102年度金上訴字第34號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：103 年 02 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度金上訴字第34號上　訴　人即　被　告　葉禾庠原名葉健和選任辯護人　陳峰富律師葉建廷律師余德正律師劉仁閔律師（102年10月31日解除委任）鄭玉鈴律師（102年12月23日解除委任）上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院101年度金訴字第9號，中華民國102年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第2614號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。葉禾庠無罪。理由一、公訴意旨略以： (一)緣被告葉禾庠係股票上櫃之優盛醫學科技股份有限公司（交易代號：4121，下稱優盛公司）董事長兼總經理，並擔任未公開發行之盛和投資股份有限公司（下稱盛和投資公司）之董事長。而優盛公司百分之百轉投資之子公司優盛醫療電子（上海）有限公司（下稱上海優盛公司），其經營模式係由位於臺灣之優盛公司負責電子血壓計研發及接單業務，大陸地區上海優盛公司負責生產電子血壓計及出貨，而盛和投資公司則為被告葉禾庠對優盛公司控股之私人投資公司【下稱案情一】。被告葉禾庠直接督導優盛公司外銷歐盟及美國之電子血壓計法規認證作業，法規認證部經理林家宏係承葉禾庠之命，職司與歐盟驗證單位德國電機工程協會（VDE）、美國驗證單位即美國食品藥物管理局（以下簡稱FDA）之往來聯繫及處理相關法規認證事宜【下稱案情二】。緣優盛公司所生產之電子血壓計，約有半數銷往美洲市場，依據美國食品藥物管理法令，FDA得派員前往生產廠商進行查廠，俾以瞭解產製過程是否符合美國法定標準【下稱案情三】。因之前FDA對優盛公司查廠認有違失，乃於民國96年6月間向優盛公司發出查廠通知信函，欲續行追蹤檢查，經聯絡協調後，FDA分別於96年10月22日至25日、96年10月29日至11月1日，指派檢查員至優盛公司、上海優盛公司查廠，並分別以 483表提列缺失報告交予優盛公司，優盛公司接獲上揭2份 483表後，即由案外人林家宏及法規認證部專員朱秋慧根據 FDA所提列之調查缺失，擬訂改進計畫，撰寫改善說明信函，於96年11月29日、30日將查廠缺失改善情形，透過快遞將紙本文件回覆予FDA【下稱案情四】。迨於97年3月28日（美東時間），FDA針對前開96年10月、11月在優盛公司及上海優盛公司查廠結果，核列7項缺失，由其儀器及放射學健康中心（Center for Devices and Radiological and Health，CDRH）對優盛公司發布警告信（即Warning Letter），並透過聯邦快遞公司，公布於FDA官方網站，並於97年3月31日遞送上揭警告信之書面文件至優盛公司。該警告信內容指稱：優盛公司之醫療器材在方法，或製造、包裝、倉儲、安裝等程序的設備或控制不符合美國聯邦法典關於品質系統規範之「現行優良製造標準」（Current Good Manufacturing Practice，CGMP）的要求，並且在嚴重違反法規的情況下，顯示優盛公司生產血壓計品質不佳（adulterated），FDA可能會採取「未經檢查即行留滯」（detention without physical examination；以下或逕稱留滯）行動拒絕該等產品銷美，直到相關缺失皆改善為止，為避免該產品遭留滯，優盛公司必須在收到警告信15個工作日內，將該公司所採取的矯正缺失計畫以書面回覆給FDA，並解釋規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生，並提出矯正缺失採用的書面文件等內容，若FDA認為該公司的回覆夠充份，將會通知可能會再次前往查廠以確認適當的矯正程序已開始進行等內容（原文完整內容詳如附表一、(一)；中文翻譯詳如附表一、(二)）【下稱案情五】。 (二)被告葉禾庠於97年4月1日晚間，由上海返台，於次日進入優盛公司董事長辦公室後，得知接獲上揭FDA警告信，乃與案外人林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應事宜，因而知悉前開警告信之內容【下稱案情六】。 (三)被告葉禾庠與案外人林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，實際知悉因為該上揭警告信所列缺失，致優盛公司銷美產品恐有遭留滯之虞，而且因為該警告信已經敘明FDA認為優盛公司的醫療器材在方法，或製造、包裝、倉儲、安裝等程序的設備或控制已「嚴重」違反相關法規；且係經優盛公司於接獲483表並以改善說明信函說明後，FDA人員認為回覆仍不充分；又該警告信已經敘明「請您（即葉禾庠）必須瞭解到這封信並未列出貴公司所有缺失清單，確保符合FDA發布的法令及規則是您的責任。在FDA483表觀察報告及這封信內所列的已發現缺失，可能是貴公司在製程及品質保證系統中存有嚴重問題所致，貴公司必須調查並確定這些缺失的起因，採取立即措施來矯正這些缺失」等內容，是以優盛公司所提出之書面「矯正缺失計畫」如果僅說明警告信已列之缺失是不充足的，更要「規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生」；此外，被告葉禾庠以及林家宏等優盛公司承辦人員更缺乏處理、回覆警告信之經驗，是以優盛公司後續銷美產品遭留滯已有相當高之可能性，該可能性已非低微，更無法排除該可能性；並且因為外銷美國市場占優盛公司營收比率極重（約45-55%），若遭留滯，對營收及淨利影響程度重大，足以左右該公司營運。被告葉禾庠實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，經權衡「可能性」，以及若確實發生留滯時對於優盛公司業務、正當股東投資決定之「影響程度」加以判斷，係屬於重大影響優盛公司股票價格之消息（即後述重大消息管理辦法第2條所指之「涉及公司財務、業務之重大消息」），該消息並已臻明確。詎葉禾庠身為優盛公司董事及經理人，明知依證券交易法之規定，股票上櫃公司之董事、經理人，於實際知悉該公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前（或公開後一定期間內），不得對該公司之上櫃股票，自行或以他人名義買入或賣出，然竟為規避優盛公司股票跌價損失，在實際知悉上揭重大消息後，於97年4月10日前後某日，即委託不知情之陳朝鎮（另經為檢察官為不起訴處分）擔任盛和投資公司設於寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）成功分公司第349866號證券帳戶委託買賣受任人，借重其股票交易專業，由陳朝鎮決定前揭帳戶內之優盛公司股票賣出之時間、數量及價格，藉此規避股價下跌損失。 (四)被告葉禾庠復指示不知情之秘書吳雅婷通知前述盛和投資公司設於寶來證券公司成功分公司證券帳戶接單營業員陳琇華提供「代理委託買賣證券等授權書」，經被告葉禾庠及陳朝鎮先後於97年4月12日簽寫完畢，繳回寶來證券公司成功分公司，於97年4月15日完成授權作業後，陳朝鎮隨即使用上揭證券帳戶，接連於97年4月17日賣出122張、4月18日賣出 1,365張、21日賣出8張、25日賣出620張及29日賣出210張，總計僅5個營業日，被告葉禾庠即以盛和投資公司名義大量賣出2,325張優盛公司股票（詳如附表二「本件起訴範圍」所示），賣出持股之比率約為53.3%【下稱案情七】。 (五)優盛公司雖在97年4月18日，就FDA於上揭警告信中所列缺失，擬具矯正缺失說明信函連同附件以快遞方式送至FDA，然 FDA仍認為有數項警告信內提出的事項尚未能得到妥適的處理，FDA又在97年5月27日發函予優盛公司，表示尚有6項缺失須再行改善或說明，並須於30天內回覆（原文內容詳如附表一、(三)；中文翻譯詳如附表一、(四)）。嗣FDA未待優盛公司再行回覆，美國海關旋於97年6月11日逕行留滯優盛公司出口至美國之電子血壓計產品。優盛公司則於隔日將此一遭留滯消息揭露於公開資訊觀測站【下稱案情八】，其股價因而劇烈下跌，6月13日以跌停價每股新臺幣（下同）18.5元收盤，6月16日收盤價為每股17.6元，盤中最低為每股17.35元。優盛公司後續因貨品無法外銷美國，致97年7月至12月間營收均較前一（96）年度同期分別衰退53.22%、49.46%、45.64%、45.30%、76.55%及64.78%，97年度營收較96年度營收減少40.21%，97年度每股虧損0.59元，較之96年度每股盈餘2.26元，亦大幅衰退【下稱案情九】。以前述97年6月 12日重大消息揭露後10日均價17.865元計算，前開盛和投資公司證券帳戶總計賣出2,325張，得款6,916萬6,800元，規避損失金額扣除手續費及證券交易稅之支出後，達2,732萬 4,612元（詳如附表三所示）。因認被告葉禾庠所為，係犯 99年6月2日修正公布後證券交易法第157條之1第1項之禁止內線交易罪嫌，應依同法第171條第1項第1款規定處罰云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。~S2;又基於無罪推定原則（Presumption ofInnocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（按即提出證據責任【Burden of Producing Evidence】），並指出證明方法加以說服（按即說服責任【Burden of Pursuasion】，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院達於確信之程度（按即達「超越合理懷疑」【Beyond A Reasonable Doubt】之心證程度），始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任（按即不自證己罪特權【Privilege Against Self- Incrimination】），僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年台上字4986號判例、100年度台上字第6294號判決意旨參照）。三、又按，判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條定有明文。據此可知，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用之證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦可以資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。基此，被告葉禾庠此部分之行為，既然經本院認定不能證明其犯罪，自不再論述所援引有關證據資料之證據能力。四、本件檢察官起訴被告涉犯上開犯罪事實及罪名，無非係以如下證據清單暨待證事實等資為論據：（一）被告葉禾庠之供述：１、其為優盛公司之董事長。在優盛公司公開發行時，另行出資成立盛和投資公司，並擔任負責人，盛和投資公司其餘股東均係掛名股東，持有優盛公司約7、8%之股權，該股票之買賣都是由伊決定，無須另外召開董事會或股東會。２、依照美國法規，所有醫療食品藥物要在美國銷售，產品及工廠都要在美國FDA註冊及列名，FDA有權到各個工廠去做查廠動作，主要目的是為了檢驗工廠的品保系統是否符合美國法令，所以FDA至優盛公司進行查廠作業。96 年間，FDA到優盛公司進行查廠作業時發現一些缺失，之後FDA以「483表」的方式要求優盛公司回覆，優盛公司在96年12 月間有回覆改善計畫，後來在97年3月31日又接到FDA的文件（即Warning Letter），要求優盛公司繼續提供改善措施，優盛公司於4月18日再度回覆給FDA；6月2日優盛公司又收到FDA要求提出改善計畫，但優盛公司還未回覆時，前述出到美國的貨品就被海關留滯。因為美國市場約佔優盛公司外銷比例4成左右，留滯事件造成97年下半年美國市場營收掛零，致使全年營收減少，加上退運造成的存貨增加，所以97年度增提存貨跌價損失，使營運費用負擔增加，造成首次全年發生虧損，而在97年全年發生虧損之前，優盛公司營運未曾發生過虧損，歷年來都有盈餘。３、97年3月28日FDA針對優盛公司的改善計畫以快遞寄了警告信到優盛公司，當時其在大陸，沒有人通知，4月1日晚上回臺灣，4月2日進辦公室時才看到未開拆之警告信，其看過後交予林家宏，信函大意是針對優盛公司的改善計畫希望進一步提供補充資料，若未改善會導致產品留滯，會對業務有影響，信中並要求15天內改正並回覆。４、於委請陳朝鎮售出其與陳惠文名下優盛公司股票後，方於97年4月10日前後，又告訴陳朝鎮其有資金需求，委託陳朝鎮擔任盛和投資公司寶來證券公司成功分公司股票帳戶之代理人，其是請秘書吳雅婷和營業員陳琇華辦委託下單手續，故共犯陳朝鎮在97年4月17日、18日、21日、25日、29日於盛和公司設於寶來證券公司之帳戶，分別賣出優盛公司股票122張、1,365張、8張、620張、210張。（二）共犯陳朝鎮之供陳：其在97年4 月12日簽署寶來證券公司盛和投資公司帳戶委託買賣證券授權書，從受託人欄位以下到最後簽署日期各欄都是其親自填寫的，是盛和投資公司的葉禾庠委託其幫忙買賣盛和投資公司於寶來證券公司帳戶之股票。其於97年4 月17日、4月18日、4月21日、4月25日、4月29日，分別賣出上揭證券帳戶內優盛公司股票122張、1,365張、8 張、620張、210張，均是其打電話下單賣出，賣出的量價由其自行決定，其認為當時價格還不錯且當時股票又爆大量，是賣股票的好機會，所以將帳戶內大部份的優盛公司股票售出等事實。（三）證人吳雅婷之證述：其平常有幫忙葉禾庠收快遞、信件或傳真，但只做初步的區分，都是直接交給葉禾庠或放在辦公桌上，文件的內容其不會仔細去看，所以針對FDA於97年3月28日發出警告信這件事，就算其有經手，也沒有仔細看內容，因此沒有印象。