易，申報程序為由金融機構以檔案傳輸作為模式，於通貨交易實地發生後5 個營業日內傳輸申報電子檔案，亦係記載大額通貨往來的客觀事實；而邱坤宏於開立證券帳戶時所留存之印鑑卡、電子對帳單同意書、銀行委託書等資料，亦係一般投資人於證券商設立帳戶時所需齊備之手續及文件，以確保日後經由該帳戶往來權益之歸屬及憑信性；依前開各說明，上開資料均屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款的特信性文書，而屬傳聞法則的例外，而且被告等人及其辯護人也未指明各該數據、資料有何失真或顯不可信的狀況，應認有證據能力。 五、被告乙○○雖主張扣案之張世傑筆記為被告以外之人於審判外所為之書面陳述而無證據能力；惟查，刑事訴訟法第164 條第2 項所規定「證物如係文書」之「文書」，與同法第159 條第1 項所規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書面陳述」，係屬不同之證據資料。前者屬於「證物」之範圍，祇要可為證據之文書，依法踐行調查證據之程序（提示或告以要旨），即具有證據能力；後者則屬於「傳聞證據」之範圍，除法律有規定者外，不得作為證據，兩者迥然不同，最高法院95年度台上字第3261號判決意旨可參。經查扣之張世傑筆記本係以張世傑於記述筆記時之狀態為證據，而非張世傑就本案所供證之內容，非屬傳聞證據，無傳聞法則之適用，既經本院依法踐行證據調查程序，且就張世傑、陳和宗均辯稱互不相識一事，得勝任為證明其2 人原即相識之事實存否之證明，基於一般社會生活所形成之論理法則與經驗法則判斷，具有證據之自然關聯性，即得作為證據。 六、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查其餘本件下列所用於證明被告3 人犯罪之各該被告以外之人於審判外之供述，公訴人、被告及其辯護人或於本院準備程序中表示同意作為證據，或迄至言詞辯論終結前，均未再聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。 貳、被告等人之辯詞： 經於審理中訊問被告乙○○、丙○○、甲○○3 人，其等對於事實欄所載關於天剛公司股票於查核期間之股價、漲幅、交易情形等，均表示為正確；惟均否認有違反證券交易法之行為，各辯稱如下： 一、被告乙○○辯稱：僅有其本身及王雅慧的證券帳戶與其相關等語。其辯護人另辯稱略以：乙○○為崴隆公司之實際負責人，每日出入崴隆公司，全權負責崴隆公司業務，陳德宗雖為崴隆公司之大股東，並與乙○○於大陸之業務有所往來，但其等之間僅為業務上之合作關係，陳德宗所持有崴隆公司800 萬元股份，係自公司改名前之天隆公司時期持有至今，並未賣出，對於崴隆公司一般業務均未參與，亦從未以崴隆公司大股東之身分控制且影響公司決策，對於崴隆公司之經營決策，並無控制力及影響力；原審判決僅以乙○○與陳和宗、陳德宗等人關係良好，陳德宗又為崴隆公司之大股東，即逕為對被告不利之認定，顯有違誤；由於崴隆公司工廠之房東不同意辦理公司設立登記，乙○○遂向大千世界公司承租臺北市北投路的小辦公室作為崴隆公司設立登記地址及其辦公處所；蔡宇涵為天剛公司位於臺北市北投備品倉庫之員工，負責備料管理及總機接線等工作，工作性質為助理，對於同在北投辦公室之同事（包含乙○○）所交代之工作，皆盡量予以協助完成，並非蔡宇涵協助乙○○辦理匯款，即謂乙○○係奉陳和宗、陳德宗之指示處理各項事宜；蔡宇涵供述買賣股票之數量、價格、股票種類皆由乙○○交代及決定，顯係單純協助乙○○下單買賣股票及匯款，與陳和宗、陳德宗等人全然無關，推論「蔡宇涵係受陳和宗之指示而下單買賣天剛股票」，毫無其他證據；乙○○於98年4 月30日起，為避免持有上櫃公司已發行股份超過百分之十應申報之相關規定，開始使用王雅慧證券帳戶進行天剛公司股票買賣，與丁○○無任何關聯，對王雅慧證券帳戶先前由何人使用及是否有委託人等，均不清楚；況該證券帳戶既曾用為炒作世峰公司股票之用，乙○○如有炒作天剛公司股票之意圖，自不會使用該證券帳戶；又一般公司重要交易之決議，買賣方大多係於決議前即多次反覆磋商而達成一定之共識後，公司才正式做成交易之決議，經范文奇證稱其在當年6 月18日開董事會前的5 月，就有跟陳和宗說天剛（香港）公司這部份投資，有機會的話可以處分掉，另經陳和宗於調詢時證稱其接任天剛公司總經理後，因公司一直處於虧損狀態，故其經營方針就是不賺錢的部分都盡量處分，98年6 月18日范文奇提出書面建議前，即有口頭向其建議，故其在書面建議前，已經與買方乙○○談妥買賣相關細節，才會發生書面建議和董事會召開只差1 天的情形；顯見天剛公司於98年5 月即開始進行籌劃處分天剛（香港）公司，由陳和宗與乙○○就價格達成合意後，才由范文奇於98年6 月18日提出建議書，並做成出售之董事會決議，就時程而言，與其他公司之交易並無不同及異常之處，乙○○亦以其出賣鄉林公司股票所得之資金，依約支付900 萬元價金；原審僅以蔡宇涵協助下單賣出，並由蔡政彥協助匯款，即認定其「資金來源可連結歸屬陳和宗、陳德宗之銀行帳戶」，顯屬速斷；乙○○與天剛公司達成天剛（香港）公司買賣之交易，事前有經正當之業務規劃，亦有實際交易買賣資金之匯入，顯為正常且合法之交易，非原審所認乙○○「只是依陳德宗、陳和宗的指示，辦理簽約及匯款等事宜」；乙○○購入天剛（香港）公司後，因父親身體不適而忙於照顧父親，無心依原本計畫處理公司業務，其後調查局開始進行約談，乙○○更擔心如於此時處分天剛（香港）公司，將對本案產生不利影響，便暫時擱置，非為實現其他商業目的而買賣天剛（香港）公司；另江慶財證稱其認為天剛公司之EPS 預估會達到5.6 元，係基於其公司研究部主管黃國州所做之研究，認天剛公司在E 化教室的挹助下，預估在98年會先入帳7 億元，遂於電視推薦天剛公司之股票，顯見江慶財對於天剛公司將處分香港分公司乙事全然不知；證人邱坤弘僅供述曾於車上聽到張世傑與不知名之人談論天剛公司之利多，至於利多之內容為何，邱坤弘只為不確定之推測之詞，其證明力極低，均無法證明張世傑自陳和宗得知天剛公司將處分香港公司之資訊；本件無證據證明乙○○與丙○○、甲○○、張世傑等人共同炒作天剛公司之股票，自應單獨認定計算其價量關係，不應與其他共同正犯買賣之價量合併計算；乙○○自92年起即開始小額、小量買、賣天剛公司股票，自92年10月20日起至98年4 月30日止，日量超過100 仟股之買賣，即有92.10.21之700 仟股買進、92.10.21之175 仟股賣出、92.10.27之115 仟股之賣出、92.10.30之100 仟股之賣出、92.11.11之110 仟股之賣出、92.11.12之105 仟股之賣出、92.11.19之106 仟股之賣出、95.6.12 之124 仟股之賣出、97.12.2 於94之151 仟股之買進、97.12.25之155 仟股之買進、97.12.26之150 仟股之買進、98.1.19 之160 仟股之買進、98.2.4之152 仟股買進、98.4.6之120 仟股賣出及98.4.30 之119 仟股之買進等，反而查核期間沒有日量超過100 仟股之買進或賣出，無製造證券交易活絡表象之異常交易行為；天剛公司減資後，乙○○參考當時公開資訊，天剛公司到97年第三季已賺錢（EPS 0.87) ，股價為15元上下，評估後認為本益比低，值得投資，遂持續買入，故乙○○係持續基於私人投資目的，並非僅於查核期間買、賣天剛公司股票；且於原審認定乙○○高價買進、低價賣出股票之期間，僅有98.5.14 、98.6.1、98.6.3及98.6.10 以漲停價委託買進1 張、1 張、2 張及5 張之個位數小量交易，如何影響股價上漲？乙○○並無「逐日」、「連續」以高於平均買價方式買入或以低價賣出股票，於前開期間，天剛公司股票之收盤價僅自19.4元小幅上漲至20.3元，並無大幅上漲或下跌之情事，顯見單就乙○○購入天剛公司股票之交易而言，並無任何異常亦無影響股價之情事發生。乙○○於查核期間共計買進564 仟股，賣出161 仟股；共有98.5.14 、98.5.20 、98.5.27 、98.6.1、98.6.2、98.6.3、98.6.4、98.6.5、98.6.6等10日買進有影響股價向上，6/19等l 日賣出有影響股價向下之情事，惟其影響股價98.5.5至98.6.6期間，股價由19.4元上漲至20.1元，漲幅3.61％，股價並無大幅上漲；乙○○於98.6.10 至98.7.31 天剛公司股價起漲至高點之近兩個月時間，所持有股票僅減少111 張，且仍持有1471張天剛公司之股票，亦屬並無大量賣出藉此獲利之情形，就其出售與持有之股票數量相比，其比例甚低，顯無抬高股價藉此獲利之意圖及行為。原判決認天剛公司依處置作業要點規定達公布交易資訊標準、改採人工撮合等該數日，乙○○均未買、賣天剛公司股票，於該期間之股價異常變動，自與乙○○無關。又乙○○下單交易方式是掛單買進或賣出，等其他交易人來成交，而非以追價方式去買進或賣出，故不會以高價追價買進，也不會以低價追價賣出。乙○○僅於98.6.12 、98.6.23 及98.7.15 及98.7.20 等4 日有原審所認定相對成交之情形，其中98.6.12 買受人曾潔慧及出賣人王雅慧均係於盤前掛單，其買賣成交係基於電腦隨機撮合，是否成交純粹屬於機率問題，顯非相對成交；98.6.23 劉家祥盤前掛買50張，王雅慧開盤後才掛賣50張，當天盤前總委買即已有382 張，如何認定此筆交易係相對成交？98.7.15 及98.7.20 兩日關於買賣之時間、價格、數量均不相符，何以認定為相對交易；乙○○買賣天剛公司股票影響股價之期間是98.5.5至98.6.6，但股價並無大漲情事，其餘被告皆自98.6.12 之後才開始買賣天剛公司股票，股價也從98.6.12 開始大漲至98.7.21 ，漲幅243.1 ％，乙○○買賣天剛公司股票期間與其餘被告買賣期間並無交集，並未與其他共犯有犯意聯絡及行為分擔等語。 二、被告丙○○辯稱：其雖為蘇富比商行的員工，認識張世傑及張世傑的司機邱坤弘，並曾於另案將證券帳戶借給張世傑使用，但於本件查核期間是以自己資金買賣天剛公司股票，或提供2 成保證金予曾潔慧，由其親自向曾潔慧下單買賣天剛公司股票，有關買賣時間、價格、數量，均由其自己決定，與張世傑無關，其與邱坤弘在97年底才認識，彼此上班時間不同，也不熟識，不可能向邱坤弘借用證券帳戶使用，邱坤弘之國票證券帳戶內有關天剛公司股票的買賣與其無關，本件查核期間其所買賣天剛股票大部分在20張以下，甚至只有1 、2 張，不足以影響行情，無法造成買賣活絡假象等語。其辯護人另辯稱略以：丙○○雖認識張世傑，但無任何積極證據可證明張世傑與陳和宗合謀炒作天剛公司股票，乙○○及王雅慧並非天剛公司職員，與天剛公司董事長陳和宗無僱傭關係，丙○○非天剛公司股東或關係人，不認識陳和宗，不可能與陳和宗合謀炒作，乙○○、王雅慧及永盛公司等6 個證券帳戶，在查核期間所進出之天剛股票皆與丙○○無關；丙○○在98年6 月17、18日、7 月1 、2 、3 、6 、7 、8 日等日，完全沒有買進天剛公司股票，6 月26日僅買進2 張，6 月29日僅買進1 張，7 月9 日僅買進5 張，其他時間丙○○證券帳戶完全沒有進出；丙○○使用曾潔慧帳號，於6 月17日買進2 次，一筆12張28.35 元，於6 月26日買進二筆，一筆2 張37元，另一筆1 張，於7 月1 日僅買進一筆2 張46.85 元，7 月7 日買進1 筆2 張61.3元，另7 月2 、3 、6 、8 日則完全沒有買進，其他時間縱有買進，數量也都是個位數，如6 月18日買進8 張，6 月29日買進6 張，7 月9 日買進30張，皆不足影響天剛之股價；甲○○使用之證券帳戶、邱坤宏買賣天剛股票均與丙○○完全無關；丙○○非張世傑之人頭，也不是聽命於張世傑之指示而買進，亦經張世傑分別於調詢、原審審理時所證述，天剛公司股票均係丙○○個人出資買賣，或委請丙種墊款金主曾潔慧下單買賣；丙○○使用己有及借用曾潔慧、翁淑麗證券帳戶，與乙○○及王雅慧證券帳戶、甲○○使用劉家祥、劉宜昌、黃明智證券帳戶，均並無故意產生相對交易之事，即使有一、二筆交易因電腦自動搓合，非人為故意；在查核期間，丙○○個人自行下單或由丙種墊款金主曾潔慧買賣之天剛公司股票，98年6 月24日賣出一筆7 張、7 月10日賣出一筆31張、7 月21日賣出一筆20張及7 月31日賣出一筆7 張，合計共65張，其餘時間多為個位數，且丙○○證券帳戶合計買進6 張、賣出6 張，金主曾潔慧證券帳戶合計買進65張、賣出65張，相關證券帳戶總計買進71張、賣出71張，以國內常見散戶投資人之交易模式，難認構成高買低賣證券之製造證券交易活絡表象；依天剛公司股票交易分析意見書記載，丙○○所操縱之相關證券帳戶是從98年6 月12日以後始買進天剛公司股票，曾潔慧證券帳戶亦係自98年6 月12日才開始買進天剛股票，價格為23.2元，劉家祥證券帳戶係自98年6 月18日開始買進天剛股票，價格為27.4元，98年7 月10日賣出一筆42張，其他時日共買進5 次，每次均不超過20張，所占當日成交比例均不到1%，根本不足構成共謀及影響天剛股價；陳和宗之關聯帳戶先於98年5 月4 日開低買進天剛公司股票，迄至98年6 月10日止，平均價格為19.2元，無證據可證丙○○有與天剛公司陳和宗、乙○○及甲○○等人共謀操縱股價等語。 三、被告甲○○辯稱：其雖認識張世傑，但非張世傑股友社會員，從未與張世傑做股票，其於98年間認識鼎富證券營業員黃錦慧後，即委由黃錦慧下單買賣股票，由黃錦慧幫忙安排融資戶，其只負責下單買賣及繳付股款，至於黃錦慧使用哪些人頭證券帳戶，其不知情，係於調詢中經調查員告知該等帳戶是張世傑在用，其才知道這些戶頭是哪些人，其本身所有的國泰世華銀行帳戶在98年間原則上都由其自己使用，張世傑僅偶而向其借用，以提存別人交付的支票，其後在98年底，其即將該帳戶完全交給張世傑使用，自己不再過問，其不認識丙○○，與張世傑、丙○○間並無共同買賣天剛公司股票，如其真有操縱股票，應該在最高點賣掉，但到查核時，其還剩下1200多張股票，到年底賠賣等語。其辯護人另辯稱略以：原審所引證據，至多僅能證明甲○○所使用之人頭證券帳戶在其他操縱股價案件中為張世傑所使用，尚不能證明甲○○於本案確有受到張世傑任何下單之指示；甲○○僅係為取得融資帳戶進行信用交易，復知悉鼎富證券營業員黃錦慧有管道可以取得，故透過黃錦慧進行下單買賣，惟究竟黃錦慧係如何取得帳戶、該等帳戶之所有人係何許人，甲○○毫無所悉，亦不關心；邱坤弘並不能確定是在98年何時開始受張世傑指示而使用甲○○之國泰世華銀行帳戶，可能早於或晚於本件查核期間，應係自98年底，始開始供張世傑使用；邱坤宏雖證稱劉家祥交割股款之帳戶曾於98年6 月1 日轉帳匯款70萬元至邱坤弘證券帳戶，然單一筆金流資料，無法證明其匯款即為張世傑指示甲○○炒作天剛公司股票之股款，倘誠如原審認定甲○○如此頻繁操縱天剛公司股價均係受張世傑之指示而為，為何甲○○所使用之人頭證券帳戶金流資料，僅有一筆70萬元係流向原審所指之邱坤宏帳戶？邱坤宏其他帳戶金流資料，事實上均與甲○○無涉，亦不得用以證明甲○○是受張世傑之指示而下單買賣天剛公司股票。甲○○以室內裝潢設計為業，並非專業股市投資人士，全然不認識乙○○，與陳和宗、陳德宗等天剛公司派亦毫無接觸，與丙○○亦不相識，從未任職於蘇富比公司，雖與張世傑係舊識，但並無任何上下隸屬關係，無須聽命或配合張世傑從事炒作股票，不可能與乙○○、丙○○等相互謀議炒作；張世傑、陳和宗等人因同一案件於臺灣臺北地方法院102 年度金訴字第11號刑事判決中，雖有諸多與本件原審間相互借用犯罪事實認定之情形，然張世傑與陳和宗已於該案堅辭否認有共同炒作股票之犯意聯絡；既原審大量觀察股市炒手張世傑之炒股手法，於觀察本件炒作股票案時，是否亦應參酌張世傑過去慣用之炒股模式，諸如尋求丙種金主墊款、取得公司派之支持、擬定炒股計晝時程表、適時散布炒作標的之利多消息、與公司派制定利益瓜分協議等，然本案並無張世傑過去慣用之炒作型態，更無證據證明甲○○與張世傑有何犯意聯絡與行為分擔；甲○○於本件查核期間終了後，手中仍持有125 仟股天剛公司股票，倘甲○○係合謀炒股，並聽命於張世傑之指示，理將依循炒股計畫操作，把握出脫持股時機，豈有仍剩餘眾多天剛公司股票之理？