103年度上易字第1382號｜刑事：詐欺｜裁判日期：103 年 11 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1382號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　何永得選任辯護人　陳欽賢律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1278號，中華民國103年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第969號、101年度偵字第17468號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。何永得意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年貳月。事實一、何永得為勝輝地產開發股份有限公司（下稱勝輝公司）開發部經理，且係新北市中和地區農會（下稱中和農會）會員代表，賴增銓為齊一興業開發股份有限公司（下稱齊一公司）負責人，雙方互有不動產業務合作往來。緣興建坐落新北市○○區○○○段00000○000○00000地號土地，門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號至73號「龍興社區」之建商正御建設股份有限公司（下稱正御公司）倒閉，且該建案尚有部分建地仍屬何氏宗親等合建地主共有，尚未辦理所有權移轉登記，勝輝公司負責人何文勝乃於民國96、97年間先向部分地主以新臺幣（下同）3092萬8065元購買該等建地持分（登記於何文勝之妻張蓬英、子何易蒼名下），欲再進行後續開發（下稱系爭開發案），惟因進展不如預期，嗣於97年5、6月間經何永得之介紹及同意將在買賣價金外私下再支付1500萬元予何文勝，何文勝乃將上開土地持分以4150萬元轉賣予友人羅文宣，惟旋於97年6、7月間，何永得再與賴增銓接洽詢問有無意願承接系爭開發案，因承接系爭土地開發案除需支付土地鉅額價金外，尚需大額資金以整合其他土地、建物及既有債權，賴增銓認為金額過高無力承接，何永得分析其有辦法幫忙找尋金主及貸款，賴增銓乃同意承接投資系爭開發案，詎何永得明知其無力亦無以金錢疏通該農會負責審核貸款案之理監事以使貸款案通過的意思，竟基於意圖為自己不法所有之單一犯意，於97年6、7月間某日，在不詳地點，建議賴增銓向中和農會申請貸款，再對其佯稱：伊係中和農會代表，可運用關係向中和農會9名理監事關說，使龍興社區開發案貸款順利通過，惟事後需支付每位理監事新臺幣500萬元，合計4500萬元公關費云云，致賴增銓因而陷於錯誤，應允於中和農會核貸後如數支付。賴增銓即透過何永得之介紹，於97年8月間以8000萬元向羅文宣購入上開土地持分（何永得另因此自羅文宣處取得500萬元佣金），賴增銓因而急需申請貸款。嗣賴增銓即依何永得建議以其本人、劉素真（何永得介紹之金主）及詹秀惠（賴增銓前女友）之名義為借款人，並以「龍興社區」地號及建物為擔保品，向中和農會申請2億5000萬元之貸款案（下稱系爭貸款案），經中和農會於97年9月18日以第15屆理事會第23次會議9名理事出席照案通過，並經其總幹事何儀龍核准貸放後，於97年10月31日、97年12月8日分批撥至借款人指定帳戶。何永得於得悉上情後，即承前詐欺犯意，於97年10月31日下午，在該農會之會議室向賴增銓佯稱：確定農會撥款入帳後，你該付的應該要付了云云，此時賴增銓不疑有他，仍誤信系爭貸款案係因何永得向中和農會9名理監事承諾支付每人500萬元公關費下始得通過（實際上何永得在撥款前從未因系爭貸款案向該農會理監事關說，其後亦未交付任何金錢予該等理監事），遂於97年11月3日在友人陳俊龍陪同下，分別前往臺灣銀行南門分行、第一商業銀行南門分行、遠東商業銀行台北南門分行提領齊一公司及賴增銓所有帳戶存款，加上前已置於齊一公司保險櫃內現金，合計3000萬元，以紙袋外加賣場塑膠袋包裝分為2袋，每袋現金1500萬元，由陳俊龍協助各提乙袋至齊一公司址設臺北市○○區○○○路0段00號2樓之1營業處地下室停車場，並放置於何永得所駕駛車牌號碼 0000-00之銀色福特自小客車而交付予何永得，再於97年11 月5日自遠東商業銀行台北南門分行賴增銓所有帳戶提領存款，加計手上現金，合計1500萬元，亦在齊一公司地下室停車場交付予何永得。俟於100年10月左右，賴增銓碰到某位中和農會理事，從其側面瞭解，並無收取上開公關費之情事，遂起疑而向何永得詢問該筆公關費之資金流向，始發現何永得係私行支付予何文勝、原地主何雲坊、何國棟、劉昌宜等人，剩餘1000餘萬元則盡歸其所有，因何永得無法返還所詐款項，賴增銓乃向法務部調查局北部地區機動工作站提出檢舉，因而查悉上情。