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臺灣高等法院103年度上易字第1173號

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台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1173號上　訴　人 即　被　告　王嘉裕 上　訴　人 即　被　告　何錦榮 上列上訴人等因竊盜等案件，不服台灣士林地方法院103年度易 字第15號，中華民國103年4月3日第一審判決（起訴案號：台灣 士林地方法院檢察署102年度偵字第770號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、王嘉裕、何權恩（另經台灣士林地方法院為不受理判決確定）及姓名年籍不詳綽號「光頭」之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）101年11月17日凌 晨，由王嘉裕駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車 （下稱該小客車）搭載何權恩在前引導，「光頭」則駕駛之車牌號碼00-0000號自用小貨車（下稱該小貨車，係謝木華 失竊之貨車，此部分業經台灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦中）跟隨在後，前往何權恩之叔叔何昆泰所經營位於台北市○○區○○路000號之松竹園餐廳（下稱該餐廳），同日 凌晨3時4分許由何權恩帶領王嘉裕、「光頭」自該餐廳後門進入花圃，再由何權恩把風，王嘉裕及「光頭」2人持足供 兇器使用之鐵鎚破壞花圃中真柏樹外之陶製盆栽以減輕重量便利搬運（毀損部分未據告訴），得手後3人合力將真柏樹1棵搬上該小貨車車斗內。 二、得手後約於同日（101年11月17日）凌晨3時8分許，由王嘉 裕駕駛該小客車在前引導，「光頭」駕駛該小貨車搭載何權恩跟隨在後離開前開地點，續將上揭竊得之真柏樹1棵載運 至何錦榮位於台北市○○區○○路000巷00弄○0○0號住處 ，而於同日凌晨3時10分至3時40分間之某時，在前開何錦榮住處，以新台幣（下同）15萬元之代價將該真柏樹出賣予明知該真柏樹為贓物之何錦榮，何錦榮買受後將該真柏樹栽種於住處旁花圃內。嗣經何昆泰報警追查，而於101年12月20 日由警持搜索票至何錦榮住處扣得該真柏樹，並循線查獲上情。 三、案經何昆泰訴由台北市政府警察局士林分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序部分： 一、本案上訴人即被告王嘉裕（下稱被告王嘉裕）竊盜案件之共犯何權恩因與被害人何昆泰有叔姪關係，就有特定關係之共犯何權恩部分，屬告訴乃論之罪，然竊盜罪既非絕對告訴乃論之罪，告訴人何昆泰對共犯何權恩撤回告訴之效力自不及於無特定關係之被告王嘉裕，是本案就被告王嘉裕竊盜部分自應為實體判決，先此敘明。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人謝木華於警詢之供述固屬於被告以外之人於審判外之陳述，然公訴人、被告於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，依前揭規定意旨，認有證據能力。而被告2人對於前開證人之 證述內容並無意見，且經本院於準備程序時詢問其等是否聲請傳喚時，被告2人均表示不聲請等語（見本院卷第59頁正 面），認已捨棄對該人交互詰問之權利，該證人於警詢中之供述，得作為本案之證據。 三、次按刑事訴訟法第159條之3規定在下列無從行使對質詰問權之情形下，證人於警詢中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況下，且為證明犯罪事實之存否所必要者，仍得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶或喪失無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。