由此亦見甲○○實係個人觀察市場變化而進行短線套利之投機客，絕非與他人合謀炒股之人；又甲○○使用鼎富證券營業員黃錦慧提供劉家祥、劉家淦及黃明智等3 人的證券帳戶，雖於98年5 月1 日至98年7 月31日止，總計買進成交天剛公司股票1714仟股，賣出成交1589仟股，其中98年6 月15、16、17、19、22、23、24日及7 月6 、10、16、23、24、27、28、29日等15日買進成交量佔當日成交量20％以上，另6 月30日及7 月2 、10、17、24、27、28、31日等8 日賣出成交量佔當日成交量20％以上，惟當日個股投資人買賣成交比重達總成交量20％，是櫃買中心對於異常交易之監理，以作為判斷投資人買賣數量是否對該股票交易價格變化具有影響能力之標準，不當然表示投資人具有炒作意圖，我國現行法規亦未有禁止投資人交易個股超過該股票當日成交量20％之明文規定，實際上投資人於交易時，亦無從得知其買賣交易量佔總成交量之比例，是自不得以買賣股票超過該公司當日股票成交量20％以上，作為認定被告有操縱股價意圖之依據；再者，臺灣股市長期以來充斥投機炒短線之投資人，多著眼於短期股票價格波動產生之套利空間，買賣股票之目的並非成為公司股東以取得股息紅利，通常較不重視該公司之財務、業務等基本面，對獲利不佳之公司股票進行交易，未必即屬變態交易行為；天剛公司自92年度第2 季開始迄至98年度第2 季的營業淨利，均屬於虧損狀態，惟被告甲○○因忙於室內設計裝潢工作各地奔波，自93年至98年間，多年未進出股市，於98年間因母親重病須往返醫院，甲○○為協助母親就醫而暫停其業務，為打發閒暇空檔並賺取收入，故就近於住家附近，透過鼎富證券交易員黃錦慧取得融資帳戶並進行融資交易；甲○○不具備專業投資背景，無力分析公司體質良窳，其進出股市之目的純粹為短線套利，故其操作股票之方式乃俗稱的「搶帽子」，即通常係在同一天先低價買進預計價格要上漲的股票，待股價上漲到一定幅度時，便迅速將剛買進之股票全部拋出；或者是先高價賣出預計價格將要下跌的股票，待股價果然下跌到某一價位時，就在當天買進先前拋出的相同種類和相同數量的股票；此種搶帽子手法，是以賺取股票的當天價差收益為目的，一般均會挑選位處大幅震蕩階段之個股，並在短時間頻繁買進賣出，此等情形從甲○○經過一段時間之市場觀察後，因發現天剛公司股價已持續震盪多時，認有利可圖，始於6 月中旬陸續進場，可獲證明，倘甲○○知悉黃錦慧中介而取得之帳戶曾為張世傑用以炒作股票，當不願利用該等帳戶進行交易；本案中，按原審附表5 有關甲○○部分，除編號39、40、42至45及52當中的9 仟股、53當中的9 仟股、56當中的3 仟股、60當中的6 仟股、61當中的10仟股，及69之委託買價在最佳五檔揭示範圍外，其餘各筆交易之委託買價均在最佳五檔賣出揭示範圍之內，另在附表6 中，亦僅有編號3 、11、19、25當中之6 仟股，及26當中之31仟股，其委託賣價在最佳五檔揭示範圍之外，其餘所有交易亦均在最佳五檔揭示範圍內，故自該等交易行為整體觀察，尚不足認甲○○之行為已有高買低賣之概括統一性。雖該等委託成交數量佔同時段該股票成交量之比重偏高，惟此等情形並非現行法下構成操縱股價行為之構成要件內涵，自不得以之認定甲○○之投資行為構成證券交易法第155 條第1 項第4 款犯行；又原審附表4 中有關甲○○使用劉家祥、劉家淦、黃明智等人頭證券帳戶被認為涉及相對委託之情形雖計有80筆，然細查該等交易行為，其委託買賣之時間、張數均顯然不同，價格亦有所差異，應非刻意之相對成交，僅係為求短線套利而頻繁交易產生之偶然結果，不足以遽認甲○○有意圖製造交易活絡之表象而誘使他人交易之情形；退萬步言，縱認甲○○之行為構成證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款、同法第171 條第1 項之炒作股票行為，其犯罪所得之計算，亦應扣除交易成本，此經立法院第5 屆第4 會期第16次會議議案關係文書明載，故關於甲○○犯罪所得之計算，尚應扣除相關購入天剛公司股票之成本、證券交易稅、手續費等，始為適法正確之犯罪所得數額等語。 參、經查： 一、下列事項經當事人、辯護人於原審同意為本件不爭執事項，並均據被告3 人於調詢、偵查及原審審理時坦承不諱，與證人邱坤弘、黃錦慧、劉家祥、王雅慧、曾潔慧及翁淑麗於偵查或原審審理時證述情節相符，並有櫃買中心製作的天剛公司股票交易分析意見書、股權買賣協議書及相關判決書等件在卷可稽，被告3 人並於本院審理中亦均表示「原判決所認定天剛公司股票於該段期間股價、漲幅、交易情形均屬正確」等語，此部分的事實堪以認定： （一）乙○○為天剛公司的股東；丙○○為蘇富比商行的員工；邱坤弘為張世傑的司機。 （二）天剛公司股價於本件查核期間內，計有：6 月12日、15日、16日、17日、23日、24日、25日、26日、29日、30日及7 月1 日、2 日、3 日、6 日、7 日、8 日、9 日、20日、21日等19個交易日開盤跳空漲停，股價從期初收盤市價20.85 元拉抬至期末市價67元，其間最高價達83.9元，漲幅221.34％，振幅306.95％。天剛公司依櫃買中心所訂「注意處置作業要點」規定，於98年6 月17日、18日、26日、29日、30日及98年7 月1 日、2 日、3 日、6 日、7 日、8 日、9 日等日達公布交易資訊標準；於98年7 月2 日、9 日則達處置標準。 （三）自97年12月10日起至98年4 月30日止，乙○○（統一）帳戶下單買進天剛公司股票，持股數由0 仟股累積至965 仟股（張），占天剛公司股票總發行量11040 張的8.74％；自98年4 月30日起至98年6 月11日止，王雅慧（統一）帳戶下單買進天剛公司股票，持股由0 張累積至589 張，占天剛公司股票總發行量11040 張的5.36％。乙○○使用其自己及王雅慧所有如附表4-2 編號3 至6 的證券帳戶，於本件查核期間透過網路或電話方式下單買賣天剛公司股票，總計買進成交564 張，賣出成交161 張，王雅慧（統一）帳戶買賣標的僅有天剛公司1 檔，其間於98年5 月5 日、13日、15日、20日、21日、25日、26日、27日及98年6 月1 日、2 日、3 日、4 日、5 日、6 日、8 日、9 日、10日、22日等18日的買進成交量占當日成交量20％以上，6 月12日、19日、23日等3 日的賣出成交量占當日20％以上。 （四）甲○○使用鼎富證券股份有限公司（下稱鼎富證券）營業員黃錦慧提供劉家祥、劉家淦及黃明智等3 人所有如附表4-2 編號10至12的證券帳戶，於本件查核期間總計買進成交天剛公司股票1714仟股，賣出成交1589仟股，其中98年6 月15日、16日、17日、19日、22日、23日、24日及7 月6 日、10日、16日、23日、24日、27日、28日、29日等15日買進成交量佔當日成交量20％以上，期間6 月30日及7 月2 日、10日、17日、24日、27日、28日、31日等8 日賣出成交量佔當日成交量20％以上。 （五）丙○○所有如附表4-2 編號9 所示富邦證券股份有限公司中山分公司（下稱富邦證券中山分公司）帳戶、曾潔慧及翁淑麗所有如附表4-2 編號7 、8 帳戶於本件查核期間買賣天剛公司的股票，都是由丙○○所下單買賣。 （六）附表4-2 編號10所示劉家祥帳戶，在合機公司案、日馳公司案、聯豪公司案、信音公司案、唐鋒實業股份有限公司（下稱唐鋒公司，見原審100 年度金重訴字第1 號刑事判決）等操縱股價案件中，都被法院認定為張世傑使用的人頭帳戶；如附表4-2 編號11所示劉家淦帳戶，在合機公司案、聯豪公司案、信音公司案、唐鋒公司案等操縱股價案件中，都被法院認定為張世傑使用的人頭帳戶；附表4-2 編號9 所示丙○○帳戶，在合機公司案、聯豪公司案、信音公司案、日馳公司案、永兆公司案、中福振業公司案、華豐公司案、佳和公司案、亞智科公司案、捷力公司案等操縱股價案件中，都被法院認定為張世傑使用的人頭帳戶。 （七）陳和宗代表天剛公司與乙○○於98年6 月19日簽立買賣協議書，約定乙○○以900 萬元購買天剛公司100 ％持股的天剛（香港）公司的股權，並約定乙○○應於98年6 月底以前先行支付100 萬元予天剛公司，餘款800 萬元於98年9 月30日前付清。98年7 月28日、29日，乙○○（統一）帳戶內的鄉林公司股票出售，其後前述交割款存入乙○○所有、用為該證券帳戶交割款項之國泰世華銀行復興分行000000000000號帳戶，作為付予天剛公司剩餘款項800 萬元的資金來源。蔡政諺前往國泰世華銀行北投分行櫃檯，自乙○○所有國泰世華銀行復興分行000000000000號帳戶提領800 萬元，匯款至天剛公司安泰銀行中崙分行0000000000000 號帳戶，所留聯絡電話為「00-00000000 」。 （八）崴隆、大千世界、慶華、兆盛等4 家公司的設立及變更登記基本資料，詳如附表二所示。 二、崴隆、大千世界、慶華、兆盛等4 家公司，都是陳德宗、陳和宗兄弟的家族所實際控制的公司，陳德宗、陳和宗兄弟對天剛公司的經營決策事宜，具有絕對的控制力與影響力，被告乙○○僅是崴隆公司名義上負責人，實際上須依陳德宗的指示而行事： （一）大千世界公司於80年5 月4 日辦理設立登記時，董事為陳德宗、陳立民、陳明芳等人，其間該公司董事有所變更，於本件案發時董事長為陳明芳，股東為陳和宗、陳江愛玉、江文郎、陳德宗、陳明芳、陳立民等人，公司設立地址為臺北市○○路0 段00號10樓，關於大千世界公司設立後之公司設立變更登記等事宜，詳細情形都如附表2-2 所示；而慶華公司於84年11月6 日辦理設立登記時，董事為陳江愛玉，其後該公司董事有所變更，於本件事發時董事長為陳和宗，股東為陳和宗、陳江愛玉、陳德宗、陳明芳、陳立民等人，公司設立地址也是臺北市○○路0 段00號10樓，關於慶華公司之設立變更登記等事宜，詳如附表2 -3所示，有臺北市政府商業管理處所製作的大千世界公司、慶華公司案卷在卷可以佐證（函文見原審卷二第192 至193 頁，置於卷外）。而證人陳德宗於原審101 年10月9 日審理時具結證稱：其等有4 兄弟，其是長子，配偶為王巧雲；次子是陳和宗，配偶為陳江愛玉；三子陳立民，配偶為陳明芳；四子陳適範，配偶為邱彩琴等語（見原審卷四第147 頁）。又江文郎為陳江愛玉之弟，也為證人陳德宗、陳和宗所不爭執；綜之可見大千世界公司、慶華公司都是陳德宗、陳和宗兄弟家族所控制的公司。 （二）兆盛公司自88年1 月21日辦理設立登記後，李明晏、洪勝雄、天鑫公司都曾經登記為股東，92年6 月26日登記股東為李明晏、天鑫公司等2 人，其後於99年12月10日即登記由李明晏百分之百持有股份，關於兆盛公司設立後的公司設立變更登記等事宜，詳細情形如附表2-4 所示，有臺北市政府商業管理處所製作的兆盛公司案卷在卷可證（函文見原審卷二第194 頁，置於卷外）。而證人李明晏已於原審審理時具結證稱：其在保全公司上班，雖登記為兆盛公司負責人，實際負責人為陳和宗，其在證券公司買股票時認識陳和宗，陳和宗要其擔任兆盛公司的負責人，其擔任新泰晶光電股份有限公司（下稱新泰晶公司）負責人的情況也是一樣，兆盛公司從事投資性的業務，其擔任兆盛公司負責人所使用的私人印鑑，在其成為負責人時，就交給陳和宗使用，其所有的國泰世華銀行北投分行的銀行帳戶及所開立的證券帳戶，也是交給陳和宗使用，對於兆盛公司購買天剛公司股票與當選為天剛公司的法人董事，以及其有從天剛公司分得股利等情，其都不清楚等語（見原審卷三第324 至327 頁）。又李明晏自93年起至100 年間，都在良福保全公司任職一節，也有勞工保險局101 年7 月24日函文檢附投保明細表及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可以佐證（見原審卷三第126 、71至90頁）。另法務部調查局在另案移送之李明晏涉有違反商業會計法及稅捐稽徵法等罪嫌，認李明晏為新泰晶公司負責人，明知新泰晶公司與世峰公司並無實際交易的事實，竟於91年間基於幫助逃漏稅捐的犯意，取得世峰公司所開立的不實統一發票等情，李明晏於該案偵訊時，也供稱是應陳和宗之邀，才擔任新泰晶公司負責人等情，也有臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官100 年度偵緝字第 1857號不起訴處分書在卷可證（見原審卷三第157 頁）。綜此，顯見李明晏僅是兆盛公司的名義上負責人，實際負責人應為陳和宗，李明晏所有國泰世華銀行北投分行的銀行帳戶與所開立的證券帳戶及擔任兆盛公司負責人所使用的私人印鑑，都是交付給陳和宗使用。 （三）崴隆公司原名天隆電腦科技股份有限公司，於79年間辦理設立登記時，陳德宗為該公司監察人，持有30％的股份，為該公司的最大持股人，其後該公司雖然更名、股東有所更迭、董事長並於90年11月6 日更換為乙○○，但陳德宗始終是崴隆公司的大股東，陳立民、王雅慧也一度持有該公司股份並擔任董事，該公司於84年1 月10日變更登記至新北市○○區○○○路00號5 樓之4 ，又於90年11月6 日變更登記至臺北市北投區○○路0 段00號10樓，直至98年8 月17日始變更登記至他處，崴隆公司自設立後之公司設立變更登記等事宜，詳如附表2-1 所示，有新北市政府檢附崴隆公司的變更登記事項卡在卷可佐（見原審卷二第195 至211 頁）。並經證人陳德宗於原審審理時證稱：其一直持有崴隆公司的股份，該公司資本額為2000萬元，其持有約800 萬元，其餘為乙○○家族所有等語（見原審卷四第148 至149 頁）。又自91年間起，天剛公司為增加財務報告的業績、降低財務報告產品庫存提列呆帳的數額與資金周轉的需求，另寰震科技股份有限公司（址設新北市○○區○○路000 號6 樓之6 ，下稱寰震公司）為籌備上市事宜而有增加財務報告的業績與資金周轉的需求，這2 家公司陸續有進行循環交易的需求，在寰震公司業務經理蔡長豪居間介紹天剛公司業務經理王福麟、寰震公司負責人林克仁認識後，這2 家公司即開始洽談循環交易事宜，其後在天剛公司董事長陳和宗知情的情況下，由寰震公司、天剛公司視實際需求，分別擔任發起廠商以事先安排循環交易流程（包含擇定貨物、價格、安排循環交易中的各家配合廠商及循環交易的流動方向），天剛公司、寰震公司及為賺取1-3 ％差價、或可獲取票據以進行融資、或可增加業績、或基於人情協助等理由而同意擔任配合廠商的公司，則分別擔任配合廠商，由發起廠商先將其所有的貨物出售予第一家配合廠商，第一家配合廠商再出售前開貨物予第二家配合廠商，第二家配合廠商再將前開貨物出售與發起廠商，並由發起廠商、配合廠商配合相關循環交易流程開立發票與貨款支票及進行金流、物流的流動，這些配合廠商包括崴隆公司及由陳德宗擔任負責人的天成電腦自動化股份有限公司（下稱天成公司），乙○○在該案偵訊時已坦承崴隆公司確實配合從事循環交易，陳和宗、賴銘新、王福麟、蔡長豪、陳正煌、林咏文等人違反證券交易法的犯行，經原審法院以98年度金重訴字第2 號刑事判處有罪，其中陳和宗、賴銘新部分上訴後，經本院以100 年度金上重訴字第26號撤銷原判決，惟仍判處有刑，並經最高法院以103 年度台上字第3263號判決駁回其等之上訴而告確定。另證人即天剛公司員工蔡宇涵於原審101 年9 月20日審理時具結證稱：其自96年起至99年止在天剛公司任職，上班地點在北投的北投路，大千世界、天成公司的辦公室都在那邊，其認識乙○○與洪勝雄，洪勝雄是天剛公司員工，乙○○的崴隆公司辦公室也在該處，有時候乙○○會在北投，陳德宗的辦公室也在北投，陳德宗是天剛公司的老闆之一，陳德宗交代其要幫忙乙○○，在其認知中，乙○○是其的上司，乙○○如果交代事情，其應該不會拒絕；乙○○曾請其幫忙以電話下單買賣股票，或到銀行辦理存、提款，如果太陽太大，其會請其弟弟蔡政諺幫忙跑銀行，00-0000000號是北投辦公室的總機等語（見原審卷四第23至30頁）。綜以前述證詞及相關書證，顯見崴隆公司與天剛公司或陳和宗、陳德宗兄弟始終關係密切，被告乙○○辯稱：因新莊的房東不同意辦理公司設立登記，才向大千世界公司承租臺北市北投路辦公室的一小辦公室，並將公司設立登記於該處等情，並非實在，天剛公司員工蔡宇涵係受陳德宗之指示而協助乙○○，陳德宗方為崴隆公司的實際負責人，被告乙○○僅奉陳德宗之命辦事而已。 （四）查天剛公司於78年辦理設立登記，這期間天剛公司發生的轉投資、董監事變更、股東會議、減資等相關事宜，詳如附表一「天剛公司相關事項大事簡表」的記載，有天剛公司在公開資訊觀測站公告的相關重大訊息資料可以佐證，堪以採信。由附表一所示，天剛公司自85年4 月間上櫃後、陳和宗自86年10月3 日起至本件事發時止，一直擔任該公司董事長，而陳德宗也自87年5 月起至90年1 月、93年5 月起至96年6 月止，先後擔任天剛公司的監察人；陳德宗、陳和宗家族所有的慶華公司（自87年5 月起迄今）、大千世界公司（自93年5 月起迄今），也先後投資天剛公司，或為天剛公司的法人股東，或為天剛公司的法人監察人；天剛公司於98年6 月10日舉行董、監事改選時，天剛公司的董事5 人分別由法人股東兆盛公司推派的3 人、慶華公司推派的2 人當選，監察人2 人則由大千世界公司推派的2 人當選。證人陳德宗於原審101 年10月9 日審理時也具結證稱：在臺灣天剛公司有投資關係企業天鑫公司、兆邦公司、天新公司，現在沒有投資兆盛公司，但兆盛公司是其在使用，因為在97年或98年時，陳和宗說他不想繼續擔任天剛公司董事長，要其準備，因為要派法人代表，其需要公司買股票做長期投資，所以其當時使用了兆盛公司；天成公司是其個人的小公司，只是做業務買賣，從80幾年開始就做一些機械部分的業務；天剛公司公布在資訊觀測站上的天剛公司關係企業組織圖是實在的，資料上的是天成國際，另其所有之天成公司是天成電腦科技股份有限公司，這2 家天成是不同的公司；慶華、大千世界是家族企業，慶華、大千世界在決定投資買賣股票時，因為是長期投資股票及持有，沒有做什麼進出；用兆盛公司買天剛公司股票是由其決定，因其97、98年為了要準備擔任董事長，需要法人代表，從98年5 月到現在股票也沒有異動等語（見原審卷四第148 頁）。綜以前述證詞及相關書證，顯見天剛公司雖然是股票上櫃公司，但10餘年來均由陳德宗、陳和宗兄弟家族掌控該公司，依該公司的董、監事結構，陳德宗、陳和宗對天剛公司的經營決策事宜，享有完全、充分的主導權限。 （五）綜合前述事證，顯見崴隆、大千世界、慶華、兆盛等4 家公司，都是陳德宗、陳和宗兄弟的家族所控制的公司。