二、案經賴增銓訴由法務部調查局北部地區機動工作站移送並報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮後偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、上訴人即被告何永得（下稱被告）及其辯護人爭執被告101 年6月28日於調查局、偵訊陳述（見第17468號偵卷一第1至6頁、第23至24頁、第27至28頁）之證據能力：（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又「脅迫」，係指訊問者以逾越法定權限之不正方法，將威嚇加之於被告，使其精神上萌生恐懼之心理而言；「利誘」，由該同法第156條第1項之規定，足見係指不正之利誘，而非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘，如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為；又所謂非任意性之陳述，除其陳述必須係以不正方法取得者外，尤須該陳述與不正方法間具有因果關係，該陳述始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度、健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價。（二）本案被告何永得於原審審理時雖稱：伊於第1次101年6月 28日從調查局移送到地檢署中間有個時段伊要吃止痛藥，檢察官有休庭讓伊吃藥，檢察官有提到說他本來想要押伊，讓伊承受了很大的壓力，後來伊在吃完藥，再開庭時，檢察官就有問伊有無行賄9個理事，所以伊應該有說過伊有行賄9個理事云云，及於本院稱：伊當天從早上7、8點到下午3、4點問訊，身體狀況不好，並且有吃藥，詢問很冗長，當時精神不好，伊的回答只是想要趕快解決事情，伊的本意不是像筆錄上所記載的意思，後來同一天移到地檢署的情形也大概類似這樣云云（見本院卷第83頁反面）。惟參以當日休庭後第2次偵訊筆錄內容記載（見第17468號偵卷第27至28頁），被告並未有何坦承佯以疏通中和農會9位理監事之由向告訴人取得4500萬元，反而是當日調詢筆錄被告曾坦承為了成就系爭開發案，本件向告訴人索取數千萬元現金時可能有跟告訴人說過係用來支付中和農會9位理監事的活動費（見第17468號偵卷一第4頁），及休庭前第1次偵訊筆錄內，明確陳述其因為私心作祟，希望快點拿回投資成本，才會這樣騙賴增銓（見第17468號偵卷一第24頁反面）。縱檢察官於上開休庭時確曾對被告表示有意收押，亦難認兩者間有何因果關係，復衡酌被告之年紀（製作筆錄時為50歲）、智識程度（私立中學畢業）以及當日偵訊內容上下文之語意等一切情事，認調查人員、檢察官並無威脅或以不正利誘方式為訊問，且於當日訊問完畢後，檢察官亦未因此向原審聲請羈押，而係令被告交保及限制出境，有臺灣新北地方法院檢察署101年6月28日點名單在卷可憑（見第17468號偵卷一第26頁）。此外，被告於原審、本院時亦表示：當日筆錄的其他陳述都係出於伊的自由意思所為陳述（見原審卷第222頁）、筆錄內容確實是伊所述的等語（見本院卷第83頁反面），堪認被告101年6月28日所為調詢、偵訊之供述仍具有任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。二、被告及其辯護人爭執證人即告訴人賴增銓陳述之證據能力：（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人賴增銓於調詢時之陳述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，然證人賴增銓既於原審審理時已到庭作證，又其於審理中證述內容與調詢時之陳述亦無不符，故證人賴增銓於調查局之陳述並未例外取得證據能力。（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上特予肯認除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，此之檢訊筆錄，原則上均得為證據，僅於例外存有顯不可信之情況，始否定其證據能力。故使用此項供述證據之檢察官，自無庸先就該例外情況之不存在負提證責任，而應由主張反對使用之被告，就其主張有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查；於此，檢察官始須舉證證明該例外顯不可信情況如何不存在，俾供法院審酌判斷（最高法院102年度台上字第3895號判決意旨參照）。而被告以外之人於審判中陳述，則非屬傳聞法則範疇，而屬證明力問題。