且其並無印象將信件以傳真方式交付葉禾庠等事實。（四）證人林家宏之證述：１、96年3月或4月，FDA將工廠調查通知的電子郵件寄到葉禾庠的電子郵件信箱，葉禾庠再將該電子郵件轉寄，由其收受擔任聯繫窗口。FDA即在96年10月底、11月初派員來臺灣進行工廠調查。針對上揭查廠缺失，優盛公司提出改善計畫，惟FDA並未回應，但在97年3月28日，FDA發了一份 warning letter給優盛公司，葉禾庠在97年4月2日，親手將FDA所發的warning letter文件交給其研究。其將相關資料彙整後，於97年4月18日以快遞回覆給FDA。２、前述warning letter中列出優盛公司的7項缺失，包括前述FDA於96年至臺灣、上海進行工廠調查所提列的5項缺失，但是把臺灣跟上海有關前述使用印章之缺失合併為1項缺失，所以總共是4項缺失，FDA認為優盛公司回覆的改善計畫證據不足，無法確知優盛公司的改善狀況，而多出來的3項缺失，一項是從前述上海工廠「製程監控沒有落實」的缺失分出來的，FDA認為優盛公司烤箱溫度超過SOP規定，優盛公司雖然有加裝溫度警報器作為改善，但FDA認為該溫度警報器並沒有「確效」，所以仍算是缺失。另2 項多出來的缺失，一項是沒有跟美國客戶簽訂合約，以釐清產品的權利義務關係，另一項是設計變更未經客戶核可。３、優盛公司產品被美國海關留置後，其產品就不可再銷往美國，就其所知，因為外銷美國的營業額佔優盛公司40 ％左右，所以產品無法銷往美國後，造成優盛公司總營業額下降約40％。（五）證人陳琇華之證述：盛和投資公司有在寶來證券公司成功分公司開設證券帳戶買賣股票，其為接單營業員，盛和公司的證券帳戶實際都是由陳朝鎮下單。按照公司資料來看，盛和投資公司在92年8月間開戶後一直都沒交易，直到97年4月簽署受任書後，才開始有交易，這個帳戶就只有交易過優盛公司的股票等事實。（六）行政院金融監督管理委員會98年2月26日金管證三字第0000000000 號函暨股票交易分析意見書及相關附件、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心99年6月23日證櫃交字第0000000000 號函、100年12月1日證櫃交字第0000000000號函：１、FDA於97年3月28日發布警告信（Warning Letter，為FDA 執行查廠之觀察缺失最嚴重等級）予優盛公司，並公布於美國FDA網站，內容指稱優盛公司所製造之醫療儀器無法完全符合美國法令CGMP之規定，FDA依法可以採取行動拒絕相關產品即該公司所稱留滯，直到相關缺失均已改善為止。嗣優盛公司於97年6月12日下午18：16公布「公告本公司出貨遭美國海關留滯重大消息」之事實。２、依優盛公司於97年6月16日發布之重大訊息表示，若97 年下半年美國市場無任何出貨時，營收將減少573,043 仟元，淨利將減少38,640仟元，約占前一年度（96年）營收及淨利之35%、29%；優盛公司96年財報揭露外銷美洲之金額為890,992仟元，占96年營業額54.8%，顯見美國市場對優盛公司之重要性之事實。３、優盛公司97年7月至12月間營收均較去年同期衰退53.22% 、49.46%、45.64%、45.30%、76.55%、64.78%，97 年度營收較96年度營收減少40.21%，因此優盛公司於97年3月 28日收到警告信時，可以預見無法銷售至美國市場對該公司影響非常重大，故3月28日收到警告信應屬「證券交易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第2條第1項第15款「其他涉及公司之財務、業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重大影響者」之事實。４、經查核發現96年6月15日FDA首次通知將前往優盛公司查廠之郵件亦於同日轉寄給Michael Yeh（即葉禾庠），FDA於96年10至11月臺北、上海查廠所發出的缺失報告之受文者亦同，96年11月29日、30日也是由Michael Yeh回覆FDA缺失報告，經覆核美國FDA警告信之受文者為Mr.Michael Yeh，97年4月18日優盛公司回覆FDA Warning Letter補充說明也是以葉健和（Michael Yeh）親筆簽名發出，97 年5月27日FDA審查回覆優盛公司改善計畫之受文者亦為Mr. Michael Yeh，故葉禾庠對FDA查廠過程及往來情形確已知悉之事實。５、盛和投資公司於97年6月12日優盛公司公布公司出貨遭美國海關留滯之重大消息前，有改變買賣行為，而大量賣出優盛公司股票之情形，且優盛公司發布該重大訊息前後之股價有明顯波動情形之事實。６、優盛公司最高收盤價為97年4月18日之30.35元，盛和投資公司於97年4月17日至4月29日間大量賣出優盛公司股票2,325仟股，占原持股比率約為53.3%等事實。（七）盛和投資公司之上揭證券帳戶開戶及代理委託買賣證券等授權書等資料：盛和投資公司開立證券帳戶並授權陳朝鎮進行證券買賣交易之事實。（八）FDA於97年3月28日發送給優盛公司之警告信： FDA於97年3月28日透過快遞方式發送警告信至優盛公司，收件人為Michael Yeh，而警告信中提及鑒於優盛公司「嚴重的」違反行為，依據21U.S.C.381 規定顯示出優盛公司所製造之血壓計是有瑕疵的，所以將被拒絕進口，因此，FDA 即可能採取週知的「毋須實體檢查的留滯」措施來拒絕這些產品，直到上述違反行為修正為止，此外，美國聯邦機構也會參考警告信的發布，在辦理採購時，將這個資訊列入參考等事實。（九）FDA的CDRH部門於97年全年度發出警告信之總表： FDA的CDRH 部門於97年全年度，總計對全球銷往美國之醫療儀器產品公司發出54件警告信，其中在警告信中提及相關違失產品恐遭FDA採取留滯的僅有8件等事實。（十）卷附臺灣土地銀行西湖分行、華南商業銀行內湖分行、台北富邦銀行敦化分行所提供盛和投資公司之帳戶資料及傳票影本：１、盛和投資公司賣出上揭證券帳戶內之優盛公司股票後，實際扣除交易稅及手續費後，交割股款陸續於97年4月21 日匯入352萬9,270元、4月22日匯入4,067萬2,539元、4月23日匯入24萬2,921元、4月29日匯入1,842萬2,127元、5月2日匯入599萬3,916元，總計匯入6,861萬7,852元至盛和投資公司設於華南商業銀行內湖分行000000000000號股款交割帳戶。２、97年7月17日匯款4,116萬450元至盛和投資公司設於臺灣土地銀行西湖分行000000000000號帳戶。嗣後葉禾庠指定該等資金用途及使用如下：（1）97年7 月30日轉帳100萬元至葉禾庠設於臺灣土地銀行西湖分行000000000000號帳戶。（2）97年7 月31日匯款3,800萬元至第一商業銀行營業部00000000000000號帳戶，申購臺灣工銀1699債券基金。（3）前揭臺灣工銀1699債券基金部分贖回後，由於97年8月5日轉帳50萬元、8月13日轉帳300萬元、10月1日轉帳100萬元、12月31日轉帳300萬元、98年3月5日轉帳200 萬元，總計轉帳950 萬元至葉禾庠設於臺灣土地銀行西湖分行000000000000號帳戶。（4）前揭臺灣工銀1699債券基金部分贖回後，於97年9月4日匯款1,000萬元至台北富邦商業銀行敦化分行000000000000號帳戶清償盛和投資公司貸款。（十一）經濟部98年5月11日經授中字第00000000000號函及盛和投資公司登記案卷：被告為盛和投資公司之董事長，與其妻陳文雅持股占公司股份達88%等事實。（十二）優盛公司96年度股東會年報資料：盛和投資公司於97年4 月15日持有優盛公司股票計4,362.419仟股，持股比率為6.44%等事實。（十三）卷附優盛公司與其子公司96年度合併財務報表資料：該公司於96年度外銷美洲營業額為8 億9,099萬2,000元，佔全年營業額54.8%等事實。（十四）卷附盛和投資公司之集保戶異動及餘額資料明細表：盛和投資公司直至97年4 月17日始有賣出優盛公司股票等事實。（十五）財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心100年12月5日證櫃交字第0000000000號函：以97年6月12日重大消息揭露後10日均價17.865 元計算，前開盛和投資公司證券帳戶總計賣出2,325 張，均價29.75元，得款6,916萬6,800 元，規避損失金額扣除手續費及證券交易稅之支出後，達2,732萬4,612元。五、惟本件欲認定被告是否構成上開內線交易罪，關鍵問題闕為上開美國FDA97年3月28日之警告信內容是否屬該罪客觀要件之「內線（內部）消息」？關於此，本院首應審究者，乃上開美國FDA97年3月28日之警告信內容是否為「有重大影響其股票價格之消息」（即重大消息）？次應審究者，乃該重大消息當時是否「已臻明確」？再應審究者，乃該明確之重大消息是否屬於「未公開」？~S1;此不無疑問，本院闡述具體理由如下。（一）訊據被告葉禾庠於原審及本院審理時均堅詞否認上揭內線交易犯行，並答辯如下：１、被告賣優盛公司2千多張股票並不是因為知道優盛公司的產品不能入境到美國販賣，不管從品保人員的角度或伊自己的角度，伊都認為警告信的問題都是非常輕微的，是可以解決的，對公司經營不會有影響： (1)被告在優盛公司持股最多時是43%，在97年時持股也有20%（大概13，000多張左右）。伊身為優盛公司董事長，若碰到美國FDA查廠發現有缺失就緊張的去賣股票，那在94 年FDA查廠時發現17項缺失，伊就應該將名下的股票賣掉。但是伊就是因為對於自己一手創立的優盛公司具有無比的信心，所以在2007年的FDA例行性查廠發現只有5項缺失，並不以為意。更認為跟之前94年發現，後來全部改善完畢的17項缺失相比較，公司已進步到只有5項缺失，深感欣慰。 (2)被告在97年4月2日看到FDA警告信的時候，認為警告信上所列的缺失都是有辦法改善的，因為從警告信的內容來看，警告信中所列的缺失並不是優盛公司的產品有任何瑕疵，上面列的缺失都只是文件上的瑕疵，非屬重大，而且必定可以改正，與優盛公司產品本身的功能性或安全性都沒有任何關係，所以伊當時也不認為優盛公司的產品日後會有遭到美國海關留滯的可能性。且該警告信定有回覆的時間，而優盛公司也在期限內於同年4月18日回覆FDA，直到優盛公司在6月2日收到FDA於5月27日發出的函件要求補充資料時，該函件中還表示除了給予30天的回覆時間以外，並且表示如果優盛公司有需要，FDA還可以允許有額外的展延期間，顯然FDA也認同伊等持續改善的態度。且警告信的內容如果真的是指出優盛公司的產品有瑕疵而對人體的健康有危害，從卷內資料可以看出來FDA最直接的作為是命令優盛公司的產品馬上下架或召回，但無論是4月2日收到警告信或是之後6月11日優盛公司產品被美國海關留滯後，美國有關當局也從來沒有下令優盛公司之產品必須下架或召回，顯見警告信的內容只是針對文件上的微小缺失，而跟產品本身毫無任何關聯，所以伊在收到警告信的當時當然不會聯想到公司的產品日後有可能會被留滯。 (3)優盛公司從4月2日以後仍然持續地出貨到美國，且6月11 日以後公司的產品仍然有通過美國海關未被留滯，表示伊對優盛公司的產品有信心，如伊認為公司的產品會被美國海關留滯，伊應該下令全面停止出貨，因為再出貨只是會造成更大的損失，伊沒有理由在收到警告信以後仍然持續出貨到美國，可以證明伊在4月2日收到警告信時不可能就聯想到公司產品會被留滯。且當時優盛公司銷售到美國最主要的產品是血壓計，從89年一直到97年接到FDA的警告信為止，優盛公司銷售到美國的血壓計有300餘萬台，在這麼長的期間內從來沒有發生過產品瑕疵的問題，也讓伊堅信這封警告信所講的絕對不是產品上的瑕疵，而只是一些不重要而且可以改正的細微疏失而已。２、被告請陳朝鎮幫伊賣出盛和公司名下優盛公司股票，是因為伊從96年9月間就開始在大陸投資房地產而有資金上的需求（獨立投資計畫），根本和FDA的警告信沒有任何關聯。被告已有提出伊盛和公司名下股票質押貸款時間、賣股票的錢拿到大陸去支付買賣房地產的相關資金流向、房地產權狀、買賣契約、公證書等證據，都指向這是收到警告信之前就有的投資行為，這些證據都不是可以事後偽造的。３、優盛公司的血壓計到現在還是無法再入境到美國販售，是因為優盛公司經營策略的調整，由代工轉型做自有品牌，同時併購了臺灣一家藥妝連鎖通路，該通路共有67家實體店面，併購這個通路就花了2億5千萬元。這些基本工作都做好之後，再回美國就可以用自有品牌。優盛公司的品質系統一直持續改善中，還是會回去美國的。（二）被告之選任辯護人另答辯稱：１、「優盛公司之產品遭到美國FDA通知海關留滯」始屬重大影響優盛公司股票價格之消息，而非公訴人所指之「FDA 對優盛公司發出之警告信內容」： (1)證券交易法第157條之1第5項，及證券交易法第157條之1 第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法（下稱重大消息管理辦法），已就重大影響股票價格消息之要件定有明文，自應以法定要件判斷何謂重大消息。而本案自97年4月2日優盛公司收到FDA警告信函起，至97年6月11日優盛公司最終遭FDA為產品留滯之行政處分為止，其性質上類似行政機關對證券發行人為一定之行政處分之事件發展進程，依重大消息管理辦法第2條規定，就行政機關對於證券發行人為一定行政處分之事件發展進程中，係以「命令停工、停業、歇業、廢止或撤銷相關之許可等具有拘束力之行政處分最終結果」，為重大影響股票價格之消息。起訴書所述「FDA對優盛公司發出之警告信」，性質上僅屬觀念通知或行政指導，不具有行政處分之外部規制效力，對優盛公司之財務、業務自無實際影響。「優盛公司產品遭美國海關留滯之行政處分」之最終結果本身，始為美國之行政機關對優盛公司所為具有拘束力之行政處分，亦係本事件發展進程之最終結果，故自應以「優盛公司之產品遭美國海關留滯」為本案重大影響股票價格之消息。(2)又按FDA網站對警告信之定義，警告信係屬發給廠商之「非正式意見」（informal advisory），傳達機關對於特定事物之立場，但不表示FDA會採取任何執行行動。