而天剛公司雖然是上櫃公司，但於本件事發時，天剛公司的董、監事都是由法人股東即大千世界、慶華、兆盛公司所推派的自然人擔任，陳和宗又是當時的公司負責人，顯見天剛公司實際上也是陳德宗、陳和宗兄弟家族所控制的公司，陳德宗、陳和宗兄弟對天剛公司的經營決策事宜，具有絕對的控制力與影響力；被告乙○○僅是崴隆公司的名義上負責人，實際上必須依陳德宗的指示處理各項事宜。至於蔡宇涵為天剛公司員工，奉陳德宗指示協助被告乙○○下單買賣天剛公司股票並辦理匯款；蔡政諺則為蔡宇涵之弟，與天剛公司及其關係企業並無任何關係，只是應蔡宇涵之請，協助蔡宇涵為天剛公司、乙○○辦理匯款而已。 三、陳德宗、陳和宗兄弟主導的天剛公司，雖於98年6 月18日董事會決議將子公司即天剛（香港）公司的股權出售，並於同年月19日以900 萬元簽約出售予被告乙○○，但這筆股權買賣自始有違正常、合理的交易常情，被告乙○○只是依陳德宗、陳和宗的指示，辦理簽約及匯款等事宜而已，陳德宗、陳和宗安排此股權交易，實係另有其他商業目的： （一）查天剛公司於78年辦理設立登記，於80年設立天剛（香港）公司，依據天剛公司在公開資訊觀測站公告的相關重大訊息資料、附表一所示，天剛公司原始投資天剛（香港）公司的金額為6709萬元，天剛（香港）公司自91年開始出現虧損，97年第4 季天剛公司在公開資訊觀測站申報天剛（香港）公司97年度虧損3211萬餘元、97年底帳上淨值為415 萬餘元，天剛公司於98年6 月18日舉行董事會，決議處分投資的天剛（香港）公司，天剛公司即於98年6 月19日，由陳和宗代表天剛公司與被告乙○○簽訂股權買賣協議書，被告乙○○同意以900 萬元購買天剛（香港）公司的全部股權，依會計師查核報告所載，天剛公司投資天剛（香港）公司在98年1 月1 日至98年6 月18日計虧損116 萬4000元（採權益法認列的投資損益－116 萬7000元＋累積換算調整數3000元），帳上天剛（香港）公司的淨值（即依權益法認列的投資餘額，包含投資損益、現金股利及累積換算調整數…等），累計至98年6 月18日止為298 萬7000元，天剛公司處分天剛（香港）公司之交易總金額900 萬元，高於帳上價值的298 萬7000元，出售後除出售股權本身獲利約601 萬3000元外，也可將天剛公司帳上自88年度起累計至98年6 月18日止因該子公司而發生未實現利益的貸項，累積換算調整數為2738萬5000元，轉列為已實現利益的營業外收入，雖對天剛公司而言，該公司帳上股東權益淨值只增加出售股權本身獲利的601 萬3000元，損益表的淨利卻增加為3339萬8000元，每股盈餘可從98第1 季的-0.21 元，上升至98年第二季的2.25元（註：99年7 、8 月間公告該年度第2 季報表時，始更正98年第2 季每股盈餘為1.96元）。 （二）證人即98年間擔任天剛公司財務部經理、管理部協理的范文奇於原審101 年9 月20日審理時具結證稱：98年6 月18日其在天剛公司董事會提出一份要處分天剛（香港）公司股份之建議書，是由其製作，出售天剛（香港）公司係因97年陳和宗兼任總經理，就開始針對整個公司的績效做整頓，或是就業務做追蹤，天剛（香港）公司從70幾年開始投資，直到98年間，員工只剩下一位，其在98年6 月18日開董事會前的5 月，就有跟陳和宗說香港天剛公司這部分投資，有機會的話可以處分掉，其等去過香港，也跟業務談過，香港業務沒有太大績效，所以建議公司把香港天剛公司處分掉；97年12月31日天剛（香港）公司財務報表中，股東權益大概剩下110 萬元港幣左右，帳上是累積虧損，其印象是1000多萬元，如果處分掉，比淨值還高，且若接手的人在香港有業務，可用來做承接，應有節稅效果，所以其建議董事長在600 萬元至1000萬元區間做處分，交易對象是陳和宗去找的；在98年第2 季即半年報，出現關於子公司處分利益是3389萬元，是因為帳上有一個累積換算調整數，基本上是會計的概念，是天剛公司在投資香港子公司以來，每年會計師針對投資額的匯率或是其他相關的科目做了一個結轉而逐年累積下來，會計師的回答是匯率的每年結轉累積下來，其自己的判斷應該是匯率的影響，因當時在投資時，人民幣對美金的匯率應該只有1 比3.6 ，後來人民幣升值到1 比4 點多，另外港幣的匯率也有影響；其衡量天剛（香港）公司股權的出售價格區間在 600 萬元至1000萬元之間，基本上是按照天剛（香港）公司97年12月31日的淨值與98年3 月31日天剛公司投資天剛（香港）公司的帳列成本餘額，再加上一部分的金額來做建議；491 萬餘元是天剛公司的投資餘額，97年12月31日天剛（香港）公司的淨值是港幣115 萬多元，因為其中衡量了累積天剛（香港）公司的虧損部分，假如後手承接會有節稅效果，所以其把出售價格區間往上訂；假如暫時不考慮節稅效果，原則上其等就會訂天剛（香港）公司的淨值，但可能會再低一點；其當時所預測的後手有節稅效果，是因為天剛（香港）公司帳上累積虧損1700多萬元港幣，如果承接的人有業務在做且獲利的話，可以以虧損來節稅；其所謂的節稅效果是依照香港的法規來看等語（見原審卷四第42、43、50、51頁）。而證人范文奇確實曾於98年6 月18日製作「該子公司股權擬以新台幣600 萬元至1000萬元區間出售」建議的長期股權投資處分建議書之事，也有該建議書在卷可證（見原審卷二第265 頁）。另被告乙○○辯稱依據香港稅務條例第19條第2 項規定，課稅人的虧損可於其後連續的各課稅年度有稅利時予以抵銷，而達到節稅的效果等情，也提出與所述相符的香港稅務條例佐證（見偵字第27632 號卷二第72頁）。綜以前述證詞及相關書證，顯見因天剛（香港）公司歷年的虧損，天剛公司投資該子公司的帳上價值僅剩491 萬餘元，證人范文奇之所以於98年6 月18日作出擬以600 萬元至1000萬元價格區間出售的建議，在於按照香港稅務條例的規定，可以發揮節稅的效果，從而，願意以該價格區間購買天剛（香港）公司股權者，自須以在香港地區或大陸地區有辦理公司設立登記並有高額營業獲利者，始足以達到節稅效果；而由該合約簽訂的時程來看，係在范文奇於98年6 月18日提出建議書後，天剛公司董事會隨即於當日作成出售的決議，並由陳和宗於翌日代表天剛公司與被告乙○○簽訂買賣契約，與前述所稱陳德宗、陳和宗兄弟對天剛公司的經營決策具有絕對的控制力與影響力，以及陳德宗才是崴隆公司實際負責人，被告乙○○僅是奉陳德宗之命辦事而已等情，適相謀合。被告乙○○辯稱其在范文奇之書面建議前，已與天剛公司談妥買賣相關細節等情，惟以當時天剛（香港）公司之體質，即天剛公司亦不堪承受，崴隆公司擬購入天剛（香港）公司時之業務狀況、係如何評估該投資之需求？其有何交易利基？如何與天剛公司進行各交易事項磋商？有何相關文書往來？此皆被告乙○○所主張為正常商業投資所著重之事項及其過程，然均未見被告乙○○依其辯詞提出實據為佐，可徵被告乙○○購買天剛公司所投資的天剛（香港）公司股權，實係依陳德宗、陳和宗兄弟安排而進行之交易，並方能於98年6 月18日天剛公司董事會決議翌日，即迅速完成該筆股權交易。 （三）被告乙○○購買天剛（香港）公司900 萬元的資金來源，其中800 萬元是蔡宇涵下單賣出乙○○（統一）證券帳戶內鄉林公司股票的股款，蔡政諺再於98年7 月31日前往國泰世華銀行北投分行提領800 萬元後，匯入天剛公司安泰銀行中崙分行帳戶內等情，如附表7-1 交易明細及流程圖所示（有該附表「證據所在」欄所載證據可佐）。由前述說明可知，天剛（香港）公司自91年開始出現虧損，截至97年12月為止，天剛公司投資天剛（香港）公司的帳上價值，僅剩415 萬1000元，累計至98年6 月18日止，更僅剩298 萬7000元，員工則只剩下1 位，天剛公司財務部副理范文奇於98年5 月間即建議出售該公司股權，范文奇之所以於98年6 月18日作出擬以600 萬元至1000萬元價格區間出售的建議，在於買受者可以發揮節稅的效果，則願意以該價格區間購買天剛（香港）公司股權者，自須以在香港地區或大陸地區有辦理公司設立登記並營業營利者，始足以達到節稅的效果，否則不僅該900 萬元的成交價格明顯高於該公司帳上淨值，而且依照天剛（香港）公司8 到9 年來都發生虧損、員工只剩下1 位的情況，其投資效益也是非常的低。惟被告乙○○在原審101 年11月6 日審理時，卻供稱：其在大陸只有裝配廠，一直沒有一間正式的公司，想說買了天剛（香港）公司，在大陸那邊的業務可以有一個正常的公司，迄今這家公司尚未開始進行營運及處理，雖然也有出售的打算，但因為本案被調查，也還沒有實際付諸行動等語（見原審卷六第112 至113 、115 至116 頁），顯見被告乙○○購買天剛（香港）公司迄今仍未進行任何的營運及處理，即不可能發揮所謂的節稅作用，則被告乙○○辯稱基於節稅作用而買入天剛（香港）公司股權之情，即非實在。綜此，被告乙○○以900 萬元向天剛公司購買天剛（香港）公司股權，雖有簽訂契約並支付全部價金，但其主要資金來源可連結歸屬於陳和宗、陳德宗的銀行帳戶，而且乙○○以高於帳上價格的金額購入一直處於虧損的天剛（香港）公司股權，卻始終未進行營運及處理事宜，也未依其所言在大陸地區設立公司營運，俾以發揮其所稱節稅的作用，這筆股權買賣即有違正常、合理的交易常情，應認為陳和宗、陳德宗、乙○○是透過這筆股權交易，意欲實現其他的商業目的。被告乙○○雖辯稱其購入天剛（香港）公司後，因父親身體不適而忙於照顧，無心依原本計畫處理公司業務，其後調查局開始約談，更擔心如於此時處分天剛（香港）公司，將對本案產生不利影響，便暫時擱置等語，惟其如係應崴隆公司節稅之需而以900 萬元之高價購入天剛（香港）公司，則崴隆公司業務持續進行中，順勢可藉已購入之天剛（香港）公司節稅，合於當地法規，並可透過會計專業人員處理，無須額外耗費過鉅之心力，且其依計畫而行，更可徵諸所辯為真，當無因約談即完全受阻之可言，被告乙○○不論係順節稅之目的而行，或進行處分，竟毫無任何舉措，其所辯難以為採。 四、乙○○（統一）證券帳戶自97年12月10日起至98年4 月30日止下單買進天剛公司股票，持股數由0 仟股累積至965 仟股，以及王雅慧（統一）證券帳戶自98年4 月30日起至98 年6月11日止下單買進天剛公司股票，持股由0 仟股累積至589 仟股，是乙○○奉陳和宗的指示，或是自己以網路下單，或是委由蔡宇涵以電話下單的方式所買進，其資金來源可連結歸屬於陳德宗、陳和宗： （一）經證人王雅慧於99年9 月23日偵訊時證稱：其於90年間進入天剛公司擔任稽核，於95年3 月間轉入天新資訊股份有限公司（下稱天新公司），天新公司原本是天剛公司的子公司，後來因為持股減少，才沒有母子公司的關係，乙○○是其認識20多年的朋友，其所有的統一證券南京分公司的證券帳戶及國泰世華銀行復興分行的帳戶，幾年前就借給乙○○使用，存摺與印章也都交給她，帳戶內的資金並非其所有等語（見偵字第27632 號偵卷一第26、27頁）；及於100 年3 月23日偵訊時證稱：陳和宗是其以前工作的董事長，丁○○是其朋友，其證券帳戶在80年左右交給丁○○使用，臺北地院94年度訴字第1518號刑事案件有傳其作證，該案件中，其是將證券帳戶交給丁○○使用，到了90幾年，其再將其證券帳戶交給乙○○使用等語（見偵字第27632 號卷二第27至30頁）。而陳和宗自86年間起擔任天剛公司及其子公司天鑫公司的實際負責人，丁○○為陳和宗的秘書，2 人共同基於抬高世峰公司股價及製造該公司股票交易活絡假象的犯意，由陳和宗授意丁○○逕行使用天剛公司及天鑫公司的證券帳戶，買賣世峰公司的股票，丁○○又透過陳和宗的引介，徵求不知情的兆盛公司負責人李明晏、天剛公司管理室專員王雅慧、前任董事謝韻婷、倉庫管理員洪勝雄、陳和宗胞弟陳立民、陳立民之妻陳明芳，以及丁○○自行尋找保險客戶屈濟君、屈心彤（原名屈濟曉）、梁漢彰、廖達俊等人出借證券帳戶供買賣世峰公司股票，同時要求兆盛公司負責人李明晏、王雅慧、謝韻婷、洪勝雄、陳立民、陳明芳、屈濟君、屈心彤、梁漢彰、廖達俊出具委託書，表示委託丁○○代為下單買賣股票，自91年3 月21日起至同年6 月26日止操縱世峰公司股價，2 人前述違反證券交易第155 條第1 項第4 款、第2 項規定的行為，已經本院99年度重金上更㈠字第9 號判決有罪等情，有該刑事判決在卷可以佐證（見原審卷五第134 至152 頁）。綜以證人王雅慧證詞及判決書等證據，顯見陳和宗、丁○○曾以天剛公司、天鑫公司、兆盛公司、王雅慧、陳和宗胞弟陳立民、陳立民之妻陳明芳、天剛公司前任董事謝韻婷與倉庫管理員洪勝雄等人的證券帳戶操縱世峰公司股價，其後王雅慧並將其（統一）證券帳戶及國泰世華銀行復興分行的帳戶交付被告乙○○使用等情，堪以採認。 （二) 又經證人即統一證券南京分公司營業員郭慧珍於原審審理時證稱：王雅慧及乙○○雖是其在統一證券的客戶，但他們開戶時是另一位營業員陳君萍受理的，其在94、95年才接手繼續服務，其只有在王雅慧、乙○○分別來公司臨櫃時見過她們一次而已，其接手後，王雅慧的帳戶大都是透過網路下單，而乙○○原來有填寫空白的授權委託書，不過委託書上的受託人欄位是空白的，該帳戶以前都是由丁○○以電話下單買賣，到了約97年間，丁○○親自到統一證券告訴其，說以後該帳戶會由乙○○自己下單，之後其接到以乙○○帳戶電話下單的交易，都以為是乙○○本人，直到有一次乙○○到本公司辦事時，其聽乙○○講話聲音跟電話下單的聲音不同，經其詢問下單人，下單人自稱「蔡宇涵」，其有告訴蔡宇涵必須重新填寫授權委託書，當時蔡宇涵也表示她會補給公司，不過到現在她都沒有補，從頭到尾有關乙○○帳戶的交易，其都會撥打陳君萍留下的00-0000000號電話回報，接聽該電話的人分別是丁○○及自稱「蔡宇涵」的小姐，乙○○、王雅慧在統一證券公司都只有1 個證券帳戶，乙○○的證券帳戶她本人沒有下過單，王雅慧的證券帳戶很少使用電話下單，如果有，也是由蔡宇涵以電話下單買賣，通常蔡宇涵都是早上下單，成交後其就回報，其沒有在下午向蔡宇涵回報的印象，每次接回報電話的人都是蔡宇涵，其會知道丁○○，是因為丁○○曾到過統一證券公司，說她要取消委託，因乙○○的證券帳戶原來的被委託人是丁○○，後來才取消等語（見原審卷四第36至40頁）。證人蔡宇涵於原審審理時，也證稱：其有幫乙○○下單買賣股票，成交回報接電話的人也都是其，因其自己是總機，要負責接電話等語（見原審卷四第23至24、42頁）。又被告乙○○也於原審審理時供稱：其有請蔡宇涵用其自己或王雅慧的證券帳戶，以電話幫忙下單買賣股票等語（見原審卷四第35、36頁）。綜此，由證人郭慧珍、蔡宇涵的證詞、被告乙○○的供述與相關書證，再參酌前述陳和宗、丁○○曾有使用乙○○、王雅慧（統一）證券帳戶操縱世峰公司股價的情事，顯見乙○○、王雅慧所有統一證券南京分公司的證券帳戶，在之前是由丁○○下單買賣股票，其後該等證券帳戶於97、98年間買賣天剛公司股票時，或是乙○○自己（或委託他人）用王雅慧的證券帳戶以網路下單，或是委託蔡宇涵用乙○○、王雅慧的證券帳戶以電話下單的方式而買賣等情，堪以認定。至證人丁○○於本院審理中雖證稱：其88年或89年開始於天剛公司任職，擔任董事長陳和宗之助理94年4 、5 月因要到大陸工作而離開，不認識在庭被告乙○○，其認識郭慧珍，其不可能跟郭慧珍說其不再受委託下單，請乙○○自行下單等語（見本院卷一第168 至169 頁），與郭慧珍所述不符，然證人丁○○亦證稱：其在天剛公司有替陳和宗打電話下單，至於使用哪些人帳戶，其不記得，陳和宗下單時，用電話內線告訴其，沒有書面，純粹只有電話，且陳和宗只有告訴其買多少錢、買幾張，其不用記帳戶、人名，其接到陳和宗指示，打給的證券公司很多，有統一南京、元大北投、誠泰古亭、第一證券，好像富邦天母也有，其他因家數很多，其忘了，營業員名字不太記得等語（同前筆錄），顯示其受陳和宗指示而與各證券商營業員聯繫時，並無須轉知使用何人帳戶，亦未追問其事，是對陳和宗下單時所使用帳戶，自應以各券商之營業員之所述為準；又其代陳和宗向各證券商營業員下單之時間在94年前，距其至本院作證時，已近10年，且其連直接聯繫之營業員名字尚不復記憶，則其於代陳和宗下單之期間，有否前往取消對某一帳戶之委託，亦難期其記憶明確；況其所證，與郭慧珍證述自丁○○取消委託後，其先誤認以電話通知下單者為乙○○，繼而確認為蔡宇涵等情，及證人蔡宇涵證述內容，均不相悖，尚無從因之翻異本院上開認定。 （三) 王雅慧（統一）、（寶來）證券帳戶，雖於92、93年間即辦理開戶，但直至98年4 月30日才同時購買天剛公司股票，截至98年7 月31日為止，這2 個證券帳戶合計持有天剛公司股票502 仟股的情形，詳如附表6-3 、6-4 、6-6 所示，有該2 家證券公司檢附的交易明細資料可以佐證。而王雅慧（統一）證券帳戶買賣天剛公司股票的資金來源，主要是由蔡宇涵、蔡政諺以現金存入，如附表7-2 交易明細及流程圖所示（有該附表「證據所在」欄所載之大額通貨交易登記簿等可以佐證），依照蔡宇涵前述證詞，顯然其與其弟蔡政諺都是依照乙○○的指示而匯款。又王雅慧（寶來）證券帳戶的交割銀行帳戶，曾於98年7 月2 日、3 日分別以洪勝雄名義匯入48萬元、47萬元，參照證人蔡宇涵的證詞及前述說明，洪勝雄只是天剛公司的倉庫管理員，其證券帳戶又曾供作陳和宗、丁○○操縱世峰公司股價之用，顯見王雅慧（寶來）證券帳戶買賣天剛公司股票的資金來源，可連結歸屬於陳和宗。另乙○○（統一）、（寶來）證券帳戶，自92年10月17日開戶起至98年7 月31日止買賣天剛公司股票的情形，詳如附表6-1 、6-2 所示，也有該2 家證券公司檢附的交易明細資料可以佐證，顯見乙○○的這2 個證券帳戶雖然自92年10月間即有買賣天剛公司股票的情形，但乙○○（統一）、（寶來）證券帳戶的持股，已分別於92年11月19日、96年4 月16日賣出全部持股。