（三）被告及辯護人雖以證人即告訴人賴增銓於偵查中證詞與事實不合而爭執證據能力，惟未指明其陳述有如何顯不可信之情況，且查證人賴增銓於偵查中已具結作證（見第2874號他卷第60頁、第70頁，第17468號偵卷二第157頁），客觀上並無顯不可信之情形，復於原審審理時到庭進行交互詰問，已充分保障被告對質詰問權（見原審卷第205頁反面至第211頁），而告訴人於原審法院之證述，依前開說明，則不屬傳聞法則範疇，而屬證明力問題。是被告及辯護人以告訴人之陳述所述不實而爭執證據能力，尚不可採。三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，且本乎程序之明確性，經當事人於審判程序已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求（最高法院103 年度台上字第171 、223 、625 號判決意旨參照）。經查，除上開被告及辯護人有爭執證據能例外，其餘本判決所引用之其他供述證據，被告及辯護人於本院準備程序及審理時均已表示同意作為證據（見本院卷第81頁反面至第83頁、第146頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，上揭證據資料均有證據能力。四、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有相當關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固不否認有於97年間建議告訴人賴增銓以購入之土地持分向中和農會申請貸款，復於上開時地向告訴人賴增銓收取4500萬元現金，且未曾向中和農會理監事關說疏通系爭貸款案等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，並辯稱：伊並未向告訴人賴增銓稱4500萬元是公關費，這4500萬元是伊協助告訴人賴增銓取得、整合整個社區之土地、透過向金主、中和農會取得資金及協助處理系爭土地上所有之司法糾紛及完成後之銷售、住戶進住、社區順利管理運轉等所支出必要費用後，剩餘為伊之佣金，事後伊支付成本為何文勝1500萬元、何雲坊1200萬元、何國棟和劉昌宜300萬元、何睿豐500萬元，其餘1000萬元就是伊的整合銷售系爭開發案之佣金，伊並無意圖為自己不法所有之詐欺故意云云。然查：（一）告訴人賴增銓確由被告介紹投資及申貸系爭開發案，並經中和農會依正常審核程序通過系爭貸款案： ⒈被告確有於97年間介紹告訴人賴增銓投資及申貸系爭開發案，告訴人賴增銓並以「龍興社區」上開地號及建物為擔保品，而向中和農會申請2億5000萬元之貸款，嗣中和農會於97年9月18日經其理事會審核同意貸放後，於97年10月31日、97年12月8日將核撥貸款分別匯至告訴人賴增銓及相關借款人劉素真、詹秀惠之銀行帳戶等情，業據被告於調詢及原審準備程序中均坦認在案（見第17468號偵卷一第2頁反面、原審卷第43頁），核與證人即告訴人賴增銓證述相符（見第2874號他卷第54頁反面），並有中和地區農會101年11月30日新北市中農信字第0000000000號函及所附授信申請書、估價報告書、不動產放款調查報告表、授信放審案件報告書、放款審查會97年度第38次審核小組會議審查內容、第15屆理事會第23次會議紀錄及簽到單、報告書、借據、理事名冊等件附卷可稽（見第17468號偵卷三第3至32頁），堪信為真。 ⒉又細觀中和地區農會上開函覆內容略以：「四、上開授信案件經借款人等提出授信申請書後，即由徵信人員對借款人、保證人及提供擔保物展開徵信作業。對於提供擔保物價值之評估，除依據本會擔保品鑑估作業辦法填製不動產放款調查報告表，並參考專業估價機構對本案擔保物所製作之估價報告書，做為評估判定最終核貸金額之依據。因本案係大額授信，依本會授信分層負責辦法及授信審議委員會設置辦法，需對上述徵信結果製作授信審議案件報告書，提送授信審議委員會審議，依授信審議案件報告書內之授信五項審核原則內容審議完成通過後，案轉陳理事會審議。理事會參酌授信審議委員會審議通過內容完成審議通過後，理事會之會議紀錄並依規定函送市政府核備。後由授信人員依授信分層負責辦法辦理案件陳核，由本會總幹事核准同意貸放及辦理擔保物抵押權設定完成，始得由授信人員及覆核人員辦理撥款事宜。故該等授信案件自申請至核貸撥款，均依循本會各項徵、授信作業辦法及法定會議審議通過，並秉持辦理授信業務五項基本原則同意辦理核貸，符合本會權益。」