證人何權恩僅於警詢中之供述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告2人均否認證人 前開供述之真實性，並於本院準備程序時聲請傳喚證人何權恩對質詰問（見本院卷第59頁正面），然證人何權恩於本案審理前即因案經認定逃匿而遭通緝，其住居所顯然不明而無從傳喚，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第100 至103頁），被告2人之對質詰問權顯然無從行使，然觀諸證人何權恩於警詢中之供述，係以被告之身分接受訊問而坦承攜帶兇器結夥3人竊盜，其供述內容詳實且合理，再參以該 次供述前警方已告知其有刑事訴訟法第95條之各項權利，且經其簽名捺印確認內容，有該次警詢筆錄在卷可憑，本院認已經證明該次警詢之供述內容具備特別可信之情形，且為證明犯罪事實之存否所必要，得採為不利於被告等2人之證據 。 四、其他本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據部分，檢察官、被告於原審及本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見原審卷第58、112頁背面至113頁、本院卷第59、94頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。 乙、實體部分： 一、訊據被告王嘉裕固不否認案發當天曾遇到何權恩與綽號「光頭」之男子，且伊於案發前、後有駕駛該小客車在前方帶路，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊當天剛好在網咖遇到何權恩，所以跟何權恩要回其女友借給何權恩的機車，何權恩說機車放在松竹樓餐廳，因為小貨車沒有大燈，所以伊就駕駛該小客車在前方照路，到該餐廳後，何權恩請伊幫忙搬樹，但伊僅停車在路邊等待，沒有和何權恩一起進去該餐廳，但何權恩又說該機車不知被誰騎走，因該小貨車沒有頭燈，伊乃駕駛該小客車在前方引導何權恩至何錦榮住處，待何權恩處理完樹之買賣事宜後，再與何權恩一同去找回機車云云；上訴人即被告何錦榮（下稱被告何錦榮）固不否認在其住處所扣得之真柏樹1棵為案發當日凌晨以15萬元向何 權恩購得，惟矢口否認有何故買贓物犯行，辯稱：伊不知道該真柏樹為何權恩等人行竊得來之贓物云云。經查： （一）被告王嘉裕加重竊盜部分： 1.被告王嘉裕與何權恩、綽號「光頭」之成年男子共同持鐵鎚竊取真柏樹1棵之事實，業經被害人何昆泰於本院審理 時證稱：伊所有種植於該餐廳之真柏樹1棵於101年11月17日凌晨遭人打破陶製盆栽後遭竊，該真柏盆栽約在案發前7、8年前以15萬元買的，經伊栽種及雕塑，價值大約30萬元，伊買賣盆栽之經驗大約有10年之久，在台灣一般盆栽的買賣都會附有花盆容器明確（見本院卷第95、96頁），並經證人何權恩於警詢中證稱：伊因積欠王嘉裕1萬2千元並另有賭債4、5萬元及酒店簽帳7萬元，王嘉裕便提議要 偷樹抵債，於101年11月17日凌晨2時許由王嘉裕駕駛該小客車載伊，王嘉裕之友人「光頭」亦駕駛該小貨車一同出發前往該餐廳，到現場3人決定要偷價位較高之真柏樹， 由伊把風，王嘉裕及「光頭」持鐵鎚將該真柏樹外之花盆敲掉，再一同搬至該小貨車上等語屬實（見偵卷第21、22頁）；而被告王嘉裕於深夜凌晨時分駕駛小客車與證人何權恩一同至行竊地點，再到銷贓之地點將贓物搬運至何錦榮住處內，業經被告王嘉裕自承在卷，並有台北市政府警察局士林分局山仔后派出所偵查報告內附監視器翻拍照片在卷足憑（見偵卷第89至113頁），並經同案被告何錦榮 於原審審理中以證人身分結證稱：案發當天清晨，何權恩至伊屋外敲門說要賣樹給伊，伊出去見到車上有真柏一株，王嘉裕站在貨車右手邊，「光頭」也在現場，嗣由伊與王嘉裕、何權恩、「光頭」合力將真柏自貨車上搬進住處明確（見原審卷第109、111頁背面），並有贓物認領保管收據（見偵查卷第77頁）、植栽買賣契約書（見同上卷第78頁）在卷可憑；再查案發當日光頭所駕駛之該自用小貨車係案外人謝木華於101年11月17日上午9時20分失竊之小貨車，復經證人謝木華於警詢中證述明確（見偵查卷第8 、9頁），且有該小貨車之車輛詳細資料表、該小貨車之 贓物認領保管收據在卷可憑（見偵查卷第115、68頁）， 堪認被告王嘉裕夥同綽號光頭之成年男子、何權恩共同以不明原因取得之前開贓車為工具，共同前往何權恩叔叔經營之餐廳欲竊取茶樹，見現場有價值較高之真柏樹，乃由證人何權恩把風，被告王嘉裕、綽號光頭之成年男子動手將前開真柏樹之花盆敲破後，合力搬運贓物並為銷贓行為，被告王嘉裕自始即參與竊盜之謀議並實際參與行竊且為事後之搬運贓物及銷贓行為無訛。 ⒉雖被告王嘉裕辯稱：案發當日伊會跟隨何權恩到案發地點及銷贓地點是為了取回其女友之機車，該小貨車沒有頭燈，所以伊駕車在前方引導云云，然查： ㈠被告王嘉裕於檢察事務官詢問時先供稱：伊當天是要去何權恩家取機車，在去何權恩家途中遇到何權恩，何權恩對伊說機車放在何錦榮住處，伊就與何權恩一同至何錦榮家取機車，當時貨車上已有真柏樹，至何錦榮住處時有聽到何錦榮說怎麼半夜來取車云云（見偵卷第178頁），嗣 於原審準備程序時則改稱：伊遇到何權恩後，何權恩說機車放在該餐廳，至該餐廳後，伊就在路邊等何權恩，但何權恩又說不知道該機車被牽往何處，伊便問何權恩要至何處，何權恩說要將樹載給何錦榮，伊就在前面帶路至何錦榮住處，待何權恩談完樹之事情後，再一起去找機車云云（見原審卷第57頁背面至58頁），對於當天伊遇到何權恩時，何權恩告訴伊機車之位置究係在何錦榮住處或松竹園餐廳內，前後已有歧異；㈡被告王嘉裕於凌晨3時多之深 夜時分隨同當時才21歲，沒有職業的何權恩及年籍不詳綽號光頭之成年男子一同至何權恩叔叔經營的餐廳，看到原來完整立於陶盆內的真柏遭打破陶盆後，整株沒有包覆地搬運至他人失竊之贓車上，再載運至何錦榮住處出賣，依一般智識正常之人，均得輕易判斷前開真柏係遭何權恩不法竊取所得，豈有可能仍再隨同該竊嫌何權恩一同至何錦榮家銷贓並幫忙搬運，自陷於犯罪而未獲分文，況被告何錦榮於原審審理中以證人身分具結證稱：案發當天伊未與何權恩談到機車之事，王嘉裕或王嘉裕之女友也未將機車放在伊住處等語（見原審卷第109頁背面、110頁背面），益見被告辯稱何權恩告訴伊機車在何錦榮處係臨訟編纂之詞，又倘證人何權恩曾告以該機車停放在該餐廳，被告王嘉裕豈有不親自進入該餐廳而僅在路邊等待之理？益見被告辯稱何權恩告訴伊機車停放於餐廳內，亦不合理，再被告王嘉裕係於凌晨單獨1人駕駛自用小客車前往案發地點 ，與一般欲牽機車之人應搭載一同行者在小客車上，以便將機車騎回之常情顯不相符，顯然被告王嘉裕案發當日之前開舉措與前開所指伊女友借何權恩之機車完全無涉，其辯稱伊之所以帶領何權恩與光頭至前開2處地點全然是為 了取回機車云云，不符常理，諉無可採。復查該小貨車之頭燈正常，有監視器翻拍照片在卷可憑（見偵卷第113頁 ），而松竹園餐廳是何權恩叔叔經營的餐廳，何權恩對於該餐廳之位置理應相當明瞭而得以引導，無庸被告王嘉裕帶領，被告王嘉裕另以因該小貨車無大燈須由其在前照路云云，亦屬臨訟虛捏之詞，亦無足取。 ⒊又證人何權恩雖於檢察事務官102年8月12日詢問中改稱：案發當天伊臨時起意要偷樹抵債，便在文化大學網咖與王嘉裕及「光頭」會合，當時伊只向2人說幫伊搬樹移植，3人便至該餐廳合力將該真柏樹搬至車上，至何錦榮住處後，伊才告訴王嘉裕樹是偷來的，而伊在101年12月20日警 詢時說欠王嘉裕1萬2千元部分是假的云云（見偵卷第200 、201頁）。然衡以共同被告何權恩受警詢時距案發時間 較近，遭其他外力干擾較少，其記憶應較清晰而接近真實，此由其於警詢中將本案係由被告王嘉裕指使之竊取動機、竊取分工情形、過程、各筆欠款金額等節均供述甚詳，觀之甚明，且其既已於警詢中自白竊盜犯行，實無另行攀誣被告王嘉裕之必要，則其於距案發半年以上檢察事務官詢問中再就對被告王嘉裕不利部分盡數翻供，實有可疑而有迴護被告王嘉裕之虞，不足採信，應以其於警詢中之供述為可採，前開何權恩於檢察事務官面前所為之供述，不足採信，難為有利於被告王嘉裕之認定。 （二）被告何錦榮故買贓物部分： 1.被告何錦榮自小家中經營苗圃，因而每年均會找時間學植栽，前幾年客戶喜歡找真柏，真柏的價值要看樹的直徑，看別人交易被告何錦榮大約知道樹木價值，業經被告何錦榮自承在卷（見本院卷第97頁），堪認被告何錦榮對於盆栽之買賣及植物價值之評估均係有相當經驗之人，次查被告何錦榮所買受之真柏樹1棵案發時之價值約30萬元，且 一般正常買賣盆栽應附有盆子，業經證人何昆泰於本院結證明確（見本院卷第95頁），而被告王嘉裕、共同被告何權恩、綽號「光頭」之人搬運至被告何錦榮住處之真柏並未有盆子裝盛，渠等搬運真柏樹至被告何錦榮住處之時間為深夜凌晨3時多，被告何錦榮係以15萬元之價格購入， 為被告何錦榮所不爭之事實，並有植栽買賣契約書1紙業 經被告何錦榮在卷可憑（見偵查卷第78頁），堪認被告何錦榮係以與市價不相當之價值購入前開真柏樹。 ⒉ 復查證人何權恩於案發時將真柏樹搬運至被告何錦榮住處時，有向被告何錦榮說樹是偷來的，因何錦榮怕案件遭查獲後，金錢、樹木兩頭空，為保障其權益，便要求與其簽立買賣契約書等節，業經證人何權恩於警詢中證述明確（見偵卷第23頁），並有被告何錦榮搜索扣押筆錄、植栽買賣契約書（見偵卷第51至54頁、第78頁）、贓物認領保管單（見偵卷第77頁）各1份、共同被告何權恩指認購買贓 物者照片1幀（見偵卷第73頁）、被害人何昆泰指認遭竊 真柏樹照片3張（見偵卷第71、76頁）在卷可憑，足認被 告何錦榮明知前開真柏樹係贓物而故意買受。 ⒊被告何錦榮雖辯稱：其因開計程車，所以朋友都是晚上才找伊，何權恩等人凌晨來找伊是正常的，且何權恩在家中有幫忙植栽，所以何權恩拿家裡的真柏來賣伊，伊並沒有懷疑是偷來的云云。惟查：㈠何權恩案發時僅21歲，當時也沒有職業，有證人何權恩警詢之年籍資料在卷可憑，並經證人何權恩於警詢中證述明確（見偵查卷第20頁），核與證人何昆泰於本院證述之情節相符（見本院卷第95頁反面），而前開真柏樹之價值不菲，已如前述，被告何錦榮案發時已將近50歲，為有相當社會經驗之人之外，並屬對植栽種植有相當了解之人，已如前述，顯無可能誤認何權恩有權處分其家屬所有之植栽，況何權恩之父親並亦未與被害人何昆泰一起種植盆栽，業經證人何昆泰於本院證述明確（見本院卷第95頁反面），而被告何錦榮既於原審自承：伊在案發前未曾向何權恩及何權恩之家人買過真柏樹或其他植栽，伊當時即知悉該真柏樹是何權恩之父親、叔叔一同種植，何權恩僅幫忙照顧、管理云云（見原審卷第115頁），則其顯然知悉真柏樹的所有權人本非何權恩， 而前開真柏樹是在凌晨3時多之非正常交易時間，由何權 恩夥同綽號光頭之成年男子及被告王嘉裕一同搬運至伊住處內，並未附有正常盆栽所應有的盆子，以其買賣盆栽之經驗，縱令證人何權恩並未告知真柏樹係行竊而來，以其購入價格低於行情甚多及前開買賣過程之異常情形以觀，亦應知悉該真柏樹實係何權恩等人行竊而來，其有買受贓物之故意，至為明確，被告何錦榮前開所辯與經驗法則相悖，不足採信。 （三）綜上，被告王嘉裕加重竊盜及被告何錦榮故買贓物犯行，均事證明確，應依法論科。 二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本案被告王嘉裕竊取該真柏樹時曾以鐵鎚敲破花盆，業據共同被告何權恩供承在卷（見偵卷第22頁），核與證人何昆泰於本院證稱陶製盆子遭敲破乙節相符（見本院卷第95頁反面），鐵鎚為金屬製品，質地堅硬，既足以敲破花盆，如持以揮舞，客觀上足對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器之一種，是核被告王嘉裕所為係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥3人以上攜帶兇器 竊盜罪。公訴人意旨僅對被告王嘉裕論以刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪，漏未論及攜帶兇器之加重要件 ，容有未恰，惟此僅係加重條件之增加，仍屬單純一罪，法院自得併予審究，併此敘明。次按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告何錦榮行為後刑法第349條於103年6月18日經公布修正為「 收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒、拘後或科或併科五十萬以下罰金」「因贓物變得之財物，以贓物論」，該修正後之規定，並未較有利於被告何錦榮，依法應適用修正前刑法第349條第2項之規定。次按所謂故買贓物係指故意以有償行為取得贓物之所有權，包括買賣、交易、代物清償等行為。被告何錦榮以有償行為取得該真柏樹，是核被告何錦榮所為係犯修正前刑法第349條第2項之故意贓物罪，雖證人何權恩嗣於檢察事務官訊問時供稱伊未拿到錢云云（見偵卷第200、201頁），然其既自承需款孔急（見偵卷第200頁），衡情殊無大費周章竊取該真柏樹後無償讓 與被告何錦榮之理，公訴意旨對被告何錦榮論以刑法第349 條第1項收受贓物罪，即有誤會，惟此部分因基本社會事實 同一，本院亦已告知故買贓物之罪名，無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告王嘉裕與共同被告何權恩、「光頭」3人間，就上揭加重竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。