另美國國務院保健與服務部公布之「FDA警告信之及時性與有效性報告」已明確說明，FDA警告信係當FDA發現有任何規範違反時，作成第一次官方通知。而受通知者有自發性採取改善行動之機會。此外，上開報告更指出，基於受通知廠商多半會在收受警告信後15日內說明改善之行動，故該警告信可謂係促使廠商法令遵循之工具。無論由FDA官方網站之說明，抑或是美國官方文件報告之內容，均可知接獲FDA警告信僅屬一促請改善之意思通知，FDA並將給予受通知者在一定時間內提出改善說明之機會，在此情形下，FDA幾乎不會採行其他更為強烈之措施，故單純、初次接獲FDA警告信並不會導致受通知者產生負面效果或直接產生不利益之情事。其性質充其量僅屬觀念通知或行政指導，不具有行政規制之拘束力，並不會直接對優盛公司之財務、業務產生實際影響，自非屬重大消息。 (3)再以，自FDA對優盛公司發出警告信時起，截至FDA於97年6 月11日留滯貨物時點為止，優盛公司前開期間內銷往美國之醫療器材，均順利通過美國海關，且均已由貨主受領後付款予優盛公司，可知FDA對優盛公司發出的警告信並未對優盛公司對美國之銷貨產生實際之規制效果並進而影響其業務及財務，實非重大訊息。２、「FDA通知美國海關對優盛公司施以留滯處分」此一事件，在FDA對優盛公司發出警告信時，其發生機率尚未達一定期間內必然發生之明確程度，故警告信本身不足為本件重大消息具體明確之事證： (1)依證券交易法第157條之1第1項規定，行為人縱然實際知悉對發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，亦必須在「消息已經明確後」，並對消息已經明確有主觀認知，進而為股票買賣，始足構成內線交易。次查，所謂消息明確與否之判斷標準，參照重大消息管理辦法第5條之規範意旨，必須該資訊依具體事證可得明確，具有明確性，始足以影響投資人之投資判斷。再參酌目前最高法院之見解，均認為應以「在某特定時間內必成為事實」，為消息重大性之唯一判斷標準。而根據辯護人自行針對FDA自96年起迄98 年底期間對廠商發出警告信後接續施以留滯處分案例的統計，FDA在該期間共計對廠商發出1381封警告信，但最終施以留滯處分者只有17件，可以看出縱然廠商接獲FDA發出的警告信，其所隱含FDA施以留滯處分的機率只有1.23%。又FDA的CDRH所發出警告信中提及Detention（留滯）僅係FDA 依法對境外廠商善盡告知義務所必須之教示，不得據此評價該警告信隱含留滯機率甚高而屬消息已經明確之具體事證。是以「FDA通知美國海關對優盛公司施以留滯處分」此一事件，在FDA對優盛公司發出警告信時，其發生機率尚未達一定期間內必然發生之明確程度，故警告信本身不足為本件重大消息具體明確之事證。 (2)又據證人朱棻玉的證述，FDA對優盛公司發出警告信後，是否會採取警告信上所提及的留滯處分，仍須待優盛公司向FDA進行申覆並提出改善計畫後，視個案決定採取後續之留置處分，沒有必然性，故就本案而言仍須探究FDA 對優盛公司開出警告信所列舉之缺失其性質是否屬難以改善，以及優盛公司有無改善能力及FDA審核優盛公司之申覆結果而定。而據優盛公司內部負責改善之證人林家宏、林毓之、陳志榮、陳禮賢於審理時之證述內容，FDA 對優盛公司發出警告信所提及之7項缺失，均屬優盛公司有信心可以改善之缺失，且優盛公司亦已如期提出改善計畫。故FDA警告信所提及之7項缺失，性質上並非難以改善之瑕疵，並非FDA發出警告信的同時就幾乎可以確定優盛公司無法改善而將於一定期間內必然受留滯處分。且由FDA對優盛公司發出警告信亦同時給予優盛公司15天之改善計畫回覆時間之內容觀之，FDA也認為警告信上所載的缺失性質上屬得以改善之缺失，是否要對優盛公司採取留滯處分，仍須視優盛公司改善結果而定，顯見在警告信發出當時，產品留滯之結果尚未必然發生。另優盛公司在4月18日回覆FDA其改善計畫以後，FDA雖於97 年5月27日針對優盛公司之回覆說明要求提出補充資料，並同日將優盛公司放在Import Alert的公告清單上，惟此應足以證明遲至97年5 月27日以前，FDA仍在審核就是否對優盛公司施以產品滯留處分，仍在未定之天，消息在該日以前尚未明確。又再據證人朱棻玉的證述，FDA對優盛公司發出之警告信之用語，僅係FDA對廠商發出警告信之經常慣用語，與瑕疵是否難以改善無關。且其輔導過的廠商，亦有廠商已經針對FDA的警告信在法定期間內提出改善計畫，而最終FDA並未禁止該產品在美國境內流通的例子，再由同業在收到FDA 警告信後，也未必受留滯處分之先例以觀，FDA對優盛公司開出警告信後，亦難於一定期間內確定其產品必受留滯。是以97年3月28日FDA 對優盛公司發出警告信不能代表優盛公司將在一定期間內必受留滯處分。 (3)又美國法上「可能性與影響程度權衡」判斷基準，係用以處理重大性要件內涵之問題，而我國證券交易法第157條之1在99年6月以後，在「消息重大性」以外獨立建構「消息明確後」之要件，揆諸修法理由之說明，立法者顯係有意在消息重大性要件（materiality）以外，另立消息明確性之要件，明揭任何特定消息縱有影響公司財務、業務之可能，亦應以該消息發展已臻「消息明確」之程度，始有禁止內部人為股票交易之必要。故在我國法縱然行為人實際知悉「特定消息對公司影響程度高，但發生機率低」之重大消息而為買賣，仍將因消息尚未明確而不構成內線交易。又美國法之實務見解業已就「可能性與影響程度權衡」基準適用範圍予以闡明，不應適用於「併購談判」以外的其他資訊之重大性判斷，而我國學者也認為「可能性與影響程度權衡」不應適用於「併購談判」以外的其他資訊之重大性判斷，而本案既與「併購談判」無涉，則「可能性與影響程度權衡」即不適用於本案。３、本件優盛公司收受FDA警告信之消息已置於不特定人或特定多數人可共見共聞之情形，已屬公開消息： (1)證券交易法第157條之1之消息公開，指該消息已置於不特定人或特定多數人可共見共聞之情形，未限定公開方式。(2)故FDA對優盛公司發出警告信之事實，早已在97年3月28日同步公告在FDA網站，已置於不特定人得以共見共聞之狀態，已屬公開消息。４、被告於97年4月間出售優盛公司股票並非出於「利用」之主觀犯意，且出售當時亦無「消息已經明確」之主觀認知： (1)由證券交易法第157條之1第1項規定之立法理由提及「… …利用公司未經公開之重要消息買賣公司股票圖利……」可知，內線交易之構成除行為人獲悉重大未公開之訊息並為買賣外，尚須有利用重大未公開消息之意圖，始屬法律所禁止。且就證券交易法禁止內線交易之規範目的，及依台灣高等法院98年金上訴字第1358號刑事判決闡明之意旨而言，均可認倘內部人所為之交易並非係由重大未公開消息所驅使，並無利用特定未公開之資訊而為交易，則市場上全體投資人仍係基於相同資訊而為投資判斷，該交易並未實質破壞流通市場所有投資人資訊平等之狀態，應非可罰。另參美國「私人證券訴訟改革法案」中關於證券詐欺主觀意圖判斷標準之規定，是謂內線交易既係證券詐欺之態樣，亦必須行為人基於利用消息買賣以詐欺市場之意圖，始足構成內線交易。 (2)被告於96年9月間購入第1間上海房產後，即開始積極尋找投資標的，並籌措資金以應投資需求，而於96年10月間與富邦銀行洽談以股票設質之授信借貸事宜，且被告於97年3月中旬口頭委託陳朝鎮一併出售陳惠文與盛和公司名下之優盛公司股票，以支應房產投資及其他投資所需之資金，而被告並未指示陳朝鎮急售優盛公司股票，反而交代陳朝鎮應該賣個好價錢，顯見被告出售股票絕非為盡速出售持股以規避警告信可能帶來之損失，確實係出於不動產的獨立投資計畫，此並有證人陳朝鎮原審審理時的證述可稽。且從陳朝鎮當時的掛單方式來看，陳朝鎮多是看到五檔揭示資訊先有買單之後，才會掛賣單出售，且其委託賣出的價格，也經常高於前一盤揭示成交價，此亦有證人陳朝鎮同日於原審審理時證述在卷可稽。顯見被告於97年3月中旬口頭委託陳朝鎮一併出售陳惠文及盛和公司名下優盛公司股票之行為，係被告獨立之投資計畫，與FDA警告信無任何關聯，被告並無利用消息買賣之意圖，並無內線交易之犯行等語。（三）關於上開案情一至案情九之事實，有如下證據可佐，分述如下：(本件偵查卷代號對照表詳如附表六及卷面編號) １、【案情一】被告係股票上櫃之優盛公司董事長兼總經理，且擔任未公開發行之盛和投資公司之董事長，盛和投資公司為被告葉禾庠對優盛公司控股之私人投資公司等事實，業據被告於偵查中、調查局詢問時所供述明確（分見A1卷第21、147-150頁），並有櫃買中心92年5月6日（92）證櫃上字第12128號函（見A1卷第75-76頁反面）、優盛公司第六屆董監事聯絡等資料（見本院卷三第91頁）、優盛公司董監事名冊等資料（見本院卷三第93頁）、經濟部98年5月11日經授中字第00000000000號函及盛和投資公司登記案卷資料（見A4卷第163-183頁）、優盛公司96年度股東會年報資料中「持股比例占前十大股東間互為財務會計準則公報第六號關係人關係資料」（見A4卷第111頁）等在卷可稽。２、【案情二】優盛公司轉投資之上海優盛公司，其間上述經營模式，被告並直接督導優盛公司外銷歐盟及美國之電子血壓計法規認證作業，法規認證部經理林家宏係承被告之命，職司與歐盟驗證單位德國電機工程協會（VDE）、美國驗證單位即美國食品藥物管理局（以下簡稱FDA）之往來聯繫及處理相關法規認證事宜等事實，亦據被告於調查時所供承（見A1卷第1-3頁）；並據證人林家宏於調查局詢問時證稱：「（問：你在處理與FDA往來的過程中，直屬主管為何人？）葉健和，我上面主管就是葉健和，我印象中當時法規認證、品保都是直屬葉健和」等語（見A2卷第21頁反面-22頁）；另據證人即優盛公司法規認證部專員朱秋慧於調查局詢問時證稱：「（問：96、97年間優盛公司法規認證部成員？）成員只有我及經理林家宏」；「（問：法規認證部的最高主管？）單位主管是林家宏，但林家宏需要對葉健和負責」等語明確（見A4卷第14頁反面）。３、【案情三】又優盛公司所生產之電子血壓計，約有半數（約45-55%）銷往美洲市場，依據美國食品藥物管理法令，FDA 得派員前往生產廠商進行查廠，俾以瞭解產製過程是否符合美國法定標準等事實，亦據被告於偵查、調查局詢問時供承：「（問：96、97年間優盛有何產品輸到美國？）有，主要是電子血壓計，輸往美國的產品主要是由大陸上海廠生產，在那邊登記上海優盛公司，比重佔優盛公司營收百分之45至55間…」（見A1卷第22頁）；「（問： FDA是依什麼法規到貴公司進行查廠作業？）依照美國法規，所有醫療食品藥物要在美國銷售，產品及工廠都要在美國FDA註冊及列名，FDA有權到各個工廠去做查廠動作，主要目的是為了檢驗工廠的品保系統是否符合美國法令」等語（見A2卷第149頁反面），其復本院行準備程序時供承：該公司上開貨物當時約百分之45左右銷美等語明確（見本院卷一第125頁背面），並有優盛公司與其子公司96 年度合併財務報表資料在卷可稽（見A6卷第123頁）。４、【案情四】因FDA對優盛公司查廠認有違失，乃於96年6月間向優盛公司發出查廠通知信函，欲續行追蹤檢查，FDA 分別於96年10月至11月間，指派檢查員至優盛公司、上海優盛公司查廠，並分別以483表提列缺失報告交予優盛公司，優盛公司接獲上揭2份483表後，即由林家宏及法規認證部專員朱秋慧根據FDA所提列之調查缺失，擬訂改進計畫，撰寫改善說明信函，於96年11月29日、30日將查廠缺失改善情形，透過快遞將紙本文件回覆予FDA等事實，亦據被告於偵查中所供述明確（見A1卷第22頁），並經證人林家宏於調查局詢問時分別證述明確（見A2卷第19、94-96頁），另有FDA於96年6月間寄發之查廠通知（見A1 卷第39頁-39頁反面）、FDA與優盛公司聯絡查廠的電子郵件（A9卷第12-18頁反面）、FDA對優盛公司台北廠之483 表觀察報告（見A9卷第19-19頁反面）、FDA對優盛公司上海廠之483表觀察報告（見A9卷第20-21頁）、優盛公司對台北廠觀察報告之回覆（見A9卷第22-23頁反面）、優盛公司對上海廠觀察報告之回覆（見A9卷第24-26頁）等在卷可稽。５、【案情五】迨於97年3月28日（美東時間），FDA針對前開96 年10月、11月在優盛公司及上海優盛公司查廠結果，核列缺失，由其儀器及放射學健康中心對優盛公司發布警告信，公布於FDA官方網站並透過聯邦快遞公司，並於97 年3 月31日遞送上揭內容警告信之書面文件至優盛公司；被告於97年4月1日晚間，由上海返台，於次日進入優盛公司董事長辦公室後，得知接獲上揭FDA警告信，而知悉前開警告信之內容等事實，則據被告於偵訊時所供承（見A1卷第22、297-298頁），另據證人林家宏於調查局詢問時證述明確（見A2卷第96頁），並有FDA於97年3月28日發送給優盛公司之該警告信（A6卷第106-110頁）、國際快遞資料（A9卷第139頁）、原審及本院依職權查詢之FDA網站公告資訊等在卷可稽（見原審卷三第286-289頁、本院卷一第102-103頁）。６、【案情六】被告於97年4月上旬與案外人林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應等事實，則據被告於調查局詢問時供承：「（問：經查，FDA於97年3月28日對優盛公司發布警告信，請問優盛公司接獲該警告信的經過詳情？）我印象中我是在97年4月l日晚間回國，是97年4月2日早上進到辦公室，我的辦公桌上就已經放了警告信，我當時先快速看過一遍，然後我就把林家宏找來，把警告信交給林家宏叫他先研究看看……」（見A4卷第2頁）；被告另於偵訊時供稱：「……4月2日我進辦公室時才看到未開拆的警告信，我開拆後看一遍交給林家宏，信函大意是針對我們的改善計畫希望進一步提供補充資料，若未改善會導致輸美產品留滯，會對業務有影響，信中並要求15天內改正並回復……我召開會議，並找林家宏持續作改善，後來在15天內函覆……」等語明確（見A1卷第22頁）。復據證人林家宏於調查局詢問時證稱：「（問：前述FDA所發的warning letter係以何方式通知或交付貴公司？）葉健和是在97年4月初，親手將FDA所發的warning letter文件交給我」；「（問：……葉健和係於97年3月24日離境前往香港，同年4月l日晚間21時58分返臺，請問葉健和係何時將FDA所發的warning letter文件親手交給你？）應該是在97年4月2日」；「（問：葉健和將warning letter文件交給你後，你如何處理？）