等語（見第17468號偵卷三第4頁），及依證人即中和農會當時放款審核人員何祖偉於調詢、偵訊中證稱：我們認為系爭貸款案係符合中和農會貸款相關規定，經辦人員有請專業鑑價單位就擔保品提出鑑價報告，作為估價參考，並確認借款人提供擔保品可以確保中和農會債權，以及借款人之資力，所以才送交中和農會理事會審核，並由理事會依照農會利益來決議通過核貸；如果貸款都符合相關規定的話，沒有關說或送錢給相關核貸人員的必要，何況中和農會也禁止貸款關說或送錢這樣的事情等語（見第2874號他卷第56頁、第17468 號偵卷一第36頁反面至第37頁反面）、證人即中和農會97年間第15屆理事會出席理事林志献、林茂貴、林政雄、何福雄、林欽隆、呂應昇等人均一致證稱：送到理事會前要先送到授信審議委員會審核，若債權能確保，擔保品提供足，只要授審會有審過，信用部也會報告，為了農會收益著想，就會核貸，本案在理事會議召開時，信用部主任表示這個放貸案能增加農會的收益，該案經與會的所有理事決議後通過等語明確（見第2874號他卷第56頁、第56頁反面、第17468號偵卷一第55頁反面、第61頁及其反面、第67頁、第101頁反面至第102頁、第104頁反面至第105頁反面、第110至111頁），足認系爭貸款案係經中和農會依正常審核程序通過，被告並未於中和農會審核系爭貸款案過程中向該農會任一理監事成員為介入關說或期約賄款之情，亦未在系爭貸款案核准通過後，交付理監事賄款之舉。（二）告訴人賴增銓係因被告表示須向中和農會理事關說以通過系爭貸款案之故，而交付現金4500萬元： ⒈查被告於101年6月28日調詢時及偵查中均已自白：為了成就這個案子，伊可能當時有向告訴人說過索取數千萬元現金係用來支付中和區農會9位理監事的活動費，伊只是為了成就這個案子需要這筆錢，所以才跟告訴人這樣說，告訴人係因伊曾向他表示數千萬元現金係作為支付中和區農會理監事的活動費，在他向理監事查詢後並非事實，所以才向伊索討這筆款項；伊承認伊曾跟告訴人說要支付公關費用給中和農會，為了讓中和農會能核貸這個案子的貸款，伊確實曾經跟告訴人說過要疏通中和農會需要公關費，因為這個案子延太久，伊要趕快結束，伊拿了錢並沒再去做公關，因為伊私心作祟，伊希望公司的案子快點成功，債權成本和老板獲利要快點拿回來，伊才會這樣騙告訴人等語在案（見第17468號偵卷一第4、24頁），並與證人即告訴人賴增銓於偵訊及審理時一再證稱：因為系爭貸款案擔保品已設定臺灣金聯之第1、2順位抵押權在前，一般金融機構要設定第3 順位抵押權幾乎不可能，經被告告知可向原貸款銀行即中和農會申貸，被告可以代為疏通，但需要費用，所以伊才會轉向中和農會貸款；被告表示可以利用他是農會代表關係說服中和農會所有理事，讓伊向中和農會的貸款更順利，但是必須支付9個理事每人500萬元活動費，這筆活動費錢不用先付，可以等到貸款下來之後提領現金再交給他轉交9位理事，被告表示這個錢不能曝光，必須要用現金支付，以免留下紀錄被查到，所以伊就在97年11月初分兩次提領3000萬元及1500萬元現金，在伊齊一公司地下一樓停車場把4500萬元活動費交給被告，由他轉交9位理事等語完全相符（見第2874號他卷第54 頁反面、第17468號偵卷一第72、171頁、第17468號偵卷二第153頁、原審卷第206頁及其反面、第209至210頁）。 ⒉次查告訴人有於101年2月24日、101年5月9日再向被告確認所交付4500萬元之流向，並經被告承認其以每人 500萬元之9位理事公關費為由，而向告訴人收取4500萬元乙節，此經101年2月24日在場證人何易學於偵查中及審理時均具結證稱：伊有跟伊父親去1次，告訴人係要證實這4500萬元是否真的是中和農會要的，被告在現場有說「1個理事要拿500萬，共有9個理事要4500萬」，告訴人陳述被告拿他4500萬元的事後，被告有點頭承認他有講過這段話，即「9個理事1個人500萬元」，兩個人都有說到這件事，沒有聽到否認等語明確（見第2874號他卷第66頁反面、原審卷第212頁反面），復觀101年5月9日雙方事後會同翁萬寶等人在場協商錄音譯文即已顯示：「賴（即告訴人）：這個錢有沒有出你心知肚明，你不要說今天否認啦，今天我們這麼開誠布公，我什麼我也不怕丟臉，我這麼笨我當初信你這4500萬是給那9個人，不管你今天說6個理事3個監事，總數加起來還是9個，你告訴我說，因為土地有部分在農會，貸款要經過他們，然後又有台灣金聯的高額抵押權，種種的東西，然後呢告訴我說要這樣子去搓，沒錯吧？我想不會因為年紀大記性不好吧？何（即被告）：不會啦。賴：你不會嘛。何：我這個，我絕對有說！我絕對這個有說，我為了要去成就一個事情，我有去說一些事情，這個我承認，我承認！但是這個有沒有完成？有完成啊。賴：有完成？但是這個錢你有完成這個錢付出去有完成？但這個錢不是給這9個人。」、「寶（即翁萬寶）：他現在說我就要給農會這9位理監事，你又不是為什麼給你…怎麼會拿給劉小姐、寶哥，都不是農會的人怎麼能拿，他意思是這樣。何：我聽得很清楚，你們放心。」、「何：我這樣講好了。賴：你擔多少啊。何：我自己的部份。賴：多少啊你講啊你說3000裡面你拿多少？何：1000。賴：還有2000呢？誰拿走？何：我請問你，假設我今天要給劉素真錢，我給他他就會拿嗎？你說9個3個6個都沒有關係，沒有一個頭會去處理這個事情嗎？你認為這個事情跟…一點關係都沒有嗎？」、「賴：可是到最後不是這些人拿啦！反而變何文勝拿 1500你拿1000，還有2000不見了，你也交代不出來，你說要處理什麼事情要處理什麼都是你在講，你從一開始就講了9個人，到後來又變一堆人。何：我絕對承認。」