其後，乙○○所有這2 個證券帳戶於97年11、12月間開始陸續買進天剛公司，其中乙○○（統一）證券帳戶自97年12月10日起至98年4 月30日止，累計買賣天剛公司股票計有965 仟股；在此期間這2 個證券帳戶買進天剛公司股票的股款來源，有一大部份為以蔡玉美名義於98年1 月20日匯款103 萬餘元、以兆盛公司名義於98年1 月21日、98年2 月6 日分別匯款125 萬元、250 萬元及以乙○○本人名義於98年2 月10日匯款60萬元，均匯至乙○○所有該證券帳戶的交割銀行帳戶，其中乙○○本人於98年2 月10日所匯款項的來源，是當日自乙○○所有另一個帳號00000000000 號銀行帳戶提領124 萬5000元後，將其中60萬元轉帳至乙○○的交割銀行帳戶，其餘64萬5000元則匯入兆盛公司所有銀行帳戶，關於這幾筆款項的資金流向、證據所在，都詳如附表7-1 交易明細及流程圖所示（有該附表「證據所在」欄所載之交易傳票等可以佐證）。再者，兆盛公司於98年1 月21日、98年2 月6 日匯款給乙○○，以及乙○○於98年2 月10日匯款給兆盛公司等情，證人陳德宗雖於原審101 年10月9 日審理時具結證稱：兆盛公司這2 筆匯款是其委託助理處理，是其自有資金，因其與乙○○在大陸有業務往來，這是其等之前的結帳往來，乙○○於98年2 月10日匯款給兆盛公司，也是其等之間的結帳往來等語（見原審卷四第150 至151 頁），證人陳德宗並於101 年10月23日具狀檢附銷售合同、請款單、對帳單、託運單等證據（見原審卷六第35至89頁），證明陳德宗所有深圳天龍公司與崴隆公司間有業務往來，並說明協助兆盛公司匯款者即為蔡宇涵。惟證人陳德宗所提出的前述證據，只能證明深圳天龍公司與崴隆公司間確實有業務往來，並非等同於陳德宗與乙○○間的私人資金往來，且依照前述說明，兆盛公司所有證券帳戶曾供作陳和宗、丁○○操縱世峰公司股價之用，兆盛公司名義上負責人李明晏是將自己的私人印鑑、證券帳戶及銀行帳戶交付陳和宗使用，證人陳和宗證稱：其沒有管兆盛公司的事等語（見原審卷三第335 頁），及證人陳德宗證稱：兆盛公司的事是其在處理、李明晏的證券帳戶及資金來源屬於其等語（見原審卷四第145 、148 頁），即均非實在。何況參照前面的說明，陳德宗才是崴隆公司的實際負責人，被告乙○○僅是奉陳德宗之命辦事而已。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見如附表4-2 編號3 至4 所示王雅慧、乙○○證券帳戶，自97年11、12月起至98年7 月31日止所買進的天剛公司股票，或是被告乙○○奉陳德宗的指示所買進，或是資金來源連結歸屬於陳和宗。 五、如附表4-2 編號7 至16所列曾潔慧、翁淑麗、丙○○、劉家祥、劉家淦、黃明智、侯宗翰、胡敏琪、李秀英、邱坤弘等10個證券帳戶，在本件櫃買中心查核期間所買進的天剛公司股票，或是張世傑指示甲○○、丙○○以電話下單買賣，或是張世傑自行向施素蘭的助理張怡華、營業員以電話下單買賣，實際上都是依張世傑的指示所買賣，其資金來源也都是由張世傑提供： （一）關於劉家祥、劉家淦、黃明智的證券帳戶部分： 劉家祥所有如附表4-2 編號10所列證券帳戶，已經法院認定是張世傑操縱合機公司、日馳公司、聯豪公司、信音公司的股價的人頭帳戶，此有各該判決書在卷可證；而自99年7 月2 日起至同年8 月30日止由張世傑主導、丙○○、甲○○與他人共同幫助操縱唐鋒公司股價的案件中，原審法院100 年度金重訴字第1 號、第12號與100 年度金訴字第30號判決、本院101 年度金上重訴字第18號、102 年度金上訴字第35號判決，也認定劉家祥的證券帳戶是由張世傑持有使用等情，有該等判決書在卷可證。又劉家淦所有如附表4-2 編號11所列證券帳戶，已經法院認定是張世傑操縱合機公司、聯豪公司、信音公司股價時的人頭帳戶，有各該判決書在卷可證。另經證人劉家祥於偵訊時證稱：劉家淦是其二弟，黃明智是其三弟媳黃錦慧的兄弟，其、劉家淦、黃明智3 人的證券帳戶都交給黃錦慧使用，當初就是為了幫黃錦慧作業績，才會開戶給黃錦慧使用等語（見偵字第27632 號卷一第31頁）；及經證人黃錦慧於99年7 月8 日偵訊時證稱：劉家祥、劉家淦分別是其先生劉家宏的大哥及二哥，黃明智是其的胞兄，本件查核期間這3 個證券帳戶買賣天剛公司股票，都是由甲○○下單買賣，其是借資金給甲○○買賣等語（見偵字第27632 號卷第31頁）；證人黃錦慧另於100 年8 月9 日原審審理唐鋒案時證稱：甲○○之前有說要借融資帳戶，其把劉家祥的帳戶給甲○○，後來甲○○跟其說帳戶他不使用了，是張世傑在使用，劉家祥的證券帳戶在99年間買進唐鋒公司股票，應該是張世傑下單等語（見原審100 年金重訴字第1 號卷五審判筆錄第16頁）；證人黃錦慧於原審101 年9 月4 日審理時也證稱：張世傑是其客戶，其等認識10幾年了，其是經由張世傑的介紹而認識甲○○，甲○○利用劉家祥等3 個證券帳戶買賣天剛公司股票，主要是融資進出，用他自己的錢，除非他自己不小心買超過了，才會向其借錢，請其幫忙交割，對於法院認定劉家祥或劉家淦的證券帳戶是張世傑操縱合機公司、日馳公司、聯豪公司、信音公司股價時的人頭帳戶一事，其沒有意見，其因為借帳戶給甲○○買賣天剛公司股票，已遭吊銷營業執照等語（見原審卷三第291 至295 頁）。再者，證人邱坤弘原審審理時證稱：其認識張世傑的朋友甲○○，是因在舞廳遇到，其載張世傑去舞廳，有下車進舞廳，看到甲○○，有在甲○○的帳戶內提款，張世傑叫其去提款的，其記得是國泰世華銀行，但忘記帳號了，次數一定有超過3 次，確實的時間不記得了，應該是從98年就開始了，至於終止在甲○○帳戶內提款，約99年9 月吧；在98年5 月至7 月間，其所有國泰世華的銀行帳戶曾有4 次款項進入，其中有3 次是以現金存入，是張世傑叫其去存款的，存款單是先填好的，有時是張世傑先寫好資料在一張紙上，叫其照抄，有時候是張世傑已經填好單子了；在其國泰世華證券帳戶內，有一筆匯款70萬元，是一位名為劉家祥的人所匯入，應該是其去拿錢，可能是存錢或是匯款，但銀行取款憑條是張世傑拿給其的，不是其的字；大額通貨交易登記簿顯示3 筆現金存款，如果銀行有做紀錄的話，應該就是其去匯款的等語（見原審卷四第83、84、86頁）。劉家祥所有如附表4-2 編號10所列證券帳戶，其用以辦理交割股款的國泰世華銀行忠孝分行帳戶，曾於98年6 月1 日轉帳匯款70萬元至邱坤弘所有如附表4-2 編號16所示證券帳戶之交割股款的國泰世華銀行世貿分行帳戶，以及邱坤弘於98年5 月19日、7 月8 日、7 月10日，前往國泰世華銀行臨沂分行，分別提領其前述國泰世華銀行世貿分行帳戶內款項200 萬元、72萬元與200 萬元等情，如附表7 -5明細表及其流程圖所示，有該「證據所在」欄記載之存提款、匯款往來明細及大額通貨交易登記簿等件可佐。甲○○所有國泰世華銀行00000000000000號帳戶、其女友鄭百利所有國泰世華銀行000000000000000 號帳戶，自98年6 月起至98年12月止的大額通貨交易，大都由與張世傑關係密切的邱坤弘、張衣軒、丙○○、方一州等人存提，也有全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果表為證（見原審卷二第146 至147 頁）。綜以前述證詞及相關書證，顯見劉家祥、劉家淦所有如附表4-2 編號10、11所列的證券帳戶，在97年以前及99年間都是供張世傑作為操縱股價之用；又邱坤弘所有如附表4-2 編號16所列的股票交割銀行帳戶及甲○○所有的某個銀行帳戶，自98年5 月起至99年9 月止，都由張世傑持有使用，張世傑曾交代邱坤弘自該2 個銀行帳戶提領款項，並自劉家祥所有如附表4-2 編號16所列的股票交割銀行帳戶匯款70萬元至邱坤弘所有前述銀行帳戶內，是應認劉家祥、劉家淦、黃明智所有如附表4-2 編號10至12所列證券帳戶，在本件查核期間所買賣的天剛公司股票，其實都是甲○○奉張世傑之命所為，其所需股款來源也由張世傑指示不知情的邱坤弘等人匯款或存入。 （二）關於邱坤弘的證券帳戶部分： 證人邱坤弘於原審審理時具結證稱：其為張世傑的司機，從98年4 月開始到99年9 月止，上班地點在蘇富比商行，丙○○、張衣軒及方一州也都是蘇富比商行的員工，其等上班時段不同，張世傑為了追求莊麗玉，請其去國票證券開戶，以便幫莊麗玉作業績，開完戶後，其將銀行存摺、印章等資料交給張世傑，證券帳戶存摺則交給莊麗玉等語（見原審卷四第79至80頁），同時並證稱：國票證券的證券帳戶，其自己沒有親自下單過，因為其借給張世傑使用後，在其主觀認知上就是張世傑在使用；其在唐鋒案時，表示其自己所有永豐金證券，是其自己下單，其自己也有買賣天剛公司股票，其在開車，在路上會聽到有人打電話給張世傑，張世傑與朋友會在電話中討論股票，其會聽到股票名稱，就會依照張世傑所說股票名稱去看股票現在價值、公司有無連帶發展性及利多，其有聽到張世傑大概跟朋友討論，天剛公司體質不錯，EPS 也不少，其印象中至少有2 個星期左右，在車上聽到張世傑跟別人在電話中談論天剛公司的訊息，關於其國票證券帳戶，資料顯示其在98年5 月15日去開戶，當時留下的聯絡人資料是丙○○，是張世傑叫其留下丙○○當其聯絡人；98年5 月21日把聯絡人變更為陳基坤，陳基坤是其基隆的大哥，是張世傑叫其變更，叫其不要寫丙○○為聯絡人，因此其就寫了一個親戚；其證券帳戶在99年7 月7 日有設一個被授權下單人陳宇杰，是張世傑叫其做的，其該證券帳戶融資額度從一開始的未申請信用交易，陸續改為融資額度500 萬元、1000萬元、1500萬元，到最後的4000萬元，這當中其有寫過一些類似合約的東西，有時候是張世傑叫其到莊麗玉的營業處，說有些文件要其進去簽，有時候他們會拿給其，如其在公司或載莊麗玉、張世傑在外面吃飯時，莊麗玉會從包包拿一些文件交給其填寫，其有問過說這是什麼東西，她就說反正股票買賣開戶用的東西，說是老闆張世傑要用的，寫就對了；帳戶我是借給張世傑使用，張世傑說金額要變更等，叫其簽名就對了，其他其沒有再過問等語（見原審卷四第79至82、87頁）。而證人邱坤弘所有如附表4-2 編號16所列的證券帳戶，確有如附表五「邱坤弘國票綜合證券公司28645 號帳戶開戶資料變動表」的資料變更情形，也有該等開戶資料可以佐證。綜以證人邱坤弘的證詞及其證券帳戶的開戶資料，顯見證人邱坤弘所有如附表4-2 編號16所列證券帳戶，是張世傑為了追莊麗玉而要求邱坤弘去國票證券開戶，其後該交割銀行帳戶、證券帳戶分別交由張世傑、莊麗玉保管，而且其後該證券帳戶數次有關聯絡人、融資額度的變更，邱坤弘也都是應張世傑的請求而為，堪認該證券帳戶自98年5 月起至99年9 月止，都是由張世傑持有使用，張世傑甚至為了掩飾他人可能因為聯絡人為丙○○而連結到他自己，而要求邱坤弘在時隔6 天後將聯絡人更改為陳基坤。至張世傑雖陳稱邱坤弘所有如附表4-2 編號16所列證券帳戶在98年5 至7 月都是由案外人陳浚堂使用，證人莊麗玉於原審101 年9 月21日審理時亦附和張世傑證詞，證稱：邱坤弘的證券帳戶不在其這邊，其與張世傑並非男女朋友，張世傑打電話告知要介紹陳浚堂給其作業績等語（見原審卷四第91至97頁），惟對照證人邱坤弘在原審另案審理時供稱：唐鋒案發後，莊麗玉、劉衡慶律師有找其談，地點在劉衡慶律師的辦公室，時間不太記得，莊麗玉也在，談的內容是他們2 人希望其配合他們的說法，說戶頭是其自己使用的，規避掉與張世傑有關部分，其知道這是叫其說謊，其之後請律師，其律師請其說實話，所以其從偵查時起都是說實話，莊麗玉跟張世傑是男女朋友，丙○○是公司員工，所以莊麗玉一直說是其主動請她說甚麼話，這些都不是實話，丙○○請莊麗玉去看守所看張世傑，一直叫莊麗玉就去，是因為他們本來就認識，串供的事情並不是他們所說其主動，而是他們主動找其，其不同意，沒有配合說謊等語（見原審100 年度金重訴字第1 號卷七第41頁），以及甲○○於該案審理同時供稱：其有找莊麗玉串供，是其主動找莊麗玉的，因為當時張世傑案子爆發後，其才知道，這麼大的事情其會害怕，盡量不要跟張世傑牽連比較好，所以其才會說是自己買的，因為後來看到起訴書才發現是這麼大的金額，不是其能夠承擔的，所以其選擇說實話，在檢察官那邊說的不是實話等語（見原審100 年度金重訴字第1 號卷七第42頁），顯然證人莊麗玉、張世傑與被告丙○○、甲○○在唐鋒案都有串供的問題，證人邱坤弘則始終坦承供述，應認為本件以證人邱坤弘的證述為可採信。 （三）關於曾潔慧、翁淑麗、丙○○的證券帳戶部分： 被告丙○○為蘇富比商行的員工，其所有如附表4-2 編號9 所列證券帳戶，已經法院認定是張世傑操縱合機公司、日馳公司、聯豪公司、信音公司、永兆公司、中福振業公司、華豐公司、佳和公司、亞智科公司、捷力公司的股價的人頭帳戶，此有各該判決書在卷可證，並為被告丙○○所不爭執。而證人即國票證券博愛分公司營業員曾珮梅於偵訊時證稱：其是曾潔慧、翁淑麗所有如附表4-2 編號7 、8 所列證券帳戶的營業員，翁淑麗授權曾潔慧下單，曾潔慧平時都在本公司的貴賓室裡看盤，並以電話下單，這2 個證券帳戶在98年間買進天剛公司股票時，其都是打電話跟曾潔慧回報等語（見偵字第27632 號卷一第35、36頁）。而證人曾潔慧於偵訊時證稱：丙○○有到其那裡去墊款買股票，丙○○與張世傑應該是朋友，因其找不到丙○○時，打電話去張世傑辦公室就可以找到丙○○，其不認識張世傑，是丙○○給其電話的，其打電話過去，張世傑有接電話等語（見偵字第21268 號卷三第114 、115 頁）；及於100 年8 月9 日唐鋒案審理時證稱：其認為丙○○使用墊丙買賣唐鋒股票與張世傑有關，因其傳真庫存報表是傳真到張世傑的辦公室，其要叫丙○○入金的時候，有時候電話是張世傑接，有時候是別人接，就叫其去張世傑辦公室拿錢，所以其才會知道張世傑在使用丙○○的墊丙帳戶，很久以前其就知道張世傑這個人，但沒有往來過，其後來有跟張世傑見面，回想當時用丙○○帳戶下單的人，聲音應該是張世傑，但是是丙○○過來跟其開戶的等語（見原審100 年度金重訴字第1 號卷五100 年8 月9 日審判筆錄第5 、7 頁）；原審101 年9 月4 日審理時也證稱：就天剛公司股票部分，丙○○沒有欠其錢，唐鋒案還有積欠一些錢；其在唐鋒案一開始作證時，也說是丙○○下的單，最後就唐鋒案，其認為是張世傑的股票，其有約張世傑在老樹咖啡廳見面，要張世傑把股票出一出，並且把欠其的2000萬元還一還，其認為是張世傑透過丙○○向其墊款買賣唐鋒股票，張世傑也沒有否認，其說股票漲這麼高了，趕快出一出吧，當時張世傑買賣唐鋒股票，都是透過丙○○向其墊款買賣的；丙○○向其墊款買賣天剛公司股票之事，因為天剛公司時間比較沒有這麼長，其自己個人認為天剛公司股票是丙○○，至於到底是否真的是丙○○買的，要問丙○○等語（見原審卷三第290 頁）。另被告丙○○於100 年3 月7 日在唐鋒案審理時也供稱：其在金主曾潔慧那邊有登記其名字，事實上是由張世傑使用，因曾潔慧是金主，其只是出個名字在曾潔慧那邊登記，其並沒有使用這個戶頭，這些買賣股票的行為都不是其做的，其之所以會在曾潔慧那邊登記名義及幫張世傑存提款，是因為其與張世傑是很久的同事，張世傑跟其說要投資股票，拜託其去跟曾潔慧登記個名字，所以其就去了等語（見原審101 年度金重訴字第1 號卷一第150 頁）。綜以前述證詞、被告丙○○的供述及相關書證，顯見自91年開始，丙○○即將自己的證券帳戶提供給張世傑操縱股價之用，其後丙○○雖自98年5 、6 月起向金主曾潔慧借款，以電話下單方式買賣天剛、唐鋒等公司的股票，但實際上被告丙○○是應張世傑的請求，才向曾潔慧借款借帳戶，曾潔慧雖然一直誤認是丙○○下單買賣，最後在結算唐鋒案股款時，張世傑也承諾賣出持股返還借款，並使用丙○○所有的交割銀行帳戶內款項。是堪認曾潔慧、翁淑麗、丙○○所有如附表4-2 編號7 至9 所列證券帳戶在本件查核期間所買賣的天剛公司股票，都是丙○○依張世傑的指示而為，實際上買受人為張世傑，資金來源也是張世傑。 （四）關於侯宗翰、胡敏琪、李秀英的證券帳戶部分： 張世傑之金主即證人施素蘭於101 年2 月14日偵訊時證稱：97年間其從事股票買賣墊款的丙種業務，如其資金不足，就會向其上手的金主丁踴躍或賈文中調款，其墊丙給客戶的規矩是每借1 萬元每日利息5 元，其給上手金主4 元，自己再從中賺取1 元的利息價差，有客戶向其提出墊款需求時，就會將客戶提供的保證金支票由其本人或透過張怡華交給金主，由她登載記帳後，金主就會直接將墊款匯入金主安排的人頭帳戶，這個時候就開始計息，張怡華就負責幫其記帳、計息，並且處理客戶的還款事宜，張世傑是其先生鄭楠興的朋友，張世傑曾透過其先生介紹，拿200 萬元的支票及現金60萬元保證金，向其請求丙種墊款，至於張世傑股票下單買賣都是透過張怡華的聯繫，有關張世傑買賣股票的投資組合要問張怡華才清楚等語（見原審卷二第122 至123 頁）。而證人張怡華亦於101 年9 月21日原審審理時證稱：其等從事墊丙，金主是施素蘭，跟張世傑接洽的是施素蘭，其不清楚施素蘭給張世傑的額度是多少，張世傑會打電話給其，告知要購買什麼股票、張數，再由其打電話向營業員下單，98年5 月到7 月，侯宗翰帳戶下單買賣天剛公司股票，應該是張世傑所下單，如已成交，張世傑會自己打電話來問成交張數之類的，其從不過問張世傑為何下單買賣天剛公司股票，其只是施素蘭的助理，其聽聲音確認打電話給其，透過其下單購買天剛公司股票是張世傑，有關於李秀英、侯宗翰名下的帳戶於98年6 月24、25、26日所下單買進天剛公司股票，張世傑有下單，其現在不確定帳戶的股數是否全部都是張世傑下單的，但如果是其打去買天剛公司股票的話，都是張世傑下單的等語（見原審卷四第99至100 頁）。