我記得葉健和當時很驚訝會收到該份文件，並指示我要好好處理，我大概花了半天到l天的時間，去仔細瞭解該文件的內容，並與葉健和討論如何處理……」等語（見A2卷第96頁）；「我看了警告信的內容後，裡面提到7大問題，我與研發部門、業務部門、品保部門、上海工廠端等相關部門討論，討論完後，針對裡面的問題做出我們的回覆，並附上證據，之後也是給老闆葉健和審核並簽名後再寄出給FDA」；「（問：葉健和有無參與你等的討論？）我印象中是有的，我跟朱秋慧讀完後，就跟葉健和報告，並討論之後要回覆的方向，我們就分頭進行」等語明確（見A2卷第20頁）。７、【案情七】被告於知悉該警告信內容，並與上開證人林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，於97年4 月10日前後某日，即委託不知情之陳朝鎮擔任盛和投資公司設於寶來證券公司成功分公司第349866號證券帳戶委託買賣受任人，由陳朝鎮決定前揭帳戶內之優盛公司股票賣出之時間、數量及價格，並簽寫「代理委託買賣證券等授權書」，陳朝鎮隨即使用上揭證券帳戶，接連於97年4 月17日至29日共賣出2,325張優盛公司股票等事實，有如下證據可佐： (1)業據被告於偵查中供承：「（問：陳朝鎮還有陳惠文名下優盛公司股票之後，再到賣盛和，這個時間其實有一段時間上的落差？）是」；「……所以才決定說把盛和的部份，在後續的時間，4月份的時候再請陳先生（按即陳朝鎮）賣」；「（問：4月份的時候？）是。盛和再幫我賣」；「（問：……你盛和公司給陳朝鎮的委託，委託他賣的時間點是，那委託書是97年的4月12號，給他簽是4月12號，那我想知道說你什麼時候給他這個指示，因為指示在前、簽在後，不會是同一天嘛，對不對？）嗯」；「（問：那你是什麼時候給他這個指示？）可能是4月10號上下，那一段時間，不知道是碰頭還是見面，我不確定」；「（問：4月10號前後就對了？）是。大概是那段時間」（偵查筆錄見A1卷第227頁；原審勘驗實際訊問內容見原審卷七第227-228頁）。 (2)另據證人陳朝鎮於偵查時證述：「（問：你97年3月28日至4月l日賣出你個人、陳惠文、辛文麗證券帳戶內優盛公司的股票，原因為何？）3月初葉禾庠就告訴我他想要把我個人及陳惠文名下優盛公司股票找個好價錢賣掉，所以3 月28日、31日、4月l日三個時點是我挑的，葉禾庠並沒有告訴我要賣掉的原因……」；「（問：你97年4月間賣出盛和公司名下優盛公司股票的情況為何？）當我賣掉我、陳惠文帳戶內優盛公司股票後，葉禾庠又指示我盛和公司的部分也要賣掉一部分，何時賣掉也是由我判斷的，葉禾庠只說要賣掉2000張左右，也沒有告訴我目的和原因為何」等語（見A1卷第297頁；原審勘驗訊問內容則見原審卷七第229-231頁）。 (3)並核與證人即被告祕書吳雅婷於調查局詢問時之證述（見A2卷第43頁反面-44頁）、證人即接單營業員陳琇華於調查局詢問時之證述（見A2卷第73-75頁）相符，復有盛和投資公司買賣優盛公司股票資料（見A6卷第149-189頁）、成交買賣前200名投資人明細表（見A4卷第54-57頁）、盛和投資公司證券帳戶開戶及代理委託買賣證券等授權書資料（見A6卷第19-22頁）、盛和投資公司之集保戶異動及餘額資料明細表（A1卷第320-329頁）等在卷可佐。 (4)又依據被告另委託陳朝鎮售出被告利用陳朝鎮、陳惠文名義持有優盛公司股票之時間為97年3月28日至97年4月7日（相關事證詳如附表二所示），以及被告前揭供述「（問：陳朝鎮還有陳惠文名下優盛公司股票之後，再到賣盛和，這個時間其實有一段時間上的落差？）是」，及證人陳朝鎮所證述「當我賣掉我、陳惠文帳戶內優盛公司股票後，葉禾庠又指示我盛和公司的部分也要賣掉一部分」等內容，當可明確認定被告係於知悉該警告信內容，並與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，始於97年4 月10日前後某日委託陳朝鎮售出盛和投資公司前揭帳戶內之優盛公司股票。至於證人陳朝鎮於原審審理時證稱：被告係於97年3月間委託伊售出以盛和投資公司名義持有之優盛公司股票云云（見原審卷七第163、168頁），則與上揭事證並不相符，應不足採信。 (5)是以，被告辯護人上揭辯稱：被告係於97年3月間口頭委託陳朝鎮「一併」出售陳惠文與盛和公司名下之優盛公司股票，以支應房產投資及其他投資所需之資金云云，無足採信。８、【案情八】優盛公司雖在97年4月18日，就FDA於上揭警告信中所列缺失，擬具矯正缺失說明信函連同附件以快遞方式送至FDA，然FDA仍認為有數項警告信內提出的事項尚未能得到妥適的處理，FDA又在97年5月27日發函予優盛公司，表示尚有6項缺失須再行改善或說明，並須於30天內回覆，嗣FDA未待優盛公司再行回覆，美國海關旋於97年6月11 日逕行留滯優盛公司出口至美國之電子血壓計產品。優盛公司則於隔日將此一遭留滯消息揭露於公開資訊觀測站等事實，有如下證據可憑： (1)業據被告於調查局詢問、偵查時所供承明確（見A2卷第 149 頁、A1卷第22頁），並核與證人林家宏於調查局詢問、原審審理時證述相符（見A2卷第20-21、96-97頁、原審卷七第76頁）。 (2)並有優盛公司於97年4月18日回覆警告信之內容（見A9卷第27-32頁）、FDA於97年5月27日要求優盛公司補充說明函（見A9卷第33-34頁）、FDA於97年5月27日要求優盛公司補充說明函之國際快遞資料（見A9卷第148-148頁反面）、原審及本院依職權查詢之FDA網站公告資訊（見原審卷三第290-291頁、本院卷一第104-105頁）、優盛公司由客戶Forwarder通知貨物遭留滯之電子郵件資料（見A9 卷第157-158頁）、97年被美國FDA留滯貨物之相關出貨文件（見A9卷第67-122頁）、FDA之Import Alert 89-04之RedList進口警示紅色清單（見本院卷三第292、293頁反面、302頁）、優盛公司發布重大訊息之明細（見A8卷第47頁）、優盛公司97年6月12日於公開資訊觀測站發布之重大訊息「本公司出貨遭美國海關留滯」（見A1卷第389頁）等在卷可佐。９、【案情九】優盛公司於97年6月12日公布「本公司出貨遭美國海關留滯」之重大訊息後，其股價因而劇烈下跌；優盛公司後續因貨品無法外銷美國，營收、每股盈餘如前所示衰退等事實，則經被告於調查局詢問時供承：「（問：前述留滯事件對貴公司財務、業務影響如何？）因為美國市場約佔本公司外銷比例4成左右，留滯事件造成97年下半年本公司美國市場掛零，所以全年營收大概少了2成，加上退運造成的存貨增加，所以97年度增提了存貨跌價損失，營運費用負擔增加，造成首次全年發生虧損……」（見A2卷第150頁）；另據證人林家宏於調查局詢問時證述：「（問：優盛醫學公司產品無法再銷往美國，對貴公司營業額影響如何？）就我所知，因為外銷美國的營業額占本公司40%左右，所以產品無法銷往美國，造成本公司總營業額下降約40%」等語明確（見A2卷第97頁）。復有優盛公司97年7月至12月開立發票及營業收入資訊（見A1卷第390-395頁）、優盛公司97年度損益表（見A1卷第396頁）、優盛公司損益表、營業收入統計表、優盛公司97年2 月至98年1月營業收入統計表等（見原審卷六第16-17頁）、優盛公司股票K線圖、價量分析表（見原審卷六第26-27、148頁；優盛公司97年3月至6月間之價量分析表詳如附表四所示）。１０、綜上證據，上揭案情一至案情九之事實，均洵堪認定。（四）上開美國FDA97年3月28日之警告信內容是否為「有重大影響其股票價格之消息」（即重大消息）？本院認為，被告與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，已實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，係屬於重大影響優盛公司股票價格之消息，該消息並已臻明確，方於97年4月10日前後某日委託陳朝鎮售出盛和投資公司帳戶內優盛公司股票，就此本院說明認定理由如下：１、消息是否重大之判斷基準： (1)按證券交易法第157條之1第1項禁止內線交易規定，所稱「有重大影響其股票價格之消息」，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之，99年6月2日修正公布後之證券交易法第157條之1第5項（修正前亦同，本項未修正）定有明文。而行政機關依據委任立法制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，具有等同法律之效力，該法規命令之本身，在於補充法律構成要件之事實內容，使臻明確化，於不違背法律保留原則及不逸出法規範目的之範圍內，自得作為法院認定個案事實行為是否該當法律構成要件之判斷參考【按僅為參考依據之一，並非排除其他合理之認定，乃屬當然】。證券交易法第157條之1關於禁止內線交易之相關規定，係明文禁止內部人等利用內部消息買賣公司股票，依該條第1項規定，成立內線交易犯罪必須內部人所獲悉者為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息；而所謂有重大影響其股票價格之消息，雖經立法者於該條第5項併為定義性規定，惟仍屬不確定之法律概念，故95年1月11日修正公布該條第4項時，乃增訂該項後段，授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項，其修正理由：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於瑣碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」（相關說明附於原審卷五第14-15頁），明確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。準此，主管機關行政院金融監督管理委員會乃據以製訂發布「證券交易法第 157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（嗣配合證券交易法第157條之1於99年6月2日修正公布，於同年6月4日起施行，於99年12月22日將上開管理辦法修正為「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，下稱重大消息管理辦法），倘有符合該辦法規定之情事，即可供法院認定是否屬於證券交易法第157條之1所指之重大影響股票價格消息之參考。 (2)又應說明者，所謂「消息」，乃係指「訊息」、「資訊」而言，究其意義，一般認為：「資訊乃是知識的表達」，或有謂：「資訊是從資料或數據導出有用的信息」，近來學者則有指出：「資訊是反映事物的形成、關係和差別的東西，它包含於事物的差異之中，而不在事物本身」，其內涵實非常廣泛，絕非單指對於已經發生事實之認知。而與公司股票價格有關之資訊，至少包括了公司過去營利表現之事實及未來獲利之可能發展等。並且真正會影響公司股票價格者，實係公司「未來獲利之可能發展」，以及與其關事項是否發生變動、差異，以及其變動、差異之程度等等。 (3)就有關於變動、不確定之事項，在消息「重大性」的認定上，應採取「可能性」及「影響程度」權衡判斷之基準：①按重大消息管理辦法，於修正前第2條第15款、修正後第18款均將「其他涉及公司之財務、業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響者」列為「涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人（即理性投資人）之投資決定有重要影響之消息」（下稱「涉及公司財務、業務之重大消息」）之「概括條款」（參見附於原審卷五第24-26頁之重大消息管理辦法修正條文對照表），即可知所謂重大消息並不以該條所列舉者為限【再次說明，此辦法僅為參考依據之一，並非排除其他合理之認定】。另重大消息管理辦法於修正前第4條原規定：「前2條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他足資確定之日，以日期在前者為準」；修正後第5條則規定：「前3條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準」，而其修正之說明則謂：「按所謂重大消息應係以消息對投資人買賣證券之影響程度著眼，衡量其發生之機率及對投資人投資決定可能產生的影響做綜合判斷，而不以該消息確定為必要，爰將『其他足資確定之日』修正為『其他依具體事證可得明確之日』，以避免外界錯誤解讀重大消息須確定始為成立」（參見附於原審卷五第26頁之修正條文對照）。 ②該修正說明既然已謂：「按所謂重大消息應係以消息對投資人買賣證券之影響程度著眼，衡量其發生之機率及對投資人投資決定可能產生的影響做綜合判斷」、「避免外界錯誤解讀」等內容，已可知依主管機關所訂定之重大消息管理辦法，無論係在修正前或修正後，對於重大消息之判斷均係採取「可能性」及「影響程度」權衡判斷之基準，應甚為明確。復參諸最高法院於證券交易法第157條之1在99年6月間修正公布、施行，以及上開重大消息管理辦法於99年12月22 日修正之前，於98年11月5日即已在98年度台上字第6492號判決中明確採取「可能性」及「影響程度」權衡判斷基準。此外，於證券交易法99年6月間修正前後，就有關該法第157 條之1第1項所稱「有重大影響其股票價格之消息」之立法定義，均係謂「指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，『其具體內容』對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」，僅於修正後增加了上述「其具體內容」之用語（參見原審院卷五第12-13頁修正前後之條文）。亦即就「重大消息」之「立法定義」之實質內涵並未加以修正，亦不受此次修正將「獲悉」改為「實際知悉」、重大消息必須「明確」之影響。是以在我國證券交易法上，無論在99年6月間修正前後，就有關變動、不確定之事項，在重大性認定上，均應將其發生的「或然性」列入考慮，亦即應就內部人所獲悉之資訊足以推斷該事項發生機率的「可能性」，以及此事項若確實發生，其對於投資人投資決定等可能產生的「影響程度」做綜合判斷。 ③從而，被告辯護人謂於證券交易法99年6月間修正後，應採取「在某特定時間內必成為事實」之判斷基準云云，並不足採。至於被告辯護人另舉之相關實務見解，則不影響本院獨立認事用法之權限，亦屬當然。 (4)上揭我國法所採取之「可能性與影響程度權衡」判斷基準，在比較法上，係參考美國第二巡迴法院在SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.一案（註1；見附表五，以下同），以及美國聯邦最高法院於1988年在Basic, Inc. v. Levinson案（註2），所採之「the probability / magnitude trade-off」基準，就此並應再說明如下： ①美國聯邦最高法院Basic案雖然係涉及到公司否認公開收購股權之磋商正在進行，而經股東以違反美國法上一般反詐欺條款Rule 10b-5而提起民事訴訟之案例。不過在Rule 10b-5之案件中，不管是一般證券詐欺或是內部人交易之案例，其測試標準基本上係相同的（註3）。 ②美國聯邦最高法院在Basic案前，曾經在TSC Industries,Inc. v. Northway, Inc.案件中，就證券交易法中之「重大性」標準予以定義，亦即認為：「如果任何事實，在一個股東決定如何投票時，非常可能會認為重要者，該被遺漏之事實，即屬於重大……而所謂非常可能，並不須要證明揭露該遺漏之事實的話，會確實導致正當的（ reasonable）股東改變投票。本標準所衡量的是，考慮所有因素，該遺漏的事實，是否非常可能，會對一個正當的股東在思慮時，有實在的影響」；亦即「從投資人的角度而言，該事實之揭露，會非常可能被正當的投資人認為，將對其所獲得的整體資訊產生有意義的改變」（註4）。而在Basic案中，美國聯邦最高法院復明確表示：在1934 年證券交易法第10條b項，及Rule 10b-5亦適用該院在TSC一案中判示之基準（註5）。 ③美國聯邦最高法院又指出，因為TSC案之標準適用在「併購前磋商」（preliminary merger discussions）的案件時，並不是十分明確的。蓋當某一事實，對於公司之影響是確定而清楚時，則TSC案的標準可以直接適用；但是當此一事實，本身是否發生仍有疑問或是具不確定性（ speculative），則因為正當的投資人在當時是否會認為該遺漏之事實是重要的消息，即頗難加以斷定。因此，有必要另定補充性之判斷基準。而在本案中「併購前磋商」之情況，即屬於後者之範疇（註6）。美國聯邦最高法院並表示，在此種具有「不確定性」事實的案件中，第二巡迴法院在SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.一案中所採的「可能性／影響程度」權衡之認定基準，應是可以採納的（註7），亦即「某一事實在一特定時間是否具有Rule 10b-5所稱之重大性，應該取決該事實發生的可能性，及該事實如果發生的話，對於整個公司活動之影響程度，兩者加以權衡後的結果」（註8）。 ④又雖然美國聯邦最高法院在Basic案判決的一個註腳中謂：「在此本院並未處理（address）到其他種類之可能的、不確定的資訊，例如財務預測等」，並謂「相關問題請參見另一學者Hiler的文章」（註9）。但若參閱學者 Hiler該文章，其係主張：「可能性與影響程度權衡判斷基準並非替代TSC案的一般標準，而是將該標準更具體的應用在包含未來事件及軟性資訊的情形……」；「……可能性／影響程度判斷基準是唯一將在內線交易情況下可能對軟性資訊帶來的額外成本納入考量之測試，並同時適用於其他情況」，故該學者係採取就未來事件及軟性資訊均應適用「可能性與影響程度權衡判斷基準」之見解，應甚為明確（註10）。是以美國聯邦最高法院上揭註腳所言，應只是因為就財務預測這類之資訊，在討論上尚須涉及到美國證券交易委員會（SEC）對於財務預測等資訊，在早期曾擔憂此等基於「主觀判斷資訊」之「可靠性」（ reliability of information based on subjective judgments）以及擔心會招致投資人之誤解，而禁止使用該等「軟性資訊」（註11），故聯邦最高法院認為無法在該判決一併加以「處理」、論述，但尚不能謂：美國聯邦最高法院有意將「可能性與影響程度權衡判斷基準」限縮適用在「併購前磋商」之案件。毋寧依照該註腳所引述學者Hiler之見解，應認為美國聯邦最高法院係比較偏向認為未來事件及軟性資訊均應適用「可能性與影響程度權衡判斷基準」之見解。 ⑤尤其，在美國聯邦最高法院所引註學者Hiler文章中，所詳細論述在變動、不確定之事項應採用「可能性與影響程度權衡判斷基準」之理由，更值得參酌。該學者強調：可能性與影響程度權衡判斷基準是以「基本面分析」的過程為基礎，而該分析也是正當人投資決策的依據。此基準權衡了潛在報酬（事件的影響程度）及該報酬可能會變動或無法實現（發生的機率）的潛在風險……該基準也認清了投資人在投資決定時之實際考量：可能的報酬越大，投資人在為投資決定時所需要的可能性或確定性則越低（註12）。可能性與影響程度權衡判斷基準，將投資人在投資時的現實過程加以認明、表彰了出來，該基準具有彈性並可被運用在任何情況或各類型的未來取向之資訊；可能性與影響程度權衡判斷的重大性基準已被許多法院判決及美國證券交易委員會所採納，該測試不僅與證券法規的「充分公開」的理念一致，並提供以「投資人為導向」（ investor-oriented）的潛在風險與報酬分析，並就某項特定的未來導向資訊在不同情況所可能呈現的情形加以分析（註13）。審酌此等論述，與我國證券交易法第157條之1第5項有關於「重大消息」的「立法定義」的意旨均屬相符，故亦當可認為係我國法上採取「可能性與影響程度權衡」判斷基準的實質正當性理由。易言之，經由如此的權衡綜合判斷，才能真實反應此等資訊對於一般正當投資人之投資判斷是否具有重要影響。 ⑥並且，在美國聯邦最高法院Basic案採取上述「可能性與影響程度權衡」判斷基準後，依美國學者之觀察，美國各級法院已經慣常、廣泛地將此一基準適用到各類型具有「未來性」、「不確定性」之事項，諸如：未決訴訟重大性的評估、或有負債重大性的考量、判斷「公司主要型態變更」時之重大性、「特許委員會是否核發營業許可之決定」的重大性判斷等案例中，均係適用上述基準；並被應用在涉及金融公司所擁有資產之風險、公司可能的重組、或有事項融資、計畫爭奪董事席次、計劃興建新生產設施、訂立新的銷售合約等不同背景之案例上（註14）。故被告選任辯護人援引我國學者見解謂：「美國法之實務見解業已就『可能性與影響程度權衡』基準適用範圍予以闡明，不應適用於『併購談判』以外之其他資訊之重大性判斷」云云（參見原審卷八第243-244、255-259頁），容有誤會。２、是以本案被告所知悉「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息是否屬於重大消息，應同時考量被告所獲悉該公司銷美產品可能遭留滯之「可能性」，以及若確實發生留滯時，對於優盛公司業務、正當股東投資決定之「影響程度」，並就兩者加以綜合權衡判斷，就此本院認定、說明如下： (1)被告與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，已經實際知悉因為該上揭警告信所列缺失，致優盛公司銷美產品恐有遭留滯之虞，已如前述。再者，因為該警告信已經敘明FDA認為優盛公司的醫療器材在方法，或製造、包裝、倉儲、安裝等程序的設備或控制已「嚴重」違反相關法規，且該等缺失係經優盛公司於接獲483表並以改善說明信函說明後，FDA人員認為回覆仍不充分，此亦經該警告信所清楚載明（原文詳見附表一、(一)；中文翻譯詳如附表一、(二)）。易言之，該警告信上所列之缺失，既經優盛公司予以說明回覆，FDA尚認為不夠充分，而發出該警告信，並亦僅給予「15個工作日內」完成，則被告當知悉優盛公司承辦人員就警告信之回覆內容，FDA人員不會認為充分的可能性已非低微。此從證人林家宏於調查局詢問時證稱：「（問：優盛公司在該改善說明信函上，所列的時間為97年4月18日，請問這份改善說明你是何時呈給葉健和過目？）我記得定稿的時問是17日或18日，應該也是4月17日或18日的早上給葉健和看過，再快遞給FDA。我拿著文件進去跟葉健和說明大項後，葉健和簽完名，我們就快遞給 FDA，『因為FDA給我們的時間也不是很長，我記得那時候是蠻緊張的』」等語（見A2卷第20頁），亦可加以證明。 (2)而且該警告信已經敘明「請您（即被告）必須瞭解到這封信並未列出貴公司所有缺失清單，確保符合FDA發布的法令及規則是您的責任。在FDA483表觀察報告及這封信內所列的已發現缺失，可能是貴公司在製程及品質保證系統中存有嚴重問題所致，貴公司必須調查並確定這些缺失的起因，採取立即措施來矯正這些缺失」等內容，是以優盛公司所提出之書面「矯正缺失計畫」如果僅說明警告信已列之缺失是不充足的，更要「規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生」，此亦為該警告信所一再敘明，被告經與林家宏等討論該警告信內容後，亦當可明確知悉。 (3)惟被告以及林家宏等優盛公司承辦人員缺乏處理、回覆警告信之經驗，此從被告於調查局詢問時供承：「……這是我這輩子第一次聽到Detention這個字，我還去查字典」；「（問：除了林家宏及優盛公司人員外，有無尋求外部人員協助處理警告信的回覆？）有的，林家宏有去找一個美國的顧問公司（名稱我不知道），名字叫Jim，叫他給點意見」；（問：經查，優盛公司在96年11月間回覆FDA483表時，是由林家宏等人自行撰寫並回覆，97年4月間，回覆警告信時，則是尋求Homedics顧問Jim Carpon協助，為何會有如此變化？）寫的比較好，語言比較通順，內容比較貼切吧」；「（問：既然寫的比較好，語言比較通順，內容比較貼切，為何還是會被美國留滯？）我不知道」等語（見A4卷第3-4頁）。另證人林家宏於調查局詢問時亦證稱：伊沒有實務處理過警告信的經驗，回覆予FDA的函文草稿係由Jim Carpon所草擬等語（見A2卷第25頁）；證人林家宏復於原審審理時證稱：「（問：依照你剛剛所述，你覺得有信心可以改正FDA所提的缺失，那為何還需要求助於其他的人員？）一來是因為Jim Carpon是HoMedics所請的外部顧問，而因為警告信中有提及我們跟HoMedics間的關係，所以我就先把警告信傳給Jim Carpon看，並請他幫我們研擬其他項目的回覆」等語（見原審卷7第82頁）。另有該由Jim Carpon草擬的回覆內容在卷可稽（見A2卷第28-31頁）。 (4)是以，被告以及林家宏等優盛公司承辦人員既然缺乏處理、回覆警告信之經驗，而必須求助於外人，則當可認定渠等並無「妥適」回覆該警告信之信心、把握。而又即使被告及林家宏等人有委由外人Jim Carpon草擬該回覆內容，但其既非優盛公司之人員，亦未經全盤了解優盛公司之狀況，該外人又如何能充分地回覆？是以，優盛公司人員就警告信上之缺失情形，究竟應如何規劃預防這些缺失或類似的缺失再度發生，客觀上並無充分能力予以回覆，此亦當為被告所實際知悉。 (5)是以即使證人即優盛公司內部負責改善之證人林家宏、林毓之、陳志榮、陳禮賢於原審審理時證述，其等就FDA警告信所列之缺失，優盛公司係如何回應、改善等情（分見原審卷7第67-89頁）。但是，就發出警告信所要求的「調查並確定這些缺失的起因，採取立即措施來矯正這些缺失」、應「規劃如何預防這些缺失或類似的缺失再度發生」的要求，優盛公司之回覆仍係不充分的，此從FDA於96年5月 27日再次發函予優盛公司之信函中強調：「……請提出新的或修訂後的程序，其中包含以下製程確效步驟：a.製程或品質系統採用軟體的驗證。b.客觀及可衡量的驗收標準。c.用以蒐集和分析數據的適當的統計方法」；「請提供新的或修正後的CAPA 報告，其中包含矯正及預防措施，以防缺失再度發生」；「請以統計方法蒐集、分析資料，並提供測試結果，以證明該警報系統可達成目的」等語（原文詳見附表一、(三)；中文翻譯詳如附表一、(四)），即可明確知悉。又證人林家宏於調查局詢問、原審審理時證稱：「本公司產品被美國海關留滯後，我們有去找美國顧問公司詢問，他們表示可能是因為本公司回覆給FDA的改善計畫太狹隘，應該要提出一份整體的改善計畫」；「據我現在的想法，我們當初提給FDA的改善是針對單點的改善，但是FDA可能要的是全面性的改善，所以我們才會請美國的顧問，這樣可能會比較瞭解FDA的期望」（見A2卷第97頁、原審卷7第81頁）。證人林家宏雖然謂係其「於留滯後知悉」、「現在的想法」等語，但被告、證人林家宏依前述警告信的文字內容，實際上即已經可以明確知悉FDA所要求的係「整體的」、「足以預防類似缺失再度發生」的改善計畫，是以證人林家宏所謂「於留滯後」始知悉FDA的要求云云，以及其於本院審理時證述「有信心改善計劃可以滿足 FDA警告信所提出的缺失」、「我當下沒想到我們公司的產品會被留滯」、「我記得我有跟葉健和講過這個機率很低，只要在時間內回覆，產品被留滯的可能性很低」等語（見原審卷7第76、78頁），應均僅係迴護被告之詞，並不足採。 (6)故被告及辯護人辯稱警告信所提及之7項缺失，均屬優盛公司有信心可以改善之缺失，被告認為警告信的問題都是非常輕微的，是可以解決的，對公司經營不會有影響云云，並不足採。被告與林家宏等人員討論該警告信之內容以及應如何回應後，已實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，而且後續銷美產品遭留滯已有相當高之可能性，該可能性已非低微，更無法排除該可能性。 (7)再者，因為外銷美國市場占優盛公司營收比率極重（約45-55%），相關事證已如前述，若遭留滯，對於優盛公司之業務，以及營收及淨利的影響程度極高，足以左右該公司營運，是以若確實發生留滯，對正當股東投資決定之影響程度，更屬鉅大。此部分參酌優盛公司將遭留滯之事揭露於公開資訊觀測站後，其股價即劇烈下跌，97年6月13日以跌停價每股18.5元收盤，6月16日收盤價為每股17.6元，盤中最低為每股17.35元，其營收、每股盈餘等均大幅衰退（相關事證如前所述），亦當可推知。