等語（見第2874號他卷第76頁、第77頁反面、第78頁）並有在場證人翁萬寶當日筆記內容所載「4500萬的問題，只有何文勝承認拿了1500萬元，他不是理事怎能拿?」等情，且由告訴人、被告及在場證人翁萬寶均已簽名確認在旁（見第17468 號偵卷一第7頁），是被告事後確有承認其以每人500萬元之9位理事公關費為由，而向告訴人收取4500萬元無訛，益徵其於101年6月28日調詢時及第1次偵查中所為不利於己之供述屬實。 ⒊另查，系爭貸款案2億5000萬元係於97年10月31日經中和農會核准並分批撥付至借款人指定帳戶內，而本案被告指示告訴人以現金交付方式，於97年11月3日起自告訴人收取高額現金共4500萬元，兩者時點僅相隔數日，難謂毫無關連，又依證人即告訴人賴增銓到庭表示：除了介紹貸款需支付每位理監事500萬元之外，伊並無其他可能支付被告4500萬元現款之基礎等語（見原審卷第208頁反面），可見告訴人交付被告4500萬現款之舉，與被告向其謊稱可以金錢關說方式使中和農會理事會核准系爭貸款案一事，顯屬攸關。 ⒋準此，告訴人賴增銓確因被告表示須向中和農會理事關說以通過系爭貸款案之故，而交付現金4500萬元甚明，故被告上開調詢、偵訊之自白內容，洵屬實在。至於，被告固於審理時辯稱：伊有講過這些話，但是講的時間應該是在100年間一次飲宴中，告訴人對伊說老大，你很棒，這麼複雜的案件，就可以趕快核下來，就銷售一空，伊想伊喝多了，膨脹自己，就說對阿，伊有多厲害；伊是在偵訊之前，酒家來收錢的時候而回想到云云，然查，被告非但未於偵查中就其表達之時點及場合有所澄清，亦從未表示僅為單方炫耀之詞，反而於偵查中明確表達係因私心作祟，才會這樣騙告訴人等語在案（見第17468號偵卷一第24頁反面），是被告此部分所辯，顯屬卸責之詞，無足為信。（三）被告有意圖為自己不法所有之詐欺故意： ⒈查被告於101年6月28日調詢時及偵查中均已供承：伊是中和農會的會員，只有出席會員代表大會權限，沒有權限參與中和農會核撥貸款事宜，因為這個案子是用不動產做抵押，根本不用支付什麼公關費用，貸款就可以通過，伊只是為了成就這個案子需要這筆錢，所以才跟告訴人說作為支付中和農會理監事之活動費；伊沒有能力影響中和農會，中和農會核撥係因為告訴人提供龍興社區21個建物及上下停車位當抵押品，就可以核准了，因為伊私心作祟，才會這樣騙告訴人等語（見第17468號偵卷一第4頁、第23頁反面、第24頁反面），顯見其事前即認系爭貸款案僅須抵押品足供擔保即可通過中和農會理之審核，並明知其無力亦無以金錢關說中和農會負責審核貸款案之理監事以使貸款案通過之意思甚明。 ⒉按所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院102年度台上字第1913號、97年度台上字第5789號判決參照）。經查，證人賴增銓證稱：我們係在向中和農會貸款送件前，已講好必須支付4500萬元給被告作為疏通費，然這次核貸的金額是在正常的核貸範圍內，依正常的授信程序就可以核貸下來，並不需要如被告所說去疏通9位理監事，而支付公關費，所以伊認為被告詐欺伊4500萬元之意圖非常明確等語（見原審卷第209頁），可知對於證人賴增銓而言，中和農會理事會如何審核通過系爭貸款案之訊息，顯屬影響其是否願意交付被告該筆公關費之重要資訊。又依證人賴增銓於原審審理中證稱：因為我們協議是貸款核撥後才需要支付，被告就於核貸後97年10月31日下午在農會的會議室催促伊並提及「確定農會撥款入帳後，你該付的應該要付了」，伊說因為要這麼大筆現金，銀行表示需要提前告知，所以可能會晚個一兩天，被告有答應，伊在交付現金時，主觀上認知這些錢交給被告轉給農會9位理事等語（見原審卷第209頁反面至第210頁），可知被告於貸款案通過後，亦未向告訴人說明中和農會核貸之真正原因，及其實際上並未對該農會理監事關說行賄等情，反而利用告訴人未再詳予確認關說情形之機會，消極隱匿上開重要事實而有以此消極方式補充作為施用詐術之手段。 ⒊綜上，被告明知系爭貸款案僅須抵押品足供擔保即可通過中和農會之審核及其無力亦無以金錢關說該農會負責審核貸款案之理監事以使貸款案通過之意思，竟向告訴人表示其為中和農會代表，並積極訛稱可以交付公關費方式向該農會理事關說以通過系爭貸款案等言詞內容，致告訴人誤認確有可透過被告關係轉交公關費此一管道之存在。其後，又刻意隱匿系爭貸款案通過之真正原因，及其實際上並未對該農會理監事關說、行賄等重要事實，而利用告訴人仍陷於錯誤之機會，詐取高額現款，益徵其主觀上確有詐欺取財之故意。另由被告於偵審中供稱：至於告訴人交付之現款要支付給誰的細節，伊並未跟告訴人說，告訴人在支付時並不知道伊會將該筆現款分別交付給何文勝、何雲坊及作為伊之佣金；伊在告訴人給付現金之前，並未向他說明會用這4500萬元去支付跟龍興社區開發案相關的各項成本支出，伊在實際動用4500萬元中的部分金錢支付款項給何文勝、何雲坊、劉昌宜、何國棟等人前，並沒有另外告知告訴人伊即將付款；伊不需要每件事情都跟告訴人報告，伊裡面的支出金額也不須一一說給任何人聽等語（見第17468號偵卷一第24頁及其反面、原審卷第221頁、第222頁反面至第223頁），可知被告自告訴人詐得4500萬元顯然別具目的，而有不法所有之意圖甚明。