綜以前述證詞，顯見張世傑有向施素蘭墊款，並打電話請張怡華代為下單買賣股票，本件查核期間侯宗翰、胡敏琪、李秀英所有如附表4-2 編號13至15所示證券帳戶買入的天剛公司股票，都是張世傑自己決定張數及價格所買賣。 （五）綜合前述事證，顯見如附表4-2 編號7 至16所列10個證券帳戶，在本件櫃買中心查核期間所買進的天剛公司股票，或是甲○○以電話下單買賣，或是丙○○以電話下單買賣，實際上都是依張世傑的指示所買賣，其資金來源也都是由張世傑所提供。 六、於本件查核期間，被告3 人與陳和宗、陳德宗、張世傑有共同操縱天剛公司股價的犯意聯絡與行為分擔： （一）關於證券交易法第155 條第1 項第4 款不法炒作構成要件的解釋： 1.按證券交易法第155 條反操縱條款的保護法益，在於保護國家經濟秩序（或整體經濟結構之安全）及參與經濟活動者個人的財產法益，亦即其目的在保護證券市場機能的健全，並保護投資人的利益。因為一個理想的證券市場，應如同經濟學上所稱的完全競爭市場（perfect competition market），證券市場內股票價格的漲跌，取決於市場的供需，任何一位投資人都應是「價格接受者」而非「價格制定者」，由投資人自行決定買進或賣出，排除任何人為的干預，如有各別投資人或集團投資人以其個別的力量，抬高、壓低或維持股票，也就是所謂操縱股價，將妨害市場的公正性、公平性及投資人的信賴，影響整體經濟秩序的發展，自有明文禁止的必要。另在證券交易市場中，「投資社會化」的現象時常出現，當這種現象是自然形成時，應被視為證券交易市場固有的風險，對投資人而言即為「宿命」，無從怪罪任何人，應由各個投資人承擔該風險；但是當這種現象乃人為故意形成時，由國家公權力所制定、用以規範證券交易秩序的證券交易法即應介入，避免「其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況」，以便保護「人為故意形成投資社會化現象」的超個人法益（吳元曜，論沖洗買賣條款之立法型式及其適用基準，法令月刊第55卷第1 期，第54頁）。至於所謂的「保障投資人」，是確保投資人能為公平從事證券交易的機會，而非以防止投資人因證券交易而受損失，或確保其能獲得一定利益為目的，畢竟證券投資本即具有投資風險，投資人以其個人的判斷所進行的證券投資，應自行承擔投資獲利可能伴隨而來的風險，證券交易法並非以保障其能獲得一定利益或填補損失為目的，合先敘明。 2.我國證券交易是採行「價格優先、時間優先」的競價交易，以滿足最大成交量的電腦撮合制度下，「以高於現價買入，低於現價賣出，甚至是漲停價買入跌停價賣出」下單，一般的社會通念認為這是一種常態性的作法，不得因行為人有這類賣賣行為，即遽謂該當炒作股價的構成要件。畢竟目前我國集中交易市場電腦撮合採用價格優先原則，而買賣報價又有漲、跌停板的限制，且委託申報需採限價申報，禁止市價申報，致理性投資人本於正當理財決策，如果想要取得優先買進或賣出成交的機會，即需以漲、跌停板價格申報，這已成為證券交易市場上的交易習慣，本身並無可課責性可言。因此，只要投資人無操縱價格的意圖，縱使股價因其正當、連續大量高買低賣而漲跌，也是交易制度所致，並非投資人的本意，以此予以處罰即有欠公平。又本法第155 條的立法目的在於維護市場供需及價格形成的自由機能，所以必須其行為故意危害此一機能，始應受處罰。如將現行規定解釋為抽象結果犯，亦即不論其結果有無致使價格上漲、下跌或交易活絡均予處罰，即有未當，故應將本款規定解釋為結果犯，同時對能證明其連續買進或賣出的交易有正當理由與必要者，排除在本款禁止行為之外，以免阻礙正當投資意願，影響經濟活動（李開遠，證券交易法第155 條第1 項第4 款處罰股價操縱行為─「不法炒作」刑事責任之探討，銘傳大學法學論叢第2 期，第178-179 頁）。況本罪的客觀不法構成要件，其所描述的構成要件行為是：「自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，該規定中的「連續以高價買入或以低價賣出」，只是描述出這類行為的不尋常性（通常這類行為只是操縱市場價格的手段），尚未完全呈現出行為的不法內涵，如果要充足描述本罪構成要件的行為不法，其內涵應加入「抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」的不法結果，始顯現出刑事規範的立法目的，也就是唯有將上述行為手段與其結果結合一起，才能清楚描述這類行為的不法內涵（廖大穎，論析證券交易法第155 條第1 項第4 款的構成要件與嘉義地院92年金訴字第3 號判決，台灣本土法學雜誌第92期，第35、41頁）。是以，不法炒作行為為具體危險犯，法院應在具體個案中，判斷行為人「連續以高價買入或以低價賣出」的特定行為，是否已引起「足以使其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券之交易狀況」的危險結果，而加以認定。 3.按不法炒作犯行的主觀構成要件，包括：第一、行為人對自己所為客觀不法要件的行為，具有故意；第二、出於抬高或壓低集中交易市場某種有價證券價格的意圖；第三、以誘使他人買賣有價證券為目的。由於主觀犯意存在於行為人的內心認知，除非行為人自行承認，否則難以直接判斷，而且不法炒作的客觀要件也是型態各異，因此必須透過行為人的主觀因素與客觀行為及客觀情狀綜合判斷。至於如何判斷行為人有抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格的意圖，應綜合：⒈股票價、量變化是否背離集中巿場或同類股票走勢；⒉行為人是否有以高於平均買價方式買入股票，復利用拉抬後股價賣出牟利；⒊行為人介入期間曾否以漲停價收盤；⒋有無變態交易等客觀情形判斷之。 4.不法炒作犯行的客觀構成要件，則必須行為人有自行或以他人名義，在一段時間內對該有價證券，逐日以高於委託當時的揭示價、接近當日漲跌停參考價的價格，或以當日漲停參考價的價格委託買進；或以低於委託當時的揭示價、接近當日跌停參考價的價格，或以當日跌停參考價的價格委託賣出等情況。又因現行電腦撮合係採「價格優先」原則，為想優先成交買進，最好採用「漲停價」買進，為想優先賣出，當然要採用「跌停價」委託賣出；故於此應跳脫「高價」、「低價」的範疇，從被告買賣行為是否合乎常理、股價是否因其行為出現不正常的波動、是否有不當的意圖及是否有影響市場交易秩序等方面來判斷，才符合立法意旨，如過分強調「高價」、「低價」，即有可能將本法所欲規範的操縱行為予以排除在外，而違反立法的意旨。 5.按櫃買中心所訂定的「注意處置作業要點」，是依據「櫃檯買賣有價證券監視制度辦法」而訂定，而該監視制度辦法則是輾轉依據主管機關行政院金管會所定「證券商營業處所買賣有價證券管理辦法」的授權而訂定。櫃買中心設立監視制度及訂定「注意處置作業要點」的目的，在於對櫃檯買賣市場上股票交易設置一衡量標準，以便發現有異常情形達一定標準時，即發布為「注意股票」，提醒投資人注意交易風險；倘連續5 個營業日或最近10個營業日內有6 個營業日，或最近30個營業日內有12個營業日，經櫃買中心公布為注意股票者，櫃買中心即對之採取處置措施，並發布為「處置股票」。該「處置作業要點」是以某有價證券最近一段期間累積之收盤價漲跌百分比異常、平均成交量異常放大、累積週轉率明顯過高、券資比明顯放大等因素，作為是否列為注意處置股票之判斷指標之一。是以，某有價證券是否曾經櫃買中心列為注意或處置股票，雖非證券交易法第155 條第1 項第4 款操縱股價的構成要件，參照前述所所揭櫫：「綜合股票價、量變化是否背離集中巿場或同類股票走勢、行為人是否有以高於平均買價方式買入股票，復利用拉抬後股價賣出牟利、行為人介入期間曾否以漲停價收盤、有無變態交易等客觀情形判斷」的意旨，仍得作為行為人有無不法炒作的情況證據。 （二）關於證券交易法第155 條第1 項第5 款「沖洗買賣」（ wash sales）構成要件的解釋： 1.按「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，證券交易法第155 條第1 項第5 款定有明文。本款規定的行為學說上稱之為「沖洗買賣」，指行為人以其本人名義或藉用人頭戶的他人名義，開設2 個以上不同的證券帳戶，利用此等帳戶，委託證券商就該股票，同時以同一高於或低於市價的價格及同一數量為相對買賣的情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出的空頭買賣。行為人藉此虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利的目的。而沖洗買賣行為之所以應該予以禁止，是因為在實際操作上，同一投資人在證券市場一方面從事賣出行為，又一方面買入，以製造市場行情的詐騙性交易，也就是操縱行為人在相同或不同證券經紀商，利用不同帳戶連續為雙向買賣委託，利用互相轉帳沖銷方式進行交易，反覆「作價」，其買賣雙方之委託人皆同屬一人或同一集團所為，亦即真正買賣雙方當事人實質上均屬同一委託人，形式上雖有移轉證券所有權的行為，但其結果並不變更所買賣證券的實質所有權（Beneficial Ownership），行為人除向證券經紀商辦理交割手續，付出手續費及證券交易稅外，並非真正實質的成交買賣，僅虛構成交量值的記錄。 2.本條款所規定沖洗買賣的主觀構成要件，僅為「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象」，但我國證券交易法所繼受的美、日等國立法例，都認為沖洗買賣行為人主觀上必須具備故意及製造不真實或足以令人誤解其買賣達於活絡狀態的意圖，而且其主觀意圖著重於是否具有誘使他人為該有價證券買賣而不當操縱市場行情的意圖。而所謂構成要件故意，是指行為人必須對於沖洗買賣的所有情狀有所認識，並決意實現沖洗買賣的不法構成要件，至於所謂故意，包括直接故意與間接故意。又從正常交易的角度而言，沖洗買賣通常為異常交易，因此檢察官應證明行為人所為有價證券之買賣是否具有異常性，作為推論基礎，則一旦能證明其異常性，主張並不是以使其他投資人誤解該有價證券交易活絡的目的的被告，即應就其有利於己的事實舉反證推翻。既然我國證券交易法關於反操縱條款的規定，是繼受美、日等國而來，則我國法也應作同一解釋，認為沖洗買賣行為人主觀上必須具備故意及製造不真實或足以令人誤解其買賣達於活絡狀態的意圖，而且具有誘使他人為該有價證券買賣而不當操縱市場行情的意圖。 3.本條款的「自行或以他人名義」，其中行為人以自己名義買入，固無爭議；而所謂「以他人名義」，其文義與證券交易法第22條之2 第3 項：「利用他人名義」概念相當，依證券交易法施行細則第2 條規定，包括：「一、直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票。二、對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益。三、該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人。」又所謂「連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，乃指行為人自行開設2 個以上帳戶或借用他人名義開設2 個以上帳戶，而委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出，相互買賣成交。至於連續申報買賣而相對成交，則以證券自營商為規範對象，其所處罰的行為，也是相互買賣成交。另外，沖洗買賣是否必須在時間、價格、數量完全一致方面，沖洗買賣既為同一人所為的相反買賣，理論上其時間、價格、數量自須完全相符。只是，由於集中市場市價競價撮合成交的交易型態及漲跌停板的限制等市場因素，縱使同一自然人於同一時間就同一數量、價格的特定證券所為的買賣委託，仍難免存有少許的差距，所以在解釋適用上，仍應容許一定的差距存在。再者，沖洗買賣是以誘使他人買賣股票為目的，原則上即不以委託買賣、賣出的數量完全一致為必要，除非是公司內部人因股票質押，為維持股價所進行的護盤行為，才有買進、賣出股票幾乎一致的情況。畢竟，同一人利用不同的證券帳戶委託買進又賣出，自不可能在時間上完全一致；而且從事沖洗買賣的行為人，對於電腦撮合制度及其運作往往知之甚詳，知悉委託買進或賣出數量、價格即便不完全一致，只要時間接近，也有可能相對成交的情形，則如過於堅守數量、價格必須完全一致，反使最應受規範制裁的操盤老手，逸脫本罪的處罰，如此解釋明顯不符立法意旨。何況沖洗買賣的行為模式，經常出現的即是在短時間內同時以高價委託買入，又以低價委託賣出，以致於在電腦撮合後，自己買到自己或同一集團成員相對賣出的委託，產生相對成交的情形。這種情形對於行為人而言，除繳交證券交易稅及手續費外，並無獲利的情形，如果這種情形一再重複發生，明顯已違反一般人交易的常情，其操縱股價的意圖至為明顯，而具有應刑罰性。 （三）截至98年5 、6 月為止，天剛公司的營業額、營業淨利仍未擺脫長期衰退、市場不看好的情況，是因張世傑、陳和宗、陳德宗、乙○○、甲○○、丙○○等人共同操縱天剛公司股價，以致於本件查核期間，天剛公司的股價漲幅、振幅都有背離同類股指數或大盤指數的情形，而符合櫃買中心所訂「注意處置作業要點」中有關交易異常的要件，而公告該公司的交易資訊，並採取人工撮合作業、通知各證券經紀商對於委託買賣數量達一定交易單位的投資人應收取全部買進價金或賣出證券等處置措施： 1.查天剛公司股價自98年5 月1 日至98年7 月31日計有19交易日開盤跳空漲停，股價從期初收市價20.85 元拉抬至期末市價67元，期間最高價達83.9元，漲幅221.34％，振幅306.95％，日均量187 張，較前1 個月均量83張增加125.30％，同期間同類股漲幅51.25 ％，大盤指數漲幅25.24％，顯見天剛公司股價在本件查核期間的股價漲幅、振幅都背離同類股或大盤指數等情，這有櫃買中心98年9 月28日所製作的分析意見書在卷可證（見偵字第27632 號卷一第49頁）。惟關於天剛公司自92年起至100 年止的年營業額、年度股票最高價、最低價、平均價、年底股票收盤價、年底實際發行總股數、股東權益帳面價值、每股帳面價值等情，都詳如附表3-1 所示，。由此顯示，自92年起至97年止，天剛公司的年營業額逐年從31億餘元遞減至2 億餘元，而除95年、97年因辦理減資，股價、股東權益帳面價值、每股帳面價值略有回升外，其餘年度的股票最高價、最低價、平均價、年底股票收盤價、股東權益帳面價值與每股帳面價值也都呈現逐年下滑的情況，即便如此，97年度股票最低價為1.09元、最高價為17.50 元，平均股價僅有7.06元，顯見截至97年底為止，天剛公司的營業額、股價仍未擺脫長期衰退、市場不看好的情況。又有關天剛公司自92年起至100 年止的各季營業淨利（不含營業外淨利）與股價變動比較表等情，都詳如附表3-2 所示，由此顯示，天剛公司除於92年度第1 季營業淨利為正數外，92年度第2 季開始迄至98年度第2 季的營業淨利均屬於虧損狀態，縱使加上營業外淨利，也僅97年度各季有產生盈餘的狀態，到了98年第1 季又產生虧損（每股虧損0.16元），顯見97年度各季之所以產生盈餘，乃因處分資產而產生營業外淨利所致。另以本件案發之時往前推1 年為基準，天剛公司自97年8 月起至98年7 月止每個月的營業收入，相較於前1 年度的同月份，全部是減少的情況，其中98年4 、5 、6 、7 等月之營收分別為902 萬元、1023萬元、1591 萬 元、1205萬元，分別較前年同期減少29.87 ％、6.06％、6.39％、59.15 ％（有天剛資訊最近12個月份營業收入統計表可證，見原審卷二第270 頁），而證人范文奇也於原審審理時，對所提示原審卷二第270 頁之天剛公司營業收入統計表中從97年8 月到98年7 月的營收，具結證稱：以資料來講，如果從一個投資人的角度，營收不是很理想，系統整合業有淡旺季之分，所以投資人評估公司的營收是否成長，不是一個單一指標，用這個表當然是看不出有轉虧為盈的情形等語（見原審卷四第48、49頁），顯見從天剛公司營收、盈虧等基本面來看，一般理性投資人在本件查核期間看不到該公司有轉虧為盈的情況。再自消息面而言，在本件查核期間可能影響天剛公司股價而屬利多消息者，僅有98年6 月18日中央社的報導（見偵字第27 632號卷一第48頁），該報導雖指出：「天剛資訊（5310）投入諸多教學e 化整合規劃測試，切入行政院編列新臺幣71億元建置中小學優質化均等數位教育環境計畫商機，預計全省將有超過3 萬間教室的需求」，但該消息並未具體指出將影響天剛公司的營收、每股獲利，對於該公司在本件查核期間股價的影響，其實不大，此觀該日天剛公司開盤的股價，雖然自前一日的28.35 元上漲至30元，最後收盤價仍以下跌至27.4元作收，翌日收盤價仍維持27.4元自明。