是以被告所「實際知悉」的「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息，經權衡「可能性」及「影響程度」加以判斷，係屬於重大影響優盛公司股票價格之消息（即屬於「涉及公司財務、業務之重大消息」），應可認定。３、對被告、辯護人相關答辯之論駁： (1)依卷附美國FDA網站上關於「警告信」之「監管程序手冊」（Regulatory Procedures Manual），其中就警告信的性質清楚說明：「當符合FDA保護公眾的職責，並審酌違反法規的情形，在FDA在採取執法行動前，實務上會給予個人和企業採取自動及時改正措施的機會」；「警告信的發出是用以實現自動遵循並建立事先通知。警告信的使用與事先通知政策係立基於大多數個人和企業將自動遵守法規之預期」（見原審卷5第27頁以下）。是故，警告信乃係FDA後續在採取包括「留滯」等執法行動前，給予個人或企業自動及時改正機會之通知，應甚為明確。在本案中，當不能以在FDA所發之警告信改善期限到達前，優盛公司仍有持續出貨到美國，或未經FDA下架、召回，即謂優盛公司品質並無瑕疵，或警告信上的瑕疵僅屬可以改正的細微疏失云云，被告及辯護人此部分所辯，當不足取。 (2)證人朱棻玉於原審審理時固然證稱：「（問：依照你前述所陳述的學經歷，你絕大部分的工作經驗都是在幫醫療器材廠商協助取得產品許可證並維持他們的品質系統，以及遵循美國FDA的相關法規，對嗎？）是的」；「（問：在您的工作經驗中，需不需要定期去看美國FDA對醫療器材廠商所發出的警告信內容大概在講什麼？）會，因為我們從這些FDA 公告的資料中，我們會知道FDA在最近的稽核方向是什麼，才可以有效協助廠商達到符合FDA要求的標準」；「（問：在您工作經驗中，是否曾經協助醫療器材廠商回覆 FDA開出的警告信？）有，我任職的公司沒有被開過警告信，但是我擔任顧問的公司有協助客戶處理過」；「（問：您協助處理過幾件？）直接的有1件，就是由我作為主要的窗口，所有對這個警告信提出的回覆內容及方法、如何執行都由我來建議並主導；間接的有3到5次，也就是會詢問我的意見，也許其他人還有別的建議，我不負主要的責任」等語，並證稱：「（問：……就你看過的警告信，may lead to "detention without physical examination,"的用語，在警告信中常看到嗎？）這是對境外廠商開出警告信才有的文字，在境內廠商沒有，對境內廠商可能會出現產品不能流通或停止生產等文字。對境外廠商開出的警告信應該都會要有這個用語」；「（問：在警告信中FDA提到『given the serious nature of the violations of theAct』的這句話，是FDA表示優盛產品有嚴重違反規定嗎？）我的理解是這個是警告信上可能常見的慣用語而已，就這個官員在寫警告信時，可能會認定優盛公司產品有嚴重違反相關規定，但是別的官員不見得這樣認為，這應該是官員的主觀認定，serious nature是無法量化的，這個官員可能認為是serious，別的官員可能不這樣認為」等語（見原審卷8第5-11頁）。惟查： ①經原審檢索FDA網站，並以發布部門「儀器及放射學健康中心（CDRH，即發警告信予優盛公司之部門）」等條件檢索 FDA發布之警告信紀錄：於95年度，該部門共計發布44件警告信，其中共有11封係發予美國境外的公司或個人，其中有10封提及留滯（detention或detaining）之用語；於96 年度，該部共計發布47件警告信，其中有11封係發予美國境外的公司或個人，其中有9封提及留滯；於97年度，扣除優盛公司的部分後，該部門共計發布56件警告信，其中有 18封係發給美國境外的公司或個人，其中則均有提及留滯之用語。換言之，於95年度至97年度，扣除優盛公司的部分外，CDRH 部門發給美國境外的公司或個人的警告信共有40封，其中有37封提及「留滯」之用語（見原審卷五第157頁以下、卷八第76頁以下之勘驗筆錄及附件）。 ②是以，固然可以認定FDA之CDRH部門，在對美國境外的公司或個人發布警告信時，為善盡告知的義務，大部分會將後續可能採取的「留滯」執法行動敘明於警告信中。然審酌 FDA該部門於95至97年度對於境外所核發之警告信，扣除優盛公司之部分後，各年度僅分別有11封、11封、18封，亦當可見FDA該部門當係於境外的公司或個人在違反法規情節相當「嚴重」時，才會核發警告信，並會在警告信中敘明「given the serious nature of the violations of theAct」之用語。是以證人朱棻玉上揭「我的理解是這個是警告信上可能常見的慣用語而已」等語，固然尚符事實，但仍不足以作為有利於被告之認定。 (3)再者，美國FDA於發布警告信後，若該廠商之回覆並不充分者，美國FDA及海關即可採取「留滯」之執法行動等事實，亦有下列證據足憑： ①業據證人朱棻玉於原審審理時證稱：「（問：FDA網站上所公告的Import Alert名單、公告的日期，在法律上代表什麼意義？）如果廠商之前沒有收到書面形式的通知，網站上公告的日期是FDA通知海關及公告這個廠商的產品不符合法規或有安全性疑慮的日期」；「（問：承上，公告的日期就是禁運的日期嗎？）美國海關就會開始執行留滯及禁運，會把已經到美國港口的所有貨物都隔離，並啟動相關後續的步驟」；「（問：所以Import Alert公告後，才代表美國FDA對境外廠商的產品要實施隔離及禁運嗎？）不一定，如果前面有書面通知禁運的文件，就會比Import Alert更早」；「在收到警告信當時，FDA不一定已經是決定禁運，是否會採取禁運的，要看協商的結果，如果禁運的話，會給予書面的通知，或是在Import Alert公告」等語（見原審卷8第8-9頁）。另有原審依職權取得美國FDA網站上關於「detention」之「監管程序手冊」可稽，其中亦已敘明FDA所採取之留滯行動對於當事人的通知並不以正式文件為必要，列載於ImportAlert上之通知亦足以當之（見原審卷5第41頁）。 ②是以證人林家宏於原審審理時證稱：「（問：就你對美國 FDA法規的瞭解，如果要對美國境外廠商銷往美國產品實施留滯，會不會有一個什麼書面文件？）假如FDA要留滯你的產品，會有一個detention order，這個order上有一個可以給廠商做申訴的時間」等語（見原審卷七第78頁），當屬誤會。 ③並且，經原審依辯護人聲請，發函請求美國司法部協助向 FDA詢問，FDA亦答覆稱：係因為優盛公司並未充分回覆FDA 所發之警告信所列缺失，故FDA另於97年5月27日通知優盛公司補充說明；但FDA就留滯所為相關書面通知即為97年3月28日之警告信，並無其他正式的書面通知等語（見原審卷四第159頁所附美國司法部回函之附件）。也因此雖然美國FDA另於97年5月27日再發函予優盛公司，表示尚有缺失須再行改善或說明，並須於30天內回覆，但FDA未待優盛公司再行回覆，美國海關即於97年6月11日留滯優盛公司出口至美國之電子血壓計產品，仍與上揭美國法之規定意旨相符。且此等情節，更與上揭「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之消息是否屬於重大消息之認定無涉，故被告辯護人另聲請再請求美國司法部協助向FDA詢問之調查證據聲請（見原審卷4第183-185頁），亦核無必要，附予敘明。 (4)至於被告辯護人另辯稱依其自行針對FDA自96年起迄98年底期間對廠商發出警告信後接續施以留滯處分案例之統計， FDA在該期間共計對廠商發出1381封警告信，但最終施以留滯處分者只有17件，可以看出縱然廠商接獲FDA發出的警告信，其所隱含FDA施以留滯處分的機率只有1.23%云云（見原審卷8第134-179頁）。惟查： ①辯護人上揭就FDA在該期間對廠商發出1381封警告信，並未就該等廠商或個人係在美國境內或境外加以區分，而因為對於美國境內之廠商或個人，FDA並不會施以「留滯」之執法行動，則辯護人在比例計算上即屬有誤；並且辯護人係就FDA所有部門加以計算，但FDA各個部門所管轄之事務差距甚大，能否如此概括計算亦有疑問。 ②再者，辯護人係就該等廠商或個人是否仍列於FDA之Import Alert 89-04之Red List進口警示紅色清單加以計算，但該清單係會視廠商之現況而予以更新，此亦有原審勘驗FDA等網站有關於Import Alert之說明可稽（見原審卷八第180-185頁）。是以辯護人上揭計算就已經「更新」、「移除」之廠商部分並無法列入計算，更有偏誤。 ③又經原審於FDA網站取得「Import Refusal Report（禁止進口名單）」，其中就經禁止向美國進口產品之廠商，則不會予以更新、移除，在計算上方應較有意義（蓋係經「留滯」後再經相關程序始會列名於該名單；相關說明見原審卷八第43頁）。而就95年度至97年度，扣除優盛公司之部分外，經CDRH部門寄發予美國境外的共40封警告信，經比對該「 Import Refusal Report」所列，亦有13個廠商後續確經美國FDA、海關施以留滯之處分（詳見原審卷八第186-202頁之勘驗筆錄及附件；該13個廠商之整理另見原審卷九第135-139頁之標示）。亦可見經FDA的CDRH部門發予警告信的美國境外廠商，有相當高的比例後續亦確經施以留滯的執法行動，而並非如辯護人所言僅有1.23%的低微比率。 (5)是以，被告及辯護人上揭所辯，均不足以作為有利於被告之認定。（五）上開重大消息當時是否「已臻明確」？本院認為，被告所實際知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」之涉及公司財務、業務之重大消息，並已臻「明確」，說明如下：１、按99年6月2日修正公布之證券交易法第157條之1第1項規定：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出……」。此次修正，依修法提案資料所示，並未採取立法院財政委員會於97年11月26日所提原草案版本，亦即並未採「在該消息『成立、確定後』」之規定。而此次修法增列消息「明確」、「其具體內容」的要件，並將「獲悉」要件改為「實際知悉」，立法意旨係為加強檢察官之舉證責任或認為條文中的不確定法律概念有明確化的必要。故在認定何時消息「明確」，即應綜合相關事件之發生經過，為客觀上之整體觀察、判斷。而上揭重大消息管理辦法第5條亦已明定：「前3條所定消息之成立時點，為事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成交日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他『依具體事證可得明確』之日，以日期在前者為準。」２、查被告所知悉該「優盛公司依所收受之警告信，該公司銷美產品可能遭留滯」消息，係屬於「涉及公司財務、業務之重大消息」，業如前述，且因該重大消息係經被告「客觀上明確收受」該警告信之內容，並經與林家宏等人員討論該警告信之內容及應如何回應後，依照該警告後之文義內容所明確知悉，亦如前述【案情六】。則據上開相關具體事證判斷，此一消息已非單純臆測或憑空想像，而已屬「明確」，亦當可認定。（六）再應審究者，乃上開明確之重大消息是否屬於「未公開」？本院認為，本件優盛公司收受FDA警告信此一涉及公司財務、業務之重大消息，於被告為本件行為時，已置於不特定人或特定多數人可共見共聞之情形，已屬公開消息，茲說明如下：１、本件屬於「涉及公司財務、業務之重大消息」業如前述，依上開修正後重大消息管理辦法第6條第1項（修正前為第5條第1項）規定，其公開方式，僅限於「經公司輸入公開資訊觀測站」乙途，此一規定固然明確，惟完全排除其他方式，實過於僵化，學者即指出，例如公司發布新聞稿，媒體亦大幅報導，雖未輸入公開資訊觀測站，仍應認為具有公開之事實（見賴英照著，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，自版，2011年2月，第539頁）。而因為上開重大消息管理辦法為主管機關所發布，並非經國會三讀通過之法律，充其量僅能填補或補充法律不確定概念之不足而已，尚不能越俎代庖取代國會之立法功能，尤其是涉及犯罪構成要件之認定時（即入罪之構成要件），應僅為法院辦案之參考依據之一，並不能絕對排除其他合理之認定，應容許法官依具體個案之情形加以認定（見劉連煜著，內線交易構成要件，元照出版，2011年7月，第179頁），蓋此辦法既未經立法院三讀通過，則取以充當入罪化之唯一準則，其正當性基礎顯得較為薄弱故也。據此而進一步言，該辦法只不過係規定「公司」公開重大消息之方式而已，倘消息係公司「以外」之人或機關、單位自行公開，而置於不特定人或特定多數人可共見共聞之狀態，此並非公司所得控制或約束，原非上開重大消息管理辦法所得規範，故涉及內線交易罪之犯罪構成要件的「未公開」消息之認定，自不能劃地自限地囿於上開辦法針對「公司」公開方式之反面解釋，而限縮證券交易法第157條之1第1項內線交易罪中之「未公開」此一犯罪構成要件的認事用法空間，亦即，公開與否，尚得以我國實務向來針對刑事處罰要件之「公開」的認定標準加以判明。２、抑有進者，上開內線交易罪，我國立法規管雖列為3年以上10年以下有期徒刑之重罪，然內線交易是否應入罪化加以規管，各方意見並非一致，動用刑法加以制裁並非當然之理，其爭議性頗大，正反意見各執一詞（關於內線交易理論上的爭辯，美國學界之論著可謂汗牛充棟。 Seee.g., Kenneth E. Scott, Insider Trading: Rulel0b-5, Disclosure and Corporate Privacy, 9 J. LegalStud.（1980）；Henry G. Manne, In Defense of Insider Trading, 44 Harv. Bus. Rev.113（1966）. Reprinted in Richard Posner ＆ Kenneth Scott, Ecnomics of Corporation Law and Securities Regulation, Little, Brown,＆ Co.,（1980）, at 120-142.