（四）被告固辯以：這4500萬元是伊協助告訴人賴增銓取得、整合整個社區之土地、透過向金主、中和農會取得資金及協助處理系爭土地上所有之司法糾紛及完成後之銷售、住戶進住、社區順利管理運轉等所支出必要費用後，剩餘為伊之佣金，事後伊支付成本為何文勝1500萬元、何雲坊1200萬元、何國棟和劉昌宜300萬元、何睿豐500萬元，其餘 1000萬元就是伊的整合銷售系爭開發案之佣金云云，惟查： ⒈證人賴增銓於偵查及審理中均一致表明所交付4500萬元現款之目的係針對系爭貸款案關說中和農會理事而來，此外並無其他支付基礎等情，俱如前述，又被告於調詢時先供稱：伊告訴告訴人如果要買下龍興社區完整的土地及債權，就要支付勝輝建設董事長何文勝的成本1200萬及利潤等語（見第17468號偵卷一第2頁反面），後改稱：伊為了成就這個案子需要這筆錢，所以才跟告訴人說用途作為支付中和區農會9位理監事之活動費等語（見第17468號偵卷一第4頁），於101年6月28日偵訊中又稱：伊曾跟告訴人說要支付公關費用給中和農會，為了讓中和農會能核貸這個案子的貸款，何文勝說要從中得利1000萬元，告訴人並不知情，伊拿了超過500萬元的現金，告訴人在支付時並不知道等語（見第17468號偵卷一第24頁反面），於101年10月12日偵訊中另稱：伊跟告訴人說伊要做這個案子要有公司老板支出、債權買回的支出、有伊個人的佣收等語（見第2874號他卷第55頁反面），復於101年11月16日偵訊中再稱：伊有答應何文勝、何雲坊、何國棟、劉昌宜等人成交後要給付額外佣金，但沒跟告訴人講這麼明確等語（見第17468號偵卷二第149頁反面），後改稱：給付1200萬給何雲坊、780萬給何文勝、幾10萬給何國棟、劉昌宜100多萬，除何國棟和劉昌宜的部分沒有說外，其他都有跟告訴人說等語（見第17468號偵卷二第152頁），而於審理中卻稱：伊在告訴人給付現金之前，並未說明會用這4500萬元去支付跟龍興社區開發案相關的各項成本支出，伊在實際動用4500萬元中的部分金錢支付款項給何文勝、何雲坊、劉昌宜、何國棟等人前，並沒有另外告知告訴人伊即將付款等語（見原審卷第222頁反面至第223頁），顯見被告就與告訴人約定4500萬元現款之用途為何，其供述內容反覆不一，前後矛盾，即難遽信，則被告是否確已如實告知告訴人該筆款項之真正支付目的，並非無疑。 ⒉其次，證人即告訴人賴增銓到庭具結證稱：被告在伊交付現金前，並未告訴伊這4500萬元將有一部或全部作為促成興建案之相關活動成本費用等語（見原審卷第210頁），而被告於審理中亦不否認在告訴人給付現金之前，並未向其說明該筆款項即將支付於系爭開發案之各項成本支出乙節，足認被告就所收取4500萬元之實際支付情形，事前並未與告訴人達成任何共識，故被告後續以告訴人交付之 4500萬元支付何文勝等人之舉，顯然未經告訴人事前同意。此外，證人即告訴人賴增銓復證稱：被告光就仲介農會貸款並沒有什麼利益，但伊係透過被告買賣系爭開發案之土地，所以這部分佣金是一定要付給被告，係依據市場上行情，即土地及建物之購買價格的1%到2%，若伊無法向中和農會貸成，介紹買賣佣金會晚點給被告等語（見原審卷第207頁反面至第208頁、第210頁反面），且被告供稱：伊目前沒有就代銷之佣金做任何權利主張等語（見原審卷第224頁），可知關於被告佣金部分既與系爭貸款案無涉，亦非告訴人交付4500萬元現款目的之一，自難認定被告所述收取該筆款項約定用途已包含佣金一事為真。 ⒊此外，被告主張其負責整合銷售系爭開發案之佣金高達 1000萬元，並提出齊一公司房屋銷售移轉一覽表為據（見原審卷第103頁以下），惟被告所主張其代銷之戶別均是 98年10月間至100年10月間所成交，被告於97年間向告訴人要求4500萬元時，如何能未卜先知其在數年後必能成功代銷多少戶而據以計算其代銷佣金？是即令被告事後另為告訴人代銷系爭開發案，亦與被告於事發時有無訛稱需給付中和農會公關費等語詐取告訴人4500萬元一事無涉。至被告及辯護人雖聲請傳喚證人即系爭社區承購戶共11人，以證明被告有介紹此部分證人購買系爭社區房地乙節，以及聲請傳喚證人何文勝、何易學欲證明被告並未以疏通關說為由而向告訴人收取費用款項，然本件被告之犯罪事實係被告有無以可疏通關說中和農會理監事為由，而向告訴人詐取4500萬元之詐欺犯行，縱認被告事後曾有介紹承購戶之舉，核與被告有無以前揭言詞詐取告訴人財物，顯屬二事，是以傳喚系爭社區承購戶共11戶並無法證明被告未為上開詐欺犯行而做有利於被告之認定，而證人何文勝、何易學並未參與被告與告訴人間之接洽過程，僅是事後受邀與被告、告訴人對質款項流向，是被告及辯護人上開之聲請，均無傳喚之必要，併此敘明。