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見無論自公司營收基本面、消息面等情事來看，天剛公司在本件查核期間內，其股價漲幅及振幅並無背離同類股或大盤指數，每日平均成交量也無大幅增加的條件，而是有人為操作股價的情況所致。 2.查天剛公司自92年度第2 季開始迄至98年度第2 季的營業淨利均屬於虧損狀態，縱使加上營業外淨利，也僅97年度各季有產生盈餘的狀態，到了98年第1 季，又產生虧損等情，已如前述。其後，98年第2 季天剛公司雖然每股盈餘2.25元（99年公告該年度第2 季報表時，更正98年度第2 季每股盈餘為1.96元），但天剛公司是於98年8 月10日公告98年上半年財務報告時，才公告此一消息，而且98年第2 季產生每股盈餘2.25元的原因，並非營業淨利（該公司98年第1 季虧損219 萬餘元，第2 季累積虧損則擴大為586 萬餘元），而是天剛公司於98年6 月19日將天剛（香港）公司出售予乙○○，產生處分投資利益3339萬8000元，每股盈餘才從98第1 季的-0.21 元，上升至98年第二季的2.25元等情，此有天剛資訊重大訊息、天剛公司98年及97年上半年度財務報表暨會計師查核報告在卷可佐（見原審卷二第267 、271 至275 頁）。又天剛公司因出售天剛（香港）公司股權，產生處分投資利益3339萬8000元，其每股盈餘才從98年第1 季的-0.21 元，上升至98年第二季的2.25元，顯見該出售股權的消息對天剛公司股價將有重大影響，此觀天剛公司於98年8 月10日公告98年上半年財務報告後，公布後5 個營業日股價漲幅9.12％自明（同時間同類股跌幅5.91％、大盤漲幅0.26％，此有櫃買中心98年9 月28日所製作的分析意見書在卷可證，見偵字第27632 號偵卷一第55頁）。另天剛公司是於98年12月18日才公告出售天剛（香港）公司股權的重大訊息，天剛公司此一違反資訊公開的行為，已經主管機關行政院金管會於99年1 月26日依證券交易法第36條之1 及公開發行公司取得或處分資產處理準則第30條第1 項第2 款規定，裁罰該公司負責人陳和宗24萬元等情，經證人陳和宗於原審審理時證述屬實（見原審卷三第329 頁），並有公開資訊觀測站重大訊息公告資料在卷可佐（見原審大事簡表證據所在卷第102 頁），堪以採認。綜以前述證詞及相關書證等證據，天剛公司於98年6 月19日將天剛（香港）公司的全部股權出售予乙○○的消息，乃屬於對天剛公司股價有重大影響的消息，投資人卻必須遲至天剛公司於98年8 月10日公告98年上半年財務報告後，才可以間接知悉，天剛公司甚至遲至98年12月18日才正式在公開資訊觀測站發布這一重大消息，而遭行政院金管會裁罰；衡以陳和宗自86年即開始擔任天剛公司董事長，並自96年3 月20日開始兼任總經理職務，長期為一專業經營者與經理人，對於主管機關要求上市、櫃公司應遵守資訊公開的規定知之甚詳，卻遲延發布此重大消息等情，其有意圖隱藏該影響股價的重大消息，俾於證券市場慢慢吃貨，以較低價格買進天剛公司股價的情況甚明。 3.查張世傑綽號為「古董張」，於98年間出版「古董張回憶錄」一書，除披露自己長期以來操縱股價的過程外，也大曝與女明星間的往來及股市分析師、操盤手的內幕，書中第215 頁標題為：「『世界陳』也是老朋友優惠價20萬一次」，第216 頁內容特別提及：「…有一次，我到敦化南路東帝士摩天大樓去串門子，正在與『世界陳』（本名陳和宗）談股票，梁公公剛好就跑來『請款』，也是20萬元，老朋友優惠價！『世界陳』的股票就是『天剛』（5310），梁輝弘推薦這麼爛的股票算是很賣力的，2007年4 月『天剛』大漲一倍達到11.4元，7 月又繼續高價吹捧出貨，8 月『天剛』崩盤到1 塊」等字樣，有該回憶錄影本在卷可佐（見原審卷三第347 頁）。雖證人張世傑於原審101 年9 月4 日審理時具結證稱：這本回憶錄是其口述、他人撰寫的，事實上其與「世界陳」沒有交往，其是聽別人講的，是為了讓書本更精彩才寫的等語（見原審卷三第300 、320 頁）。惟證人即98年4 月間開始擔任張世傑司機的邱坤弘於原審101 年9 月21日審理時具結證稱：張世傑每天在部落格寫文章，寫一些類似回憶錄的文章，因為是每天刊出，而且涉及許多私密的事情，這一定是他寫的，大概寫了100 多篇文章，才有人邀張世傑集結出書，張世傑不僅在部落格上向大家提到他要出版「古董張回憶錄」，也很得意對其告知要出書了，這本書的新書發表會其也在場等語（見原審卷四第88至90頁），顯見「古董張回憶錄」確實是張世傑所撰寫。又張世傑因操縱唐鋒公司股價而遭臺北市調查處於99年9 月8 日搜索時所扣得的筆記本上，多處有記載「世界陳」、「世界」、「0000000000」、「0000000000」、「00000000」、「CASTING-CGS 」等字樣（見原審100 年度金重訴字第1 號扣押證物勘驗筆錄卷四第405 、418 、423 頁），對照天剛公司98年6 月18日長期股權投資處分建議書上總經理欄位簽署「Casting 」字樣（見原審卷二第265 頁），且證人陳和宗也證稱：0000000000是其電話號碼，其的英文名字是CASTING 等語（見原審卷三第336 頁），可見張世傑確實認識陳和宗，張世傑、陳和宗2 人於原審審理時證稱彼此不認識的證詞，即非可採。綜以前述證詞及相關書證，顯見張世傑、陳和宗2 人在本件事發前早已彼此認識，2 人於原審審理時證稱彼此不認識的目的，應是為掩飾2 人有於本件查核期間有共同操縱天剛公司股價的犯行（詳細情形如下所述）。 4.依照天剛公司對外公告的第一季財務報告及各月營業收入等資料，98年1 至6 月間天剛公司的營業淨利並未轉虧為盈，已如前述。而證人張世傑於原審審理時，對所提示「古董張回憶錄」書籍內容第228 頁所載炒股有兩個基本原則要遵守，如買股票以前，要先跟公司打招呼，否則公司大股東「對做」，就變成死路一條，詢其意見，其具結證稱：有炒股的人都知道這樣的作法，其也同意此說法，光打招呼是不夠的，還需要跟公司派講好，要有個契約，要提供什麼樣的條件、多少資金，這個都要講好，還有公司可以做決策的人可以提供多少股票等語；繼對法院表示經研究其操縱股價案件，除人頭帳戶外，有五個特色：炒作的都是中小型股。結合公司派。會有簽訂契約，不見得是書面也有可能是口頭，也曾經被查扣到操作協議書。透過股友社散播訊息買股票。會在報紙登廣告或運用分析師在電視解盤，詢其意見，其具結證稱：其有意見，此所謂結合公司派或簽訂契約，是很籠統的，最重要的是要公司提供相當數量的低價股票，另所言第點會在報紙刊登廣告，寫的太簡單的，會在工商、經濟、財訊快報三大報紙經常大幅刊登廣告，其他大致沒錯等語（見原審卷三第317 、320 頁），同意並補充其操縱股價模式細節。觀之98年間天剛公司股本僅有1 億餘元，屬於典型的中小型股，如有結合公司派、運用人頭帳戶、向股友社推薦、利用分析師散播訊息買賣特定股票等行為，即與張世傑向往操縱股價的模式有高度雷同，而張世傑於本件查核期間有使用如附表4-2 編號7 至16所示10個證券帳戶買進天剛公司股票，如前所述，已可認定張世傑有操縱天剛公司股價的高度可能。 5.經證人即東霖投顧公司分析師江慶財於原審101 年9 月4 日審理時證稱：其之前曾任職於張世傑所成立的總統投顧公司，98年5 月至8 月間，其在東霖投資顧問公司擔任分析師，其是98年3 月考上分析師執照，大概於同年4 月下旬開始於電視節目上解盤，招收會員，結果做了1 、2 個月，因為會員收得很差，公司也跟其說如果再做不下去，就不能再上電視了，其想張世傑之前做過投顧老闆，所以去請教張世傑，在98年5 月中旬或下旬去張世傑位於仁愛路的辦公室找過張世傑一次，張世傑告訴其天剛公司還不錯，其有印象在調查局就唐鋒公司案件作證到有關天剛公司案件部分，有提到當場張世傑有介紹一檔代號5310天剛公司股票，問其是否在電視上介紹，其問張世傑這個公司有無賺錢，張世傑說去年賠錢但是今年上半年已經賺了約3 塊錢，故其從6 月23日開始在節目中推薦，大約推薦了10幾天，但其自己都沒有買賣天剛公司股票，也沒有帶會員去買進；在98年5 月至7 月間，其印象中沒有在電視、報紙或其他期刊雜誌甚至是網路上，看到介紹天剛公司這檔股票之相關訊息，98年5 月間張世傑告訴其天剛公司股票轉虧為盈這件事情，為其推薦天剛公司股票之原因之一，其有去查過天剛公司財報，確認過天剛公司第一季的EPS 是負值，也就是天剛公司第一季盈餘是虧損的狀態等語（見原審卷三第282 至287 、313 頁反面、卷四第140 至143 頁）。而98年7 月17日發布、標題為「『古董張操盤心法』之探索」文章（見原審卷一第216 頁）中，亦載明：「⑴天X （53XX）：強勢整理7 天後，週五恢復正常交易，一舉突破盤局，直衝漲停，收在73.4元。且籌碼極為穩定。此股股本才1.1 億元，有隱藏性利多，大有玄機，三位數相信很快會見到，500 元不是夢…」等字樣，張世傑雖否認是其所撰寫，但依證人邱坤弘前揭於原審審理之證詞（見原審卷四第88頁），及當時該篇文章出現在張世傑的部落格上，顯然是由張世傑撰寫。又張世傑因操縱唐鋒公司股價，遭臺北市調查處於99年9 月8 日搜索時，所扣得的天剛文件（編號16，附於卷外），共有「天剛5310完稿」、「天剛2 完稿」等2 篇文章。其中「天剛5310完稿」的大標題為：「搭『四年五千億計畫』的─天剛資訊」，小標題為：「1.零負債多角化經營…2.看好未來轉型…3.完成宜蘭高中建置e 化教室，成為全國首家e 化教室建置學校」，文章內容並提及：「標題：四年71億元商機，天剛技術積極投入諸多教學e 化整合規劃測試，切入行政院編列得四年規劃71億元，建置中小優質化均等數位教育環境計畫商機，預計全省將有超過3 萬間教室的需求」；另「天剛2 完稿」的大標題為：「具有內資回留及獲利成長效應的─天剛資訊」，文章內容並提及：「標題：看好未來發展決議採取私募發行普通股，雖然今年第一季獲利不甚理想，但至第二季開始獲利表現會因為新業務的挹注而會開始有顯著的提升…」。這2 份文件既在張世傑住處查扣，參酌張世傑在此時間要求江慶財在電視上推薦投資人買進天剛公司，及前述撰寫「『古董張操盤心法』之探索」文章，顯徵這2 份文件也是張世傑為操縱天剛公司股價所撰寫。另投資人張明忠、吳昕儒在張世傑操縱信音公司股價案中，都被法院認定為張世傑的股友社會員，證人張明忠也於張世傑操縱唐鋒公司股價案偵訊中證稱：其是張世傑投顧公司的會員等語（見偵字第21268 號偵卷二第166 頁），而投資人張明忠、吳昕儒亦有在本件查核期間買賣天剛公司股票，顯見張世傑有推薦股友社、投顧公司會員買賣天剛公司股票。綜以前述證詞及相關書證，堪認張世傑於98年6 、7 月間，不僅要求分析師江慶財在電視股市節目上推薦，自己也在部落格上撰文推薦投資人購買天剛公司股票，而一般投資人自天剛公司第1 季財務報告上看不到有轉虧為盈的跡象，張世傑卻能提出有關「天剛公司去年賠錢，今年上半年已經賺了接近3 元」等內容，除非透過天剛公司內部人知悉出售天剛（香港）公司股權將產生處分投資利益3339萬8000元（以資本額1 億餘元計算，每股獲利粗估確實接近3 元），否則難以得悉。 6.證人邱坤弘於原審審理時證稱：從櫃買中心所提供的投資人或集團交易明細表顯示，其在98年6 月30日及同年7 月7 、9 、10、13、14、22日使用永豐金證券238249帳戶先後買賣天剛公司股票，這些股票都是由其自己買賣，其是在車上聽到張世傑以電話與他人談論天剛公司後的4 、5 天才買賣股票，是在98年6 月下旬在車上聽到張世傑與別人談論，所以才注意天剛公司股票，觀察了幾天，發現天剛公司股票真的都有上漲，才進場買股票，其聽到張世傑與別人聊到天剛公司股票，有提到EPS ，如果是6 月下旬，一定只能看到季報，每個月的10號是上個月的月報，一定要等6 月過完後，7 月10日才會公布上半年度的年報和績效，其認為天剛公司會上漲，因張世傑好像是說天剛公司有訂單或是有進帳，因為天剛公司是一間軟體公司，好像是有一筆錢要進來；其已忘記聽到是什麼利多，可能是訂單或處分資產，如果照從97年8 月到98年7 月的天剛公司營業收入統計表來看，其聽到的這筆錢應該沒有進來，其98年6 月到7 月間還不認識江慶財，在99年才看過江慶財等語（見原審卷四第87、89頁）。而邱坤弘確實有使用其自己所有永豐金證券公司中正分公司238249號證券帳戶，於98年6 月30日及同年7 月7 、9 、10、13、14、22日買賣天剛公司股票等情，有櫃買中心所製作的投資人或集團交易明細表在卷可證（見偵字第27632 號偵卷一第114 至116 頁）。綜以證人邱坤弘的證詞及相關書證，顯見邱坤弘於98年6 月間駕車載送張世傑時，已自張世傑在與他人的電話交談中，得知天剛公司將因處分資產事宜而有一筆資金進帳，如此天剛公司即可轉虧為盈，股價將因此大幅攀升，邱坤弘才會去購買該公司股票。則參酌前述的相關說明，張世傑應是經由其多年好友即天剛公司董事長兼總經理之陳和宗的告知，才知悉出售天剛（香港）公司股權，將產生每股粗估接近3 元的處分利益。至於兆盛公司屬於陳德宗、陳和宗家族所控制，該公司名義負責人李明晏於開戶後，早已將兆盛公司所有如附表4-2 編號1 、2 所示的2 個證券帳戶交付陳和宗使用，乙○○、王雅慧所有如附表4-2 編號3 至6 所示的4 個證券帳戶的資金來源可連結歸屬於陳德宗、陳和宗等情，均如前述，堪認該6 個證券帳戶在本件查核期間買賣天剛公司的股票，都是乙○○奉陳德宗後，再自己利用網路交易或委託蔡宇涵以電話下單所為。 7.查天剛公司自92年度第2 季開始迄至98年度第2 季的營業淨利，均屬於虧損狀態，在本件查核期間可能影響天剛公司股價而屬利多消息者，僅有98年6 月18日中央社有關該公司投入教學e 化商機的報導，但該報導公開後，實際上並未影響天剛公司股價等情，已如前述，則天剛公司股價在此期間的漲幅如有背離同類股或大盤指數的情況，即有人為操縱股價的高度可能。而由櫃買中心於99年9 月28日函文檢附的分析意見書（見偵字第27632 號偵卷㈠第49頁）顯示，天剛公司的股價於查核期間，計有20個交易日開盤跳空漲停（跳空漲停各日，詳如附表4-1 所示），拉抬該公司股價從期初收盤價的20.85 元上漲至期末的67元，期間最高價達83.9元，漲幅221.34％，振幅306.95％，高於同期間同類股漲幅51.25 ％，大盤指數漲幅25.24 ％，日成交平均量為187 仟股，較前1 個月的平均量83仟股增加125.30％，因天剛公司股票於98年6 月17、18、26、29、30日、7 月1 、2 、3 、6 、7 、8 、9 日漲幅、振幅明顯異常，達櫃買中心所訂「注意處置作業要點」公布交易資訊標準，櫃買中心遂公告該公司的交易資訊（漲跌幅度、成交量、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比、溢折價百分比等），以提醒各投資人及證券商，於98年7 月2 日、9 日且達處置作業標準，櫃買中心遂採取以人工管制的撮合終端機執行撮合作業、通知各證券經紀商對於投資人每日委託買賣數量達一定交易單位時應收取全部買進價金或賣出證券等處置措施。綜以前述相關書證，顯見天剛公司在本件查核期間確實有交易異常的情況，其股價漲幅明顯背離同類股與大盤指數，應可認為確實有人刻意操縱該公司股價。 8.查天剛公司自92年度第2 季開始迄至98年度第2 季的營業淨利，均屬於虧損狀態，在本件查核期間，天剛公司股價背離同類股或大盤指數，且在查核期間共64個營業日內，張世傑所使用如附表4-2 編號7 至16等10個證券帳戶、陳和宗所使用如附表4-2 編號1 至6 等6 個證券帳戶有55個營業日有買賣天剛公司股票，其中買進或賣出成交量占該公司股票當日成交量20％以上者有47日（詳如附表4-3 所示），張世傑、陳和宗等人買賣天剛公司股票的交易行為，即明顯異於市場交易常情。又由附表4-4 資料顯示，本件查核期間，張世傑所使用如附表4-2 編號7 至16等10個證券帳戶、陳和宗所使用如附表4-2 編號1 至6 等6 個證券帳戶買賣天剛公司股票，竟有19日有相對成交的情形，相對成交共計699 仟股，分別占其買進數量的21.89 ％、賣出數量的27.03 ％及總成交量的5.82％，而相對成交乃行為人以其本人名義或藉用人頭戶的他人名義，開設2 個以上不同的證券帳戶，利用此等帳戶，委託證券商就該股票，同時以同一高於或低於市價的價格及同一數量為相對買賣的情形，對於行為人而言，除繳交證券交易稅及手續費外，並無獲利的情形，已如前述，張世傑、陳和宗等人顯然是想藉此虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利的目的。另天剛公司雖有如前所述跳空漲停的情況，但其餘交易日並無漲勢強勁或買盤強勁的情況下，張世傑所使用如附表4-2 編號7 至16等10個證券帳戶、陳和宗所使用如附表4-2 編號1 至6 等6 個證券帳戶在此查核期間內，仍有連續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入天剛公司股票，而影響其成交價共71筆交易（詳如附表4-5 所示，其中計有35筆交易是以漲停價委託買進）；又在天剛公司股票並無跌勢迅猛或買盤疲弱的情況下，連續以低於委託當時的揭示價賣出天剛公司股票，而影響其成交價共26筆交易（詳如附表4-6 所示，其中計有17筆交易是以跌停價委託賣出）。