中文文獻另參見賴英照，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，2011年2月，再版，第445-471頁；曾宛如，證券交易法原理，元照出版，2012年8月六版，第257-259頁；武永生著，證券市場內線交易之意義與利弊-法律與經濟之分析，刊載於證券市場發展季刊，第22期，第367-398頁；羅怡德著，禁止內部人交易之經濟理論分析，刊載於企業組織法論集，輔仁大學法學叢書，1992年版，第 245頁以下。）即便是已立法禁止內線交易，其立法理由仍未統一，大別有二主軸，一為「健全市場理論(Market integrity theory)」，另一則為「信賴關係理論 (Fidu-ciary duty theory)」。按健全市場理論是從市場觀點著眼，以促進資訊流通，資源合理配置及提升市場效率為基礎，主張投資人有平等獲取資訊的權利（即平等取得資訊理論），以維持公平交易。而所謂信賴關係理論則是由公司個體的觀點，以內部人如董事、監察人、經理人等，對公司及股東所負的信賴義務為基礎，主張內部人利用內線消息買賣股票圖利，是違背受任人的義務（見賴英照著，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，自版，2011年2 月，第449-451頁）。晚近亦發展所謂「私取理論(misapp- ropriation theory)」，認為股票交易人倘若違背對其雇主或其他消息來源的信賴義務，即構成內線交易，易言之，股票交易人雖非董事、監察人等公司內部人，對於公司股東不負有信賴義務，然因為已經「私」自「取」用內線消息而獲益，為維護證券市場的健全發展，仍認為其構成內線交易。我國內線交易罪基本上是採取「健全市場理論」之主軸（參最高法院91年台上字第3037判決；併參蘇顯騰等著，財經犯罪與證券交易法理論．實務，新學林出版，第333-335頁，2009年6月），而晚近發展的「私取理論」，其實亦係著眼於維護證券市場的健全發展。惟無論健全市場理論或私取理論，關於上開禁止內線交易可以提升證券市場效率以健全市場之命題，係來自於「內線交易對股票市場效率有影響」之假設，然而，這只不過是很多的理論而已，未經實證分析，國外著名學者乃針對此一命題，提出跨國性之比較，依據其實證分析結果，發現根本不能證明內線交易之規管可以提高股市效率(SeeLaura E.Hughes, TheImpact Of InsiderTradingRegulationsOnStock Market Efficiency: ACritiqueOf The LawAnd Economics Debate And ACross-CountryComparison,23 Temp.Int'l & Comp.L.J.000(0000)，附於本院卷一第 212-226頁，參後述說明）。則一旦以上開「不能證明」且頗有爭議之「假設」命題充當內線交易罪之立法理由時，法院在解釋本罪「未公開」之構成要件時，更不能過度限縮公開方式於行政機關所訂之前述唯一標準：「經公司輸入公開資訊觀測站」乙途。茲說明如下： (1)按個人貪婪及內線交易，何者阻礙或推動社會依賴於經濟增長和機會的股票市場？此答案並不能確立，內線交易對市場效率的影響，仍屬含糊不清，是否及如何持續對其進行規管，學術理論有著如下的爭論： ①支持內線交易應嚴格規管者之理由略為：Ａ.內線交易會因為波動加劇，而降低市場效率和公平的成本，同時也降低流動性和股票價格的準確性，因此在公開上市交易的股票市場禁止內線交易的規管，可以促進更大的股市效率。Ｂ.代理理論（Agency Theory）：此著重微觀經濟，基於企業層面視角，致力於解決公司「代理」與內線交易影響：即經理人，董事和股東間的利益衝突。Ｃ.微觀經濟學理論認為，如果沒有內線交易，買家和賣家將達到一個高效率的市場均衡，其等的需求及供應將完全相符，並且使每個人都滿意。該理論的前提是假設買家和賣家都獲得相同的信息。此外，政府應該在下述4個其中1個市場出現失靈時介入(加強)：壟斷、外部性、公共利益或信息不對稱。尤其當存在內部和外部之間的信息不對稱時，政府應禁止內線交易，此干預形式有其歷史合理性(SeeHenry Manne's seminal book, InsiderTrading and theStock Market, was published in 1966.) ②然而，主張應自由放任內線交易者則提出如下理由加以支持：Ａ.內線交易能促使相關信息更迅速地反映在股價上，內線交易並不會負面影響股市流動性，因此不應讓內線交易變成非法行為，且規管應該減少，因為內線交易實際上可能增加股市效率。Ｂ.Market Theory：此著重宏觀經濟，以廣闊視野來解決內線交易對市場效率的影響。Ｃ.此方面之著名學者Henry Mnne即拒絕接受前述應規管之教條想法，並注入其前衛觀念至學術界及公眾政策，認為當一個人花時間，經過嚴格及科學分析內線交易，則「我們應該擊倒內部人！」這句話不再是絕然真理。因為通過非公開重大信息的交易，內部人有助於提高股票價格的信息效率，使公司的信息快速、廉價地體現在價格上。 (2)實證法學者亦指出（見Laura E.Hughes前揭實證研究文），理論的抽象辯論是著眼於市場失靈，故立法者受到「證券市場及政府該如何規管以解決這種失靈」之假設所影響，而此種證券市場法規的政策決定，主要源於過往紀律( 市場失靈)。但此種立法是否僅僅基於道德反感的立法？實則多數關於內線交易的法律和經濟學文獻，並不是植基於實證證據，而是「很多的推論和理論」，然而，實證研究是使用真實世界的數據(資料)，科學地分析內線交易法規的對股市之影響，要充分認識內線交易的影響，以及是否應該加以規範，應從法律和經濟理論的研究，和現實世界的實證研究，呈現結論。 (3)關於上開市場效率的經濟概念：此在實踐和應用上是模糊的，特別是關係到股市時尤然。股市效率的假說認為，一個完全有效的股票市場是信息的效率，這意味著任何交易資產（股票、債券、期權等）的價格準確地反映著該資產的所有信息。而公平的股票價格必然要求所有的市場參與者，即內部人、專業投資人、一般理性投資人和家庭式的投資者（mom and pop investors，俗稱菜籃族），都有機會獲得相同的信息。而「信息(informativeness)不對稱」可能有助於減少「流動性(liquidity)」（低於社會最適）和高效率，並增加長期「波動性(volatility)」（高於社會最適）及高效率。因此，現存的信息不對稱、低流動性、和超額波動這3個市場失靈現象，支持著政府以干預的方式幫助市場達到有效的平衡(均衡)，這是為了所有投資者的利益著想。關於上開3個市場失靈現象，再進一步釐清如下： ①股市信息含量(stock price informativeness)：內部人基於重大非公開信息而交易，其欲購買股票時的該交易價格低於真實價值時，及欲出售股票時的價格超過它的真實價值時，能夠從中受益於對非公開信息的知悉。這個價格包括該公司目前狀態的公共信息、知悉關於公司未來的信息及外部市場力量會如何影響這家公司的信息。換句話說，股票「回報率」反映公司具體的和市場層面信息，股票在何種程度上一起移動，依賴於企業和市場層面的信息投入資本在股票價格的相對量。在理想情況下，每個股票的市場信息同樣都被納入股票的價格。因此，愈多股票價格在市場上同步變動，就愈不可能有公司的內線具體信息能影響股票的價格(那些價格是與市場信息相稱的)，這被稱為股價同步性(stock price synchronicity )。而股價信息量是非常重要的市場效率，以一檔股股票的「真實價格」而言，反映了該公司及市場的所有（含非公開）信息。但更為現實的是，以股票的「公平價格」而言，應只反映了公司對未來的所有公開(可利用)的信息，是當一檔股票的公平價格完全反映所有「公開」信息，自由市場理論即指出，投資者必定已經獲得相同信息。因此，信息不對稱的市場失靈現象，應該已因政府的規管而有效地消除。此假定如果為真，則一個國家有效的法規將有更充分訊息的股票價格。 ②股市流動性(stock market liquidity)：流動性較差的市場，相較於在較長的一段時間內被牢固地建立並可操作的市場效率，其效率可能是較低的。流動性通常被定義為「市場成交額(營業額)」與「市值(市場資本總額)」的比例，這是相對簡單地可被檢測，流動性涉及在流動性股市之直接和間接交易的交易成本，股票買賣是自由及容易，並能立刻找到賣家或買家，投資者若要出售股票，可瞬間提供他們願意接受的時價。反之，在不流動市場中，買家和賣家都無法輕易找到對方，賣方無從出售股票(沒人買)，價格是不公平的低價出售，這將是不合理的，因為賣家是無法有效地在市場上溝通交流。然就金融而言，股票的價格反映出預計將從股市產生的所有未來現金流量的現值。股票「真實價值的價格」，包括有關該公司的所有公開和非公開的信息在內；反之，所謂「公允價值的價格」，僅僅是要反映所有公開的信息，據此而論，內線交易信息是市場其他人所不知道，並沒有被納入股票的價格，故可以在股票的公允價值中以「溢價」進行交易。內線交易規管的支持者認為，內線交易盛行的市場，由於信息不對稱的困擾，並會導致個人投資者因沒有內線訊息而選擇不投資，因為他們相信他們將永遠無法獲得成功。然而，此種欠缺所有投資者的不具流動性市場，是最極端的形式，各國沒有發生過。實則，不是每個人都認為內線交易對市場的流動性產生不利的影響，反對內線交易規管的人援引一個事實：沒有情報的投資者每天交易時是沒有足夠時間和精力去研究股票，以確定(決定)股票的價格是否「值得」；有些反對規管的人反而認為，沒有情報的交易者買入和賣出股票，是因為他們賴於內線交易得以實際增加股票價格的準確度。並且，如果內線交易會損害市場，這將反過來傷害公司，則公司將有動力自願去禁止此種做法，這就是市場制裁及激勵的機制，市場會自動修正此種失靈現象，政府不必過度介入。 ③股市波動性(stock market volatility)：一個股市場的波動較小，從長遠來看可能會更有效率。股市的波動最好想成是市場價格變化的程度（偏差、變異），即市場價格在一段時間內的上升和下跌的程度，倘無短期股市的波動，價格會停滯，且賺取利潤的機會就會消失。然而，太大的波動最終會導致類似的極端的後果，即由於長期的風險的增加而撤資。理性投資者會接受短期波動的風險，因為他們可以獲得短線利潤。從長遠來看，不管是「有經驗的」或者是「家庭式」的投資者都知道，從歷史軌跡來看，市場是會上漲的，他們都保證獲有一定的投資回報。惟無論如何，有一定的市場波動是不可避免的，甚至是可取的，因為股票價格的波動即表示藉由各種經濟活動使價值不斷地變化，這樣可以更好地分配資源。然而，正是因為股票價格應該當作資源分配的信號，故過度的波動（與經濟的基本面無關）會減弱信號傳遞功能，並阻礙資源分配。(4)實證研究之學者（見Laura E.Hughes前揭實證研究文）基於上開說明，針對主張禁止內線交易者(主張禁止內線交易有助於提升市場效率之實證法律經濟學者，尤其以Beny為代表，詳參Laura Nyantung Beny, Insider Trading Laws and Stock Markets Around the World : An Empirical Contribution to the Theoretical Law and Economics Debate, 32J.Corp. L. 237, 000 (0000 )，見本院卷一第179-211頁)，其等所提出之上開3項股市效率因變數(dependentvariables) 進行迴歸分析，因而分別提出驗證： ①信息量分析：股價信息量是非常重要的市場效率，如前所述，一檔股股票的「真實」價格，反映了該公司及市場的所有信息。但以股票的「公平」價格而言，反映了公司對未來的所有公開(可利用)的信息，當一檔股票的公平價格完全反映了所有公開的信息，自由市場理論指出，投資者必定已經獲得相同的信息。因此，信息不對稱的市場失靈現象，已因政府的規管而有效地消除。如果此項假定為真，那麼一個國家有效的法規將有更充分訊息的股票價格。準此，這導致第一個可驗證的假設：假設1（H1）。虛無假設（Ho1）：國家若有更全面及更嚴格的內線交易法規，與較少全面及更嚴格的內線交易規管的國家相比，即無訊息更豐富的股票價格。其替換假設（Ha1）是：國家有更全面及更嚴格的內線交易法律，就有訊息更豐富的(更翔實的)股票價格。 ②流動性分析：一個完全流動性的市場是完全有效率的，故更流動的市場是將是更有效率的，這導致了第二個可檢定的假設：假設2（H2）。虛無假設（Ho2）：國家若有更全面及更嚴格的內線交易法規，與較少全面及更嚴格的內線交易規管的國家相比，其股市流動性不大。其替換假設（Ha2）是：國家有更全面&更嚴格的內線交易法律，其股市流動性較大。 ③波動性分析：低水平的長期波動是一種公共利益（公共財），因為投資者可以不被排除在享有經濟利益之正常運作的非波動性長期運行的市場之外（即非排他性），也沒有一個投資者在此一市場中交易而可以阻礙另一位投資者從事交易（也就是說，它是非競爭性的）。一個股票市場的日常運作需要一些股市的波動；然而，長期的波動會導致投資者信心下降，而變成一個低效率的市場。因此，第三個檢驗的假設是：假設3（H2）。虛無假設（Ho3）：國家若有更全面及更嚴格的內線交易法規，與較少全面及更嚴格的內線交易規管的國家相比，即有不小的股市波動性。其替換假設（Ha3）是：國家有更全面及更嚴格的內線交易法律，其股市波動性較小。 ④在上述的每一個假設中，都包含一項關於特定市場效率指標的說明：H1)股價信息量；H2)股票市場的流動性；以及H3)股市波動性。經濟的檢測已被確定量化到這些指標中。這經濟檢測是在上述3 個不同回歸的因變數(依變數)中檢測。然後這些因變數對應4個自變數和1個控制變數做迴歸分析。自變數是內線交易規管的4個主要組成部分： (A)範圍，即規管所禁止的活動範圍；(B)制裁，即違反法律的刑事和金錢罰款; (C)感知強度，即是否內部人(可能的被告)相信此一行為可能會被起訴，以及；(D)實際執法強度，即真正起訴的可能性(此之「真正」是內部人被拘捕及被強制執行後果的概率)。 ⑤學者使用最小平方法迴歸，使用一個共同的統計和計量經濟學技術，以測試（檢定）是否對應於每一個迴歸的統計分析，可以拒絕虛無假設。