（五）被告復以證人賴增銓對於何時、如何發現所謂被告未將 4500萬元疏通費用交給中和農會9位理監事一節前後所述不一（見第2874號他卷第2頁反面、第54頁），亦與證人余昇光所證不符（見第17468號偵卷一第141頁），而欲以此主張證人賴增銓之指證不可採。惟證人賴增銓對於其何時、如何發現所謂被告未將4500萬元疏通費用交給中和農會9位理監事一節，固先稱：後來於100年7月底偶遇也住在龍興社區的中和農會理事何儀龍，閒聊中提到何永得有向伊收取每位理事500萬元的活動費這件事，何儀龍聽到後很驚訝的表示絕對不會有此事，所以伊認為何永得利用貸款收取活動費名義，向伊詐騙4500萬元等語（見第2874號他卷第2頁反面），嗣稱：100年10月左右，伊區中和農會，有遇到1位姓名不記得之理監事，伊與該理監事提到龍興社區部分錢是付給中和農會理監事，該理監事很驚訝問伊講什麼，伊大概知道伊被騙了，就開始蒐集相關事證等語（見第2874號他卷第54頁），然因為證人賴增銓係認知其所支付之4500萬元是要給9位理監事，所以在問到第一位理監事何儀龍時，縱獲悉何儀龍未收到款項，亦不代表其餘8位理監事未收到，故其在過數月後再遇到第2位理監事而加以告知詢問，並因而推知自己遭被告詐騙，此前後未盡相符之處，僅是證人先後自不同理監事處獲悉可能遭騙所致，難以此指摘證人賴增銓指證不足採信。又證人余昇光所稱：100年中經證人賴增銓告知，中和農會對龍興社區銷售貸款刁難，當初有給理事各500萬元，怎會這樣刁難，後來到101年初時，去問其中1位理事，這位理事告訴賴增銓沒有拿到500萬元，後來賴增銓有陸續去問其他理事，那些理事也沒有拿到錢等語（見第17468號偵卷一第141頁），所述時間點雖與證人賴增銓所述不同，然證人余昇光並非系爭開發案當事人，其對於證人賴增銓何時詢問理事之時間點一定不會比證人賴增銓本人清楚，亦不得以此指證人賴增銓之證述係杜撰不可採。（六）被告又以其與證人賴增銓於本件合作前及合作期間，甚至於證人賴增銓指稱100年10月左右得知被告向其詐取4500 萬元後，雙方仍有合作，可證被告無告訴人所稱之詐騙行為，否則證人賴增銓不可能還會繼續和被告合作。然依被告於原審所提不起訴處分書（見原審卷第237頁以下），堪認被告與證人賴增銓除土地開發業務上往來外，私交亦篤，互有借款、長期借用LEXUS名車等行為，且被害人獲悉遭熟人詐騙後，會先以各種方法請對方還款以免撕破臉至對簿公堂，乃多所常見，故證人賴增銓是直到101年間見被告無法還款才在101年5月1日至調查局提告，且被告所提雙方合作案（見原審卷第59頁），其中證人賴增銓知悉遭騙後僅有101年間之合作案，但該合作案係證人賴增銓代案外人「力麒建設公司」透過被告轉手合建土地給力麒建設公司，並非雙方間直接之交易，縱雙方仍有合作，亦難以此反證告訴人未遭被告詐騙。（七）被告再以當初與證人賴增銓合作系爭開發案時，因證人賴增銓有資金需求，其介紹金主劉素真借款給證人賴增銓，劉素真與證人賴增銓並簽有合作協議書，雙方約定劉素真出借高達5500萬元之資金，證人賴增銓允諾多項義務，並約定清償方式及日期，未料，證人賴增銓屆期未還，未履行曾允諾之義務，更以「伊與訴外人何永得有糾紛，且相關款項已被何拿走等諸多理由」為推託之詞，劉素真乃對證人賴增銓提起刑事告訴（見原審卷第247頁以下），由此可證證人賴增銓係出爾反爾、不實之人，其捏詞對被告提出詐欺告訴，及主張被告詐取金錢，請求返還，其主張顯非事實云云。然證人賴增銓是否詐騙訴外人劉素真，與其本件是遭被告詐騙而交付4500萬元無涉，自不得以證人賴增銓遭他人提告詐欺而反證被告未犯本件。（八）綜上所述，本案事證明確，被告上開詐取告訴人賴增銓 4500萬元之犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪：（一）新舊法比較：被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪於103年6月18日修正公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經比較刑法第339條第1項修正前、後之法條，該條修正前、後之構成要件均相同。又依刑法施行法第1條之1之規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，而刑法第339條於94年1月7日修正時並未修正，故依刑法施行法第1 條之1之規定，修正前刑法第339條第1項之法定刑應為：5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金；而修正後之法定刑則為：5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。比較新、舊法之結果，自以被告行為時之舊法對其較為有利而應予適用。（二）核被告所為係犯修正前第339條第1項之詐欺取財罪。