綜此，張世傑、陳和宗等人在查核期間買賣天剛公司股票，不止造成天剛公司股票的價、量變化背離同類股票或大盤指數走勢，且計有20日開盤時跳空漲停，更有22個交易日以漲停價收盤，而張世傑、陳和宗等人更有相對成交的變態交易行為，其後復利用拉抬股價後賣出牟利，則張世傑、陳和宗、陳德宗、被告乙○○、甲○○、丙○○等人有以如附表4-2 所列共16個證券帳戶，連續以高價買入、低價賣出及沖洗買賣而造成相對成交，以便操縱天剛公司股價的犯行甚明。 9.被告乙○○雖辯稱不認識張世傑、甲○○、丙○○，被告甲○○、丙○○也辯稱不認識陳和宗、陳德宗、乙○○，且被告甲○○、丙○○辯稱互不相識，認其等於本件查核期間就所使用之證券帳戶各單獨就天剛公司股票所為之買賣，不足製造證券交易活絡表象，或形成相對交易等語，而若自其等個別帳戶單獨以觀，確無足以操縱股價，甚而更無沖洗買賣之現象。惟按，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135 號 、73年台上字第1886號等判例意旨參照），故數個行為人共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人的行為，以達其犯罪的目的時，原不必每一階段均參與，只須分擔犯罪行為的一部，即應對於全部所發生的結果共同負責。再參酌司法院釋字第109 號解釋意旨，如行為人以自己共同犯罪的意思，參與實施犯罪構成要件以外的行為，或以自己共同犯罪的意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪的行為者，都應認定為共同正犯。又數共同正犯之間，犯意聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示的合致，也足以構成共同正犯。本件雖無證據證明被告乙○○認識張世傑、甲○○、丙○○，也無證據證明被告甲○○、丙○○認識陳和宗、陳德宗、乙○○。但張世傑認識陳和宗，透過陳和宗知悉天剛公司處分天剛（香港）公司股權，將使公司轉虧為盈，如附表4-2 編號1 至6 等6 個證券帳戶是由陳和宗、陳德宗持有使用，如附表4-2 編號7 至16等10個證券帳戶是依張世傑的指示下單買賣；被告乙○○與陳和宗、陳德宗關係密切，知悉王雅慧所有如附表4-2 編號5 、6 的2 個證券帳戶曾經供陳和宗操縱股價之用，自己都是依陳德宗的指示以如附表4-2 編號2 、3 的2 個證券帳戶買賣天剛公司股票，也知悉自己並未實際出資購買天剛（香港）公司；甲○○、丙○○認識張世傑多年，甲○○曾是張世傑的股友社會員，丙○○曾提供自己的證券帳戶給張世傑使用，甲○○、丙○○都曾就張世傑操縱股價案件作證等情，已如前述；而張世傑與陳和宗原本即是舊識，2 人卻刻意於原審審理時否認互相認識；且張世傑於98年6 、7 月間，不僅要求分析師江慶財在電視股市節目上推薦，自己也在部落格上撰文推薦投資人購買天剛公司股票；又當時天剛公司每月營業收入還是衰退、營業淨利還是負值，張世傑卻可以預見該公司「第二季開始獲利」、「上半年已經賺了接近3 元」等轉機題材，參酌張世傑以往操縱股價時都結合公司派、針對中小型股、透過股友社或運用分析師散播訊息買股票等情觀之，顯然張世傑確有與陳和宗、陳德宗等天剛公司的公司派結合而操縱天剛公司股價的行為，才會刻意隱瞞彼此間的關係。而截至98年8 月第2 季財務報告尚未公布前為止，天剛公司的營業額、營業淨利仍未擺脫長期衰退、在市場不看好的情況，張世傑、陳和宗與陳德宗分別利用如附表4-2 所列共16個證券帳戶，連續以高價買入、低價賣出及沖洗買賣天剛公司股票，造成天剛公司股價背離同類股及大盤指數；其中被告乙○○依陳德宗、陳和宗的指示，甲○○、丙○○依張世傑的指示，分別在本件查核期間違反交易常情，自行以網路交易或透過電話向營業員下單買賣的方式，參與張世傑與陳德宗、陳和宗共同操縱天剛公司股價的行為，參照前述共同正犯的相關判例、解釋的意旨及說明，應認其等彼此間已相互利用彼此所為，達成操縱天剛公司股價之目的，被告3 人如何與張世傑、陳和宗、陳德宗共同操縱天剛公司股價，其等如何為犯意之聯絡與行為之分擔，已可於整體觀察時，得其全貌，其等共同操縱天剛公司股價的犯行甚明；殊非其等以互不相識、各單獨操作等情，得以卸飾，所辯不足採信。 （四）綜上所述，如附表4-2 編號7 至16所列10個證券帳戶，在本件查核期間所買進的天剛公司股票，或是張世傑指示甲○○、丙○○以電話下單買賣，或是張世傑自行向施素蘭的助理張怡華、營業員以電話下單買賣，實際上都是依張世傑的指示所買賣，其資金來源也都是由張世傑提供；而如附表4-2 編號1 至6 所列6 個證券帳戶，在本件查核期間所買進的天剛公司股票，都是乙○○奉陳德宗後，再自己利用網路交易或委託蔡宇涵以電話下單所為。截至98年5 、6 月為止，天剛公司在營業額、營業淨利仍未擺脫長期衰退、市場不看好的情況下，因張世傑、陳和宗、陳德宗、乙○○、甲○○、丙○○等人連續以高價買入、低價賣出及沖洗買賣而造成相對成交，不僅造成天剛公司的股價漲幅、振幅都有背離同類股指數與大盤指數的情況，而且計有20日開盤時跳空漲停、22個交易日以漲停價收盤，更有相對成交的變態交易行為，其後復利用拉抬股價後賣出牟利，張世傑與甲○○、丙○○，以及陳和宗與陳德宗、乙○○有共同操縱天剛公司股價的主觀上具備故意及製造足以令人誤解天剛公司股票買賣達於活絡狀態的意圖，而且具有誘使他人買賣該檔股票而不當操縱市場行情的目的甚明，被告3 人參與共同操縱股價的犯行，實堪認定，其等圖以個別操作行為為辯各節，均不足採信。 七、被告乙○○使用附表4-2 編號3 至6 所列證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得為1569萬9816元（如附表9-1 所示）；丙○○使用附表4-2 編號7 至9 所列證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得為169 萬0099元（如附表9-2 所示）；甲○○使用附表4-2 編號10至12所列證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得為666 萬4233元（如附表9-3 所示）： （一）按股票買賣是正常的社會交易行為，其獲利多寡並非法律所禁止的對象；證券交易法第155 條「反操縱條款」的立法目的，在於維護市場供需及價格形成的自由機能，禁止股價操縱者扭曲市場價格機能，製造股票價、量交易資訊的假象，以致其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券的交易狀況，以保護國家經濟秩序或整體經濟結構的安全及參與經濟活動者個人的財產法益，也就是其目的在於保護證券市場機能的健全，並保護投資人的利益。參以證券交易法第171 條第2 項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」規定，係該法於93年4 月28日修正公布時所增訂，係以「犯罪所得金額」為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即所得達1 億元以上）為加重條件，其犯罪所得金額之認定，自不宜擴張，該條立法理由即說明：「第2 項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，『不法炒作』亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」等語，明示計算操縱股價的犯罪所得時點應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，並將該股票價格的變動與同性質同類股或大盤漲跌幅度作比較後，以其差額為認定之基礎，即證券交易法第155 條「反操縱條款」在於禁絕操縱股價行為人取得具有不法性質的財產利益。 （二）犯罪行為人從事操縱股價行為時，通常不外乎發生抬高、壓低與維持股價等三種情況。當行為人以現股或融資買進而抬高股價，如其後以更高股價順利賣出時，原則上可推論行為人之犯罪所得為其實際獲取的價差（惟容許當事人舉反證推翻，證明其中部分的漲幅是因為其他天災、政治、經濟等因素所造成）；然若行為人尚未賣出時，為計算其犯罪所得，即需有一擬制性計算公式。又當行為人以現股買賣或融資買進而維持股價時，雖行為人並未從買賣股票行為本身獲利，但行為人從事護盤行為時，該檔股票原本該遭到斷頭，而使行為人產生虧損，卻因為行為人的護盤行為而未受損，亦需有一擬制性計算公式。又當行為人以融券賣出股票而壓低股價時，其後順利壓低股價而回補時，可推論其所取得的價差即為犯罪所得（惟亦容許當事人舉反證推翻，證明其中部分的跌幅是因為其他天災、政治、經濟等因素所造成）；然而，如行為人尚未回補時，為計算其犯罪所得，也需有一擬制性計算公式。綜此，在操縱股價行為的部分情況，如前述抬高股價行為人尚未賣出持股、以現股買賣或融資買進而維持股價、融券賣出壓低股價卻尚未回補時，因無法實際計算其所得，仍需有一擬制性計算公式以確認犯罪所得。 （三）經參考會計實務關於存貨之計算，大抵上有個別認定法、簡單平均法、先進先出法、後進先出法、加權平均法、移動平均法等6 種計算公式。其中個別認定法因股票市場採集中保管制度無法適用，另簡單平均法則受限於買賣數量（即加權平均法所稱的權數）只要有一次不同時，將造成不正確的計算結果，也不適合採用，其餘4 種公式套用在股票價格的計算上，原則上結果並無不同（該6 種計算公式之定義及其操作、範例說明，詳如附表八「計算存貨成本的會計方法套用於操縱股價不法所得計算表」所示）。而通常最易於計算的方式，即是採取加權平均法。又證券交易市場的股價瞬息萬變，影響股價的因素眾多，則行為人操縱某檔股票時，雖然該檔股票可能依其目的，而抬高、維持或壓低其股價，但仍不能排除該檔股票的漲跌，有可能是因為其他市場因素所造成，法院即應注意該檔股票直接競爭者的股價變化、行為時前後的股票及市場走向、該檔股票的通常波動幅度等因素而綜合判斷之，亦即立法理由明示「不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」的原因所在。而針對操縱股價犯罪所得的計算，原審先後函詢櫃買中心協助，有相關函文在卷可稽（見原審卷四第115 至117 、128 至129 頁）。並經鑑定證人即櫃買中心監視部經理陳文彬於原審審理中具結作證及表示鑑定意見：櫃買中心收到法院囑託就本案犯罪所得提出計算並說明計算公式之函文後，會請製作天剛公司股票交易分析意見書的交易部同仁執行計算，承辦人製作完畢後，要經過組長、副理、經理、主任秘書、副總經理及總經理的覆核，如果是賣超的話，首先計算已實現獲利等於每股平均賣價與每股平均買價的差額，乘以買進股數得到已實現獲利，另外再計算未實現獲利，以每股平均賣價與分析期間期初（分析期間第一日）收盤價差額，乘以賣超股數，最後計算已實現獲利加未實現獲利等於擬制性獲利，這是以期初的收盤價當作賣超股數的擬制性成本，這是櫃買中心的一貫計算炒作股價犯罪所得之計算方式，從93年證交法修正過後，犯罪所得變成一個量刑處罰的重要依據，所以漸漸的有法官或是律師要求櫃買中心跟證交所提出一些犯罪所得的計算方式，甚至是表示意見，主管機關有鑑於此情形愈來愈多，所以召集櫃買中心及證交所研究出的計算方式，因應各方之要求，所以法院函詢櫃買中心出具犯罪所得的鑑定意見，不管是哪一個同仁製作，結果應該都是一樣的；在會計學裡面有提到先進先出等計算方式，但在股票上面，因為是集保帳戶做混藏保管，很難區分所買賣的股票的同一性是否是同一張，因為談到同一張，投資人買進一張股票後，這股票實際上並沒有在市場上流通，而是在集保裡面託藏，集保是混藏保管，所有的股票都是混在一起，股票本身上是沒有移動，是集保在投資人之間做轉移，理論上股票都有它自己的代碼，股票實際上是沒有動的，我們看到的是集保從每個投資人之帳戶依其買進或賣出做扣除或加入股票的動作，股票的代號是沒有移動的，所以實務上是不可能根據每張買入或賣出，去計算炒作股票的犯罪所得；現在的計算方式是用期初、期末的價格計算，就是一種結果，沒有所謂比較有利或是不利的計算方法；在概念上只要能確定炒手集團，鎖定集團炒手之人頭帳戶，視為一個整體，以先進先出、後進先出等法來計算犯罪所得，如果撇除同一張的話，因為計算歸入權，一筆一筆計算應該可行，其等還是採取簡單平均法；因證交法沒有定義犯罪所得，立法理由有說明原則，其等只是提出一個價差給法院參考等語（見原審卷六第8 至10頁），顯見櫃買中心的犯罪所得計算公式，是參照會計實務上的加權平均法所作成，因其計算公式是固定的，並不會因為不同人員作成而有所不同。 （四）至被告乙○○、甲○○在查核期間的末日時，雖仍持有天剛公司股票而呈買超之情形，惟經鑑定證人陳文彬於原審審理時表示：關於櫃買中心101 年10月函覆原審的計算方式中，種類一部分，是利用買賣獲利的計算公式，目前就天剛公司來看，它是屬於買超（投資人買入的數量在分析期間大於賣出數量），其等會把每股平均賣價減每股平均的買價計算出差額，乘以賣出的股數，這是已實現的獲利。另外會計算未實現的獲利，就是分析期間的期末收盤價和每股平均的買價計算出差額，此差額再乘上買超的股數。再把已實現的獲利加上未實現的獲利，算出一個擬制性的獲利，此作法是將期末收盤價當作買超股票的擬制性賣出價格，這也是目前櫃買中心有關於買賣股票損益的計算方式。種類二部分，是在計算損益時，考量93年4 月28日新修正證交法之立法理由，其中有說明不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲幅股比較，乘上操縱股數計算其差額，計算方式就是以同類股（櫃買中心對於上櫃股票計算產業分類指數，產業分類的指數會選取一些符合規定標準的有價證券，歸成同一類來計算指數，本件天剛公司是屬於資訊服務類，資訊服務類在101 年9 月底統計有32家同屬資訊服務類上櫃公司）的指數的漲跌幅來比較計算其差額。種類二的計算方式是要扣除同類股指數的漲跌幅度，比較買超的部分，種類一是計算已實現的獲利×（1-51.25 ％÷221.34％），其中221.34％是其 等分析期間天剛公司股票的漲幅，51.25 ％是分析期間同類股指數的漲幅，假設天剛公司股票的上漲有可能是因為同類股帶動的話，把同類股帶動上漲的幅度扣除，得到炒作股票投資人真正影響股價的金額。未實現獲利的部分，種類一計算出未實現的部分，也是×（1-51.25 ％÷221. 34％），最後，再把已實現的獲利及未實現的獲利加總起來，計算出擬制性的獲利。種類三部分，計算方式類似種類二，把同類股指數替換成大盤指數，這段查核分析期間之大盤指數漲幅為25.24 ％，就以25.24 ％來替換剛剛種類二所提到的51.25 ％，其他計算方式及說明同種類二；據其所知，壹個做手在炒作股票到了期末，是否還持有股票，與他操盤的手法是有關的，不一定沒有賣掉的股票就不能計算進來，這要看個案，要瞭解計算擬制性獲利時，是否還在炒作期間；就本案來看，最後日期是98年7 月31日，以當日的收盤價格來看，認為31日還是在炒作期間，在炒作過程中這個炒作集團握有的資產可能是現金形式或股票形式，如果在炒作期間，即便為股票形式，其等還是認為應計算入犯罪所得內」等語（見原審卷六第6 至7 頁）。綜此，被告及其共犯張世傑、陳和宗等人在本件查核期間既然有操縱天剛公司股價的事實，即使於查核期間末期仍未能及時全部賣出，這些買超的天剛公司股票仍可獲得特殊的獲利機會，自有計算其犯罪所得的必要，櫃買中心也認為就此未實現的獲利，應算出一個擬制性的獲利，其中的未實現利得（擬制性獲利）= （期末收盤價《擬制賣出價格》一每股買進均價)× 買超股數×天剛股價超漲 比例）。 （五）又雖鑑定證人陳文彬於原審審理時表示：在立法理由裡面談到同類股及大盤漲跌幅，櫃買中心一開始沒有放進去計算，主要是因為同類股指數漲跌幅所代表的是其他同類股指數漲跌的趨勢，大盤指數代表整個市場漲跌幅趨勢，兩者差異很大，甚至有部分股票無法歸類到同類股指數裡面，所以其等就計算出一個沒有扣除差幅的獲利所得等語（見原審卷六第9 至10頁）。惟立法理由既已明示「不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」，意味計算操縱股價的犯罪所得，必須將該股票價格的變動與同性質同類股或大盤漲跌幅度作比較後，計算其差額，才符合立法意旨。至於天剛公司股價超漲比例，究應以同性質同類股指數或大盤指數加以比較？參以大盤指數含括10餘種類股，各類股的景氣循環、本益比、股價漲幅與振幅的差異甚大，無法充分、適當反應被操縱股票的股價異常情形；反之，被櫃買中心編製為同一類股者，雖然其營業項目可能有所不同，畢竟在編製時已作過篩選，具有一定程度相似性，故以天剛公司股票與同類股指數之漲跌差幅為計算擬制獲利時之超漲比例。承上，本院採取如附表九說明欄所示之計算方式，參以天剛公司超漲比例〔即100 ％- 同類股指數漲跌幅相對天剛股票漲跌幅所占比重；或100 ％－同類股指數漲跌幅÷天剛股票漲跌幅；或（天剛股票漲跌幅－同 類股指數漲跌幅）÷天剛股票漲跌幅，有原審卷四第190 至237 頁之櫃買中心101 年10月15日函覆資料可參〕，以被告等人於查核期間已賣出股票的已實現獲利，加上買超部分的未實現利得乘以天剛公司股票漲幅較同類股指數超漲比例，計算被告3 人之犯罪所得。 （六）又股票買賣需支出證券交易稅、手續費等交易成本，該等稅、費均附隨於交易行為而發生，係公開市場股票買賣之必要成本，與操作之方法、結果之良莠、所得之多寡無關，縱為炒作行為，其本質上既仍屬股票買賣態樣之一，其稅、費之發生即屬不可避免；衡諸證券交易法第171 條第2 項係以發生一定結果（即所得達1 億元以上）為刑度加重之條件，故其犯罪所得金額應嚴予認定而不宜擴張；再參酌前述該條修正時之立法理由所採差額說之精神，可徵於相關犯罪所得之計算，亦應採取淨值原則而扣除犯罪行為人之成本。且查，且證券交易稅係向出賣有價證券人按每次交易成交價格依千分之三之稅率課徵，並由代徵人於每次買賣交割之當日，按該稅率代徵，證券交易稅條例第2 條第1 款、第3 條分別定有明文；另證券商受託買賣有價證券，亦得於不超過客戶成交金額千分之一點四二五之上限內收取手續費（未滿20元者，按20元計收）；是於證券交易實務，如買進股票，須於買進後之第2 個營業日繳付成交價金及其手續費；如係賣出股票，則交易人於賣出後之第2 個營業日所取得者，亦係由證券商代徵證券交易稅及扣除手續費後之成交價金餘額，而非成交價金之全額，是關於買進時須繳付、賣出時經代徵、扣除之金額，均係行為人所必然支出或未能實際取得之交易成本，於計算其犯罪所得時，當應自其獲利金額中扣除。又在數行為人共同犯罪的情況中，所謂共同承擔刑事責任，並不意味每一共犯都應對共同犯罪的全部危害結果承擔刑事責任，更不能理解為所有共同正犯都要根據全部危害結果判處刑罰，因此數人共同為操縱股價行為時，共同被告的犯罪所得應各別計算。經查，本院依被告3 人之供述及有利於被告之原則，於本件手續費之收取比率均採千分之一點四二五計算，則被告3 人及共犯張世傑、陳和宗、陳德宗等人使用如附表4-2 編號1 至16所列16個證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得為2648萬9031元（如附表9-4 所示），其中，被告乙○○使用附表4-2 編號3 至6 之證券帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得為1569萬9816元、被告丙○○使用附表4-2 編號7 至9 所示帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得價額為169 萬0099元、被告甲○○使用附表4-2 編號10至12所示帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得價額為666 萬4233元，則分如附表9-1 至9-3 所示。 肆、論罪部分： （一）按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化或僅條次之移列等，無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查被告3 人為本件犯行後，證券交易法第171 條規定雖於99年6 月2 日、101 年1 月4 日修正公布。然其中99年6 月2 日配合證券交易法第157 條之1 第2 項的增訂，修正第171 條第1 項第1 款規定，增列違反第157 條之1 第2 項規定之處罰，並酌作文字修正；另於101 年1 月4 日修正時，則係將原條文第1 項第3 款對於公開發行股票公司之董事、監察人或經理人，有背信或侵占之行為，增列應以「致公司遭受損害達新臺幣500 萬元」為要件，且配合增訂同條第3 項規定，對於雖有同條第1 項第3 款規定之行為，惟所致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元時，應適用刑法第336 條、第342 條規定處罰，另配合新增證券交易法第165 條之1 及第165 條之2 規定，並參考銀行法第 125 條之2 、第127 條之1 等規定，增訂第8 項、第9 項規定。是以，被告3 人為本件操縱股價行為後，證券交易法雖歷有修正，但有關本件所適用之不法炒作及沖洗買賣部分，其犯罪構成要件、法定本刑均未修正，不屬刑法第2 條第1 項所指的法律變更，無比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即101 年1 月4 日修正公布的證券交易法。 （二）核被告3 人所為，均違反證券交易法第155 條第1 項第4 款「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」及同條項第5 款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」的禁止規定，因天剛公司為在證券商營業處所買賣的有價證券，依證券交易法第155 條第2 項規定準用同條第1 項的規定，被告3 人應就此予以論罪。參以共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；本件被告乙○○就上述犯行先與陳和宗、陳德宗有犯意聯絡與行為分擔，繼由陳和宗聯繫張世傑，並由張世傑尋得被告丙○○、甲○○先後加入（張世傑、丙○○自98年6 月12日起，甲○○自98年6 月18日起），而有犯意聯絡與行為分擔，則雖或其等彼此之間存有無直接之聯絡者，就其等行為時與已加入之人仍應論以共同正犯。是故，起訴書雖僅敘及被告3 人所使用證券帳戶部分之各別單獨行為，惟其等既為該操縱股價集團行為之一部分，相互利用彼此所為已達其目的，應就共犯之所為負其責任，則於本院所認定、起訴書就各被告所未論及之行為部分，亦應為起訴效力所及，本院應併為審究。被告等人利用不知情的金主曾潔慧、施素蘭與其助理張怡華，以及如附表4-2 各證券帳戶的營業員等人遂行前述犯行，為間接正犯。 （三）又被告3 人分別利用附表4-2 所示證券帳戶（被告甲○○3 個、丙○○3 個、乙○○4 個），在密接時間多次不法炒作及沖洗買賣天剛公司股票，其目的是為達到操縱該檔股票的股價，其等於查核期間接續實施買進、賣出股票，為接續犯。再按，證券交易法第155 條第1 項第1 款、第3 款至第6 款規定，雖列示不同類型的非法操縱行為，同條項第7 款的規定，則為非法操縱行為的概括類型。惟參以證券交易法第155 條第1 項反操縱條款的立法目的，主要在於確保證券市場機能的健全，並保護投資人的利益，該條項的各款規定，無非是操縱股價的各種行為類型之一，從該項各款規定觀察，立法者應已預定操縱股價行為必須有數個買進或賣出行為（意圖犯、接續犯），始能該當，如行為人基於包括的認識、單一的目的，就某一種集中交易市場的有價證券，或同時就多數集中市場交易的有價證券，接續或連續有該當證券交易法第155 條第1 項各款所示之非法操縱該等相關有價證券的行為者，應僅成立一罪，就所犯不同的非法操縱行為的類型中，擇一從重論處。又有關行為人違反該條項禁止規範的處罰，規定在證券交易法第171 條第1 項，如被告以一個操縱股價行為，同時該當證券交易法第155 條第1 項數款構成要件時，參照最高法院69年度台上字第3945號：「刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應」判例意旨，應認為只成立單純一罪（至主文諭知方面，則應將該當操縱股價的各款行為加以揭明，以明確其犯罪行為的態樣）。是被告等人基於單一決意所為違反證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款之2 種操縱行為類型，應認屬單純一罪。 （四）又被告乙○○、丙○○、甲○○之犯罪所得分別為1569萬9816元、169 萬0099元、666 萬4233元，已如前述，均未達1 億元，應俱依證券交易法第171 條第1 項第1 款規定論處。 伍、撤銷原判決之理由： （一）原審固已敘述對被告3人論罪之理由，惟查： 1.按共同正犯間犯意之聯絡，並不限於事前已有協議，即僅於行為當時有明示或默示之共同犯意聯絡者亦屬之；又其意思聯絡不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。被告丙○○、甲○○雖均受張世傑之指示而不法炒作及沖洗買賣天剛公司股票，與陳和宗、陳德宗、乙○○等人或無個別間之事前直接謀議，惟其等既共力以證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款禁止之行為，不法操縱天剛公司股價，縱屬間接連結，亦可認有犯意之聯絡及行為之分擔，於參加之時起（原審於此漏未載明被告丙○○係自98年6 月12日起，被告甲○○則係自98年6 月18日起），互為共同正犯；原審認被告丙○○、甲○○係分別與張世傑有犯意聯絡與行為分擔，另被告乙○○係與陳和宗、陳德宗有犯意聯絡與行為分擔，各別論以共同正犯，即有未洽。 2.又手續費及證券交易稅均附隨於交易行為而發生，縱不法炒作，亦係行為人所必然支出或未能實際取得之交易成本，當於計算犯罪所得時扣除之，故被告3 人使用各相關帳戶買賣天剛公司股票的犯罪所得依序為1569萬9816元、169 萬0099元、666 萬4233元，均如前述；原審因主張操縱股價行為人真正取得具有不法性質的財產利益，限於為自己創造不受允許的獲利或避損機會，且不法利益必須予以完全剝奪，才符合「任何人不能因犯罪而得利」的基本構想等，認於計算操縱股價犯行的犯罪所得時，無庸扣除證券交易稅、手續費，因而認定被告乙○○使用帳戶部分之犯罪所得為1582萬4600元、被告丙○○使用帳戶部分之犯罪所得為176 萬0480元、被告甲○○使用帳戶部分之犯罪所得價額為719 萬5390萬元，其算入上開稅、費成本部分，亦有未合。 （二）被告乙○○、丙○○、甲○○3 人均不服原判決，以前揭各辯詞否認犯罪而分別提起上訴。固自其3 人於本件櫃買中心查核期間之個別交易行為拆分以觀，或無法認其等有連續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入、以低於委託當時的揭示價、跌停價賣出天剛公司股票，或足以操縱天剛公司股價，或造成該檔股票交易活絡表象，誘使其他投資人買賣天剛公司股票，或亦不足觀察出相對成交的行為及對於該公司股票價格之操縱情形，然本院係就其3 人併同共犯張世傑、陳和宗、陳德宗等該集團各成員使用如附表4-2 編號1 至16所示共16個帳戶之買賣天剛公司股票行為整體以觀，已說明其等如何基於相同之目的、如何各分擔行為，並相互利用彼此所為，而有前述「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」及「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之操縱行為，用以共同抬高天剛公司股票交易價格，並造成該檔股票於證券商營業處所交易活絡的表象，確已影響股價資訊及投資人的決定之犯行，均列舉事證並敘明其理由如前，被告3 人所辯或不足採，或無礙於本院之認定，其等上訴均無理由，惟原判決既仍有前揭可議之處，自應由本院撤銷改判。 陸、科刑部分： 一、本院審酌：1.智識程度：被告乙○○長期擔任威隆公司名義負責人，被告甲○○是大學建築系畢業，長期從事裝潢工作，而且參加股友社多年，被告丙○○是高職畢業，長期任職古董商行，3 人都曾因為陳和宗或張世傑違反證券交易法的犯行，遭偵、審傳喚作證，對於政府制定證券交易法反操縱條款的立法目的及維護證券交易市場健全的政策，應有相當程度的認識；2.犯罪動機與目的：被告乙○○認識陳和宗、陳德宗多年，長期協助陳和宗、陳德宗家族控制的關係企業運作，明知天剛公司多年來一直營運狀況不佳，被告甲○○與張世傑為多年好友，被告丙○○長期受雇於張世傑，2 人明知張世傑長期有操縱股價的行為，被告3 人眼見天剛公司股票股本小、交易冷清，遂在陳和宗、陳德宗或張世傑的指示安排下，意圖炒作而抬高該檔股票的股價，以誘使其他投資人買賣，再伺機賣出而獲取利益；3.犯罪手段與參與犯行程度：被告3 人或利用自己的證券帳戶，或使用金主提供的人頭帳戶，在陳和宗、陳德宗或張世傑的指示下，以電話或網路下單方式，採取不法炒作及沖洗買賣的操縱行為，至於股票買賣數量、價額與資金來源，則由陳和宗、陳德宗或張世傑所提供，3 人主導本件犯行程度不高，雖然如此，被告乙○○仍參與創造不實利多消息的天剛（香港）公司股權的交易，被告乙○○可非難性仍較其他2 位被告為高；4.所生危害：被告3 人參與協助操縱天剛公司股價，造成該檔股票成交量明顯異常，漲幅、振幅也明顯高於同類股及大盤指數，呈現背離走勢，使其他投資人誤認該檔股票交易活絡的表象，而參與投資，使陳和宗、陳德宗或張世傑3 人因此獲得數千萬元的財產利益；並影響證券交易之市場機能、投資人對所揭露交易資訊之信賴等；兼酌被告3 人涉案時間之長短、所各使用帳戶之犯罪所得金額多寡、其3 人犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2 至4 項所示之刑。 二、證券交易法第171 條第7 項雖規定：「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」且刑法上之共同正犯，雖基於責任共同原則，應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌各正犯間刑罰的公平性，而沒收從刑兼具刑罰與保安處分的性質，以剝奪人民的財產權為內容，鑒於沒收、追徵重在剝奪犯罪行為人的實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪的成果，從而無所得者自不生剝奪財產權的問題，無從令其就其他共同正犯的犯罪所得，同負連帶沒收、追徵之責。本件被告乙○○、丙○○、甲○○參與共同操縱天剛公司股價，雖經認定其等所使用各相關帳戶之犯罪所得金額分別為1569萬9816元、169 萬0099元、666 萬4233元如前，惟其等係分別依照張世傑或陳和宗、陳德宗的指示而使用各該人頭帳戶買賣天剛公司股票，其等資金來源，亦均連結至張世傑或陳和宗、陳德宗，並無證據證明被告乙○○、丙○○、甲○○本身有從該等操縱股價行為實際獲得任何財物或財產上利益，尚無從令其等就共同正犯張世傑或陳和宗、陳德宗的犯罪所得，同負連帶沒收、追徵之責，本院爰不為沒收或追徵犯罪所得的諭知，以符個人責任原則與罪責相當原則，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，證券交易法第155 條第1 項第4 款、第5 款、第2 項、第171 條第1 項第1 款，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。 本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴 法 官 張永宏 法 官 鄭富城 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜姿 中 華 民 國 104 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條： 證券交易法第155 條 對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為： 一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。 二、（刪除） 三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。 四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。 五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。 六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。 七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。 前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。 違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。 第20條第4 項規定，於前項準用之。 證券交易法第171條 有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金： 一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2項 、第157 條之1 第1 項或第2 項規定。 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣500 萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。 犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1項 或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。 第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。