易言之，統計量化研究所採用之迴歸分析，係用以檢定禁止內線交易「能夠」促進股市效率此一立法規管假設，方法上係以公式計算出判定係數R平方，用以表示迴歸線符合實際觀察值之程度，R平方愈趨近於1，即表示自變數及因變數之相關程度愈高，亦即禁止內線交易愈能夠促進股市效率（R平方之估算，中文文獻參羅清俊，社會科學研究方法：打開天窗說量化， 2011年二版，威仕曼文化出版，第150-162頁、第224-243頁）。倘其結果能拒絕虛無假設，則將提供「支持」內線交易規管政策的論點，即可以認定規管的組成部分有很強的效率(影響)，以降低內線交易的發生(盛行)。迴歸的結果呈現出一個預測：更全面規管(包括範圍、制裁、實際執法強度、和感知強度)，就會使股市更有效率？此外，以實際執法強度，來預測在存有內線交易規管的國家，是否具有最大的影響力，而有更具效率的股票市場？ ⑥上開3項驗證，經迴歸分析結果，(A)在禁止內線交易能夠促進信息量方面，迴歸分析結果調整後R平方係數為0.362，足見難以拒絕上開虛無假設Ho1；(B)禁止內線交易能夠促進股市流動性分析方面，迴歸分析結果調整後R平方係數為0.454，足見難以拒絕上開虛無假設Ho2；(C)在禁止內線交易能夠促進股市波動性方面迴歸分析結果，調整後R平方係數為0.715，但因為範圍、制裁和實際執法強度3 項變數呈現高度相關性，惟其在統計上不具顯著性，這可能是由於這些變數之間的多重共線性問題所導致，故亦難以拒絕虛無假設Ho3。綜上實證研究分析及檢定，均呈現無法拒絕上開3項虛無假設之結果，亦即實證研究無法印證內線交易法規能夠增加市場效率。（以上均見LauraE. Hughes前揭實證研究文）３、法院之判斷應避免偏狹而導致過苛刑法悖於刑法謙抑性（最後手段性）原則：據上實證研究結果，既然無法印證內線交易法規能夠增加市場效率，則內線交易罪之刑事入罪處罰所假定之種種理由，即因之倍受動搖。在此種情形下，法院要認定內線交易此一「重罪」之犯罪構成要件之消息的「公開」與否，應更具彈性，避免因囿於行政機關所發布上開辦法之限制，產生隧道視野（tunnelvision）而造成法院判斷上之偏狹，輕易使人罹於重罪，導致刑法之過苛，而有悖刑法謙抑性（即最後手段性）原則，乃屬當然。準此，本案在民事損害賠償之解決機制方面，被告就其上開行為，已與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（投資人授權該團體為原告所提起之團體求償訴訟）達成民事和解，賠償金額為499萬6665元，被告並已履行，此有和解協議書、匯款申請書、撤回訴訟狀等存卷可稽（見原審101年度附民字第907號卷第181-186頁），足見被告就其行為所造成投資人之損害，已能透過民事手段獲致解決，是就前述刑法謙抑性（最後手段性）原則以觀，在刑事內線交易罪之構成要件「未公開」消息乙節之認定上，應更具備彈性，不能過於僵化，倘據其他合理之事證，依我國實務向來針對刑事處罰要件之「公開」的認定標準加以判斷，不排除該消息已屬公開時，基於前揭「罪證有疑，利於被告」之證據法則，法院在認事用法方面，斷不能恣意地排除此一有利於被告解釋之可能性，方屬妥適。４、本件優盛公司收受FDA警告信之消息，已置於不特定人或特定多數人得共見共聞之狀態，已屬公開消息： (1)按證券交易法第157條之1之所以禁止內線交易，其規範基礎係為避免發生證券交易市場上不特定多數投資人，能夠立於資訊公平、對等之地位以為投資判斷，乃規定內部人於重要消息未經公開前不得為股票買賣，然而，所謂「公開」與否，揆諸前揭說明，行政機關之上開管理辦法，既係僅在約束「公司」公開重大消息之方式，是倘消息係公司「以外」之人或機關、單位自行公開，而置於不特定人或特定多數人可共見共聞之狀態，此並非公司所得控制或約束，原非上開重大消息管理辦法所得規範，故涉及內線交易罪之犯罪構成要件的「未公開」消息之認定，自不能劃地自限地囿於上開辦法針對「公司」公開方式之反面解釋，而限縮證券交易法第157條之1第1項內線交易罪中之「未公開」此一犯罪構成要件的認事用法空間，亦即，公開與否尚得以我國實務向來針對刑事處罰要件之上開「公開」的認定標準加以判明，以求彈性，俾能避免過於僵化適用導致苛酷刑法而有悖謙抑性。 (2)按我國司法實務向來之見解，亦多認為消息公開，係指該消息已置於不特定或特定多數人可共見共聞之客觀狀態，即屬消息已公開（見本院101年度重金上更(一)字第5號【明基公司購併德國西門子手機部門將造成明基公司94年度第4季合併營收鉅額虧損虧一情，德國西門子公司業於94 年11月10日製作完成並公布於德國該公司網站上】、本院95年上訴字第2706號、本院99年度金上訴字第34號、本院台南分院92年度金上重訴字第1450號、本院台中分院88年度上易字第2726號等判決），亦即，倘一般理性之投資人均可由公開之資訊中得知公司上開明確之重大消息，則即使公司未依上開管理辦法規定輸入「公開資訊觀測站」，然仍不能否認該消息早已為理性投資大眾所可得而知之客觀存在事實。要言之，所謂消息之知悉與否，並非專以上揭盲目跟從之菜籃族（mom and pop investors）為基準，而應以「一般理性投資人」（即正當投資人）可得知悉為據，蓋現今一般理性之股票投資人，除了聽聞市場傳聞資訊外，往往必會參照公司定期公布之營收、財務狀況、任何網路或傳播媒體已公開之資訊等等，綜合評估該公司之經營績效、獲利能力、財務、業務及將來之發展性，作為是否進場投資之依據故也。析言之，為了促進前揭股票市場之效率（按如前所述，無論是健全市場理論或私取理論，均係以禁止內線交易可以提升證券市場效率以健全市場為基本假設），證券市場之理性投資人，必會藉其專業及敏感度，努力蒐集、研究及分析任何足以影響股票價格之公司內部或市場訊息，綜合判斷是否進場投資，故若相關資訊早經公佈在公開網站上，已置於不特定或特定多數理性投資人可得共見共聞之狀態下，則獲取資訊之機會相等，不致使不特定或特定多數投資人相較於公司內部人而言有明顯資訊不對等之情況發生，則應認該消息已屬「公開」，要難謂該消息猶屬證券交易法第157條之1所規範之「內線」消息。 (3)FDA對優盛公司發出警告信之事實，早已在97年3月28日同步公告在FDA網站，已置於不特定人或特定多數理性投資人得以共見共聞之狀態，已屬公開消息： ①就本件而言，在FDA於97年3月28日寄發警告信給優盛公司之同時，亦已同步將該警告信內容公告在其網站上，此可由原審及本院依職權查詢之美國FDA網站所公告之上開資訊存卷可稽（見原審卷三第286-289頁、本院卷一第102-103頁），此時該消息不能排除「已置於不特定人或特定理性投資人可共見共聞之公開狀態」之事實，亦即任何（包括原審及本院）只要有心買賣上開股票之理性投資人，將能透過該網路已公開之上開資訊，而知悉前揭明確之重大消息，綜合評估該公司之財務、業務狀況，俾作為是否進場投資之依據。 ②再者，一般而言，FDA對廠商寄發之警告信，除希望藉此促使廠商自發性改善缺失外，其附隨效果並能藉由警告信之公告，使給市場上不特定人或特定理性投資人、產品消費者或其他廠商知悉，此亦經行政院衛生署食品藥物管理局醫療器材及化粧品組前往美國參加會議，並載寫「美國國際醫療器材主管機關論壇研討會」之參會報告一份存卷可憑（見本院卷一第155- 163頁），是經美國FDA公布在其網站上之警告信，實不能排除已具備「已公開周知」之客觀存在事實。 ③綜上，就資訊平等取得之觀點而言，既然上開消息不能排除業已置不特定人或特定多數理性投資人得以共見共聞情況下之事實，而上開消息係公司「以外」之美國FDA公部門自行公開，本非上開公司所得控制或約束，原非上開重大消息管理辦法所得規範，再加上前述法院之判斷應避免偏狹而導致過苛刑法悖於刑法謙抑性（最後手段性）原則等諸理由，本院認為在涉及本案內線交易罪之犯罪構成要件的「未公開」消息之認定上，應基於有利於行為人之視角加以判斷，故就本案FDA對優盛公司發出上開警告信之事實觀之，應認該消息斯時業經美國FDA公開，則要難謂該消息仍屬證券交易法第157條之1所規範之「內線」消息。六、綜上所述，檢察官所舉證據，均只能證明上開案情一至案情九之事實，及上開消息屬於明確重大消息之事實，惟仍不能排除上開明確重大消息，在被告出售上開公司股票前，業經美國FDA 公開之事實，此種已被他國公開之事實，本院不能視而不見，既然此消息不能排除業已置不特定人或特定多數理性投資人得以共見共聞之情況下，根據「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定原則」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，在此項舉證未足之情形下，應由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任之具體顯現。故被告上開行為，應不構成上開刑法內線交易罪（至於不構成刑事責任，不代表民事損害賠償責任亦能免除，蓋民事及刑事之理論基礎並不相同，不能一概而論），此外，本院復查無其他積極證據足以認定被告有上開檢察官指訴之犯行，應該認為不能證明被告犯罪，揆諸前揭明說明，自應為被告為無罪之諭知。而原審未予詳查上開明確重大消息是否業經公開之事實，遽予被告論罪科刑，即有未洽。被告上訴指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷，諭知被告葉禾庠無罪之判決。至被告及辯護人要求傳喚證人林家宏、陳禮賢、李維鎮、黃明智、美國在台協會負責FDA 事務人員、林秋雄等人，及向美國FDA 函查乙節，因本院已諭知被告無罪，此部分無調查必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。中華民國 103 年 2 月 12 日刑事第二十五庭審判長法官洪于智法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林心念中華民國 103 年 2 月 12 日附表三：被告本案犯罪所得計算表被告以盛和投資公司名義持有之優盛公司股票，被告於實際知悉重大消息，在該消息明確後未公開前，合計買進0 仟股，賣出2,325 仟股（金額69,166,800元），賣超股數2,325 仟股。依消息公開日（97年6 月12日）後10日平均收盤價每股17.865元，計算被告規避損失，扣除手續費支出98,563元及證券交易稅支出207,500 元後，規避損失之不法所得財物金額為2,732 萬4,612 元。並列表如下： ┌────────────────────┬───────────┐ │合計賣超金額 │ 69,166,800 │ │減：賣超股數 X 消息公開後10日平均收盤價 │ -2,325,000 X 17.865 │ │ ├───────────┤ │未扣除手續費及證券交易稅前之金額： │ = 27,630,675元│ ├────────────────────┼───────────┤ │賣超金額 │ 69,166,800 │ │ │ │ │手續費金額 = 賣超金額 X 0.001425 │ 98,563 │ │證券交易稅金額 = 賣超金額 X 0.003 │ 207,500 │ ├────────────────────┼───────────┤ │未扣除手續費及證券交易稅前之金額 │ 27,630,675 │ │ 減：手續費金額 │ -98,563 │ │ 減：證券交易稅金額 │ -207,500 │ │ ├───────────┤ │規避損失之不法所得財物金額： │ =27,324,612元│ ├────────────────────┼───────────┤ │規避損失之不法所得財物金額 │ 27,324,612 │ │ 減：己發還被害人金額 │ -4,996,665 │ │ ├───────────┤ │應沒收之犯罪所得財物金額： │ =22,327,947元│ ├────────────────────┴───────────┤ │備註：1.因各證券商收取手續費係採彈性費率，故以最高費率0.001425 │ │ 計算手續費支出。 │ │ 2.計算期間該公司未有除權、除息情形。 │ └────────────────────────────────┘ 附表六：本件偵查卷代號對照表 ┌──┬─────────────────────┬────────┐ │代號│案號 │分捆 │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A1 │台北地檢署100年度偵字第2614號 │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A2 │台北地檢署99年度他字第5929號 │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A3 │台北地檢署99年度警聲搜字第1110號 │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A4 │調查局台北市調查處100.1.20移送證據卷１ │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A5 │調查局台北市調查處100.1.20移送證據卷２ │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A6 │調查局台北市調查處99.7.20移送證據卷（一） │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A7 │調查局台北市調查處99.7.20移送證據卷（二） │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A8 │調查局台北市調查處99.6.10移送證據卷１ │ │ ├──┼─────────────────────┼────────┤ │A9 │調查局台北市調查處99.6.10移送證據卷２ │ │ └──┴─────────────────────┴────────┘

臺灣高等法院102年度金上訴字第34號

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