復查被告王嘉裕前因竊盜案件，於98年10月12日經台灣士林地方法院以98年度審易字第1768號判決處有期徒刑7月，嗣經本院於98年12月31日以98年度上易字第2999號判決駁回上訴確定；再因施用毒品案件，經台灣士林地 方法院於98年11月25日以98年度審簡字第977號判決處有期 徒刑5月，99年1月19日因撤回上訴確定；上揭2案經台灣士 林地方法院於99年3月10日以99年聲字第223號裁定定應執行有期徒刑10月確定，再因毒品危害防制條例、公共危險案件分別經判處有期徒刑5月、6月確定，經台灣士林地方法院以100年聲字第854號裁定定應執行有期徒刑10月確定，接續於100年12月1日縮刑期滿執行完畢。被告何錦榮前因殺人未遂案件經台灣士林地方法院於87年6月4日以87年度訴緝字第36號判決處有期徒刑7年，嗣經本院以87年上更一字583號判決駁回上訴，並經最高法院判決駁回上訴確定，入監執行後於95年11月13日假釋付保護管束出監，97年8月12日保護管束 期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有被告2人本院被告前案紀 錄表在卷可參，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告林嘉裕行竊所用之鐵槌1支並未扣案，且係臨時由行為人竊取而來，業經證人何權恩於警詢中證述明確，依法不得宣告連帶沒收，併此敘明。 三、原審因認被告2人均罪證明確，援引刑法第28條、第321條第1項第3、4款、第349條第2項（修正前）、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之 規定，並審酌被告王嘉裕正值壯年，卻不思正當途徑得財，有多起竊盜前科，素行不良，並顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，而被告何錦榮明知該真柏樹為被告王嘉裕等人所共同竊，得仍予買受，不僅助長財產犯罪，更增加被害人追回失物之困難，其等所為均對社會秩序、安寧造成一定危害，且均矢口否認犯行，犯後態度不佳，惟念該真柏樹終經被害人領回，被害人之財產損失已得填補，暨被告王嘉裕高職畢業、以園藝為業、月收入約3萬元、離婚、需扶養2子，被告何錦榮國中畢業、以開計程車及養蜂為業、月收入約5萬元、 已婚、需扶養3子等智識程度、生活、經濟、家庭狀況，及 其他一切情狀，量處被告王嘉裕有期徒刑8月；量處被告何 錦榮有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適。被告2人上訴仍執前詞否認犯罪 ，請求撤銷原判決改諭知無罪，均無理由，均應駁回上訴。四、原審法院就被告何錦榮部分未及為新舊法之比較，然原審判決既適用修正前刑法第349條第2項之規定，對結果不生影響，仍予維持並補充如上。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 9 月 25 日刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿 法 官 林庚棟 法 官 陳如玲 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 黃郁珊 中 華 民 國 103 年 9 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條 （加重竊盜罪） 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金： 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 修正前中華民國刑法第349條 （普通贓物罪） 收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處 5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科1 千元以下罰金。 因贓物變得之財物，以贓物論。