按刑法上所謂之接續犯，係指行為人基於單一犯罪之目的，於同一時、地，或密切接近之時、地，實行相同犯罪構成要件之作為，侵害同一之法益，而各相同作為之獨立性極為薄弱，依一般社會之健全觀念，難以將之強行分開，允宜予以包括合併，給予一個法律評價，較為合理之情形。雖然刑法修正刪除連續犯，於修正說明中，提示：「委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」，但仍不能過度放寬原有概念，否則將與廢止連續犯，改採數罪併罰之修法大原則相違背。易言之，倘多次作為之時間，既非甚密接、地點有相隔，縱然手段或方法相同，且侵害同一法益，但衡諸社會通念，如不能認為出於先前之犯罪計畫或目的，而係對於偶發之預期外事件，採取因應措施，當認行為之接續關係，已經中斷，祇能依數罪併罰之例處遇（最高法院102年度台上字第958號判決意旨參照）。亦即倘在一個預定犯罪計畫以內逐次進行，仍非不得成立接續犯。本案被告係先向告訴人施以詐術，致其因而陷於錯誤，應允於中和農會核貸後支付4500萬元。迨貸款核撥後，被告復承前犯意要求告訴人依約付款，告訴人乃先後交付現金3000萬元及1500萬元予被告。其上開2個行為雖有時間上的間隔，但係在同一犯罪計畫下，對同一被害人所為，各行為在客觀上之獨立性甚為薄弱，難以強行分開，應屬接續犯，而僅論以一罪。三、撤銷原判決之理由及科刑：（一）原審以被告前開犯行明確予以論罪，並審酌被告介紹告訴人投資系爭開發案後，利用告訴人急需申請貸款以籌措資金之機會，對其施以詐術，致其陷於錯誤，支付高達4500萬元現款予被告，因而蒙受鉅額之財產損失，且被告於取得上開款項後，除用以支付其先前答應付給何文勝及原地主何雲坊等人之款項外，其餘盡歸其有，個人獲利亦達 1000餘萬元，兼衡其智識程度（五專後二年肄業，有其個人戶籍資料附於原審卷第15頁可參）、生活狀況（自稱家庭經濟小康，有其調查筆錄附於第17468號卷一第1頁可查）、素行尚可（有本院被告前案紀錄表在卷可稽）、犯後迄今尚未與告訴人達成和解，亦未實際賠償告訴人損害等犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，即非無見，量刑亦屬適當。檢察官循告訴人請求提起上訴，以被告詐欺所得為4500萬元，然原審於判決理由中載明「個人獲利亦達1000餘萬元」，另原審判處被告有期徒刑2年2月，係基於詐欺所得為「個人獲利亦達1000餘萬元」亦有所違誤，而指摘原審認定之犯罪事實與判決判決理由有所矛盾及量刑過輕云云。本院查，本件被告詐欺所得固為4500萬元，但最終被告個人獲利係為1000餘萬元，原判決於此並無違誤，又檢察官於原審所求處刑度即為有期徒刑2年2月（見原審卷第227頁），原判決所量處刑度已與檢察官求刑相同，檢察官循告訴人請求而指原審量刑過輕，並無理由。被告上訴仍執前詞而否認犯罪亦經本院指駁如前，故被告之上訴亦無理由。惟被告所犯詐欺取財罪，刑法第339 條於被告行為後業經修正公布施行，原審未及比較新舊法，有所未恰，應由本院將原判決撤銷改判。（二）爰審酌被告已就介紹告訴人賴增銓投資系爭開發案，先自告訴人購買土地持分之出賣人羅文宣處取得500萬元之高額佣金，縱系爭開發案存有何文勝私下要多取得之1500萬元利潤、原地主何雲坊對正御公司債權、其餘地主欲索之報酬等諸多台面下成本待支付，其亦應於一開始就明確跟證人賴增銓告知，由證人賴增銓自行評估是否要承接系爭開發案，而不是利用證人賴增銓已同意承接後急需申請貸款以籌措資金之機會，對其施以詐術，致其陷於錯誤，支付高達4500萬元現款予被告，因而蒙受鉅額之財產損失，且被告於取得上開款項後，除用以支付其先前答應付給勝輝公司負責人何文勝及原地主何雲坊等人之款項外，其餘盡歸其有，個人獲利亦達1000餘萬元，否認犯行，態度普通，兼衡其智識程度（於本院稱高中畢業，見本院卷第84頁），除本件外，並無其他犯罪前科，素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後迄今尚未與告訴人賴增銓達成和解，僅償還代銷出售系爭開發案其中一戶之差價 500萬元（見本院卷第84頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。中華民國 103 年 11 月 5 日刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承法官郭豫珍法官黃美盈不得上訴。附錄：本案本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。（★應依刑法施行法第1之1條規定將貨幣單位定為新臺幣，並提高數額30倍）

臺灣高等法院103年度上易字第1382號

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