臺灣高等法院103年度上易字第1567號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1567號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　吳祖望選任辯護人　張寧洲律師上　訴　人即　被　告　梁興邦上　訴　人即　被　告　武培茹上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第1127號，中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第13398號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、吳祖望於民國96年間因協助處理吳金松配偶黃金嬛與蘇祐晟間關於臺北市○○區○○路00號6 樓之3 房屋及其坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號、面積857 平方公尺、權利範圍1 萬分之132 之土地（下稱系爭6 樓之3 房地），與同號6 樓之4 房屋及其坐落同上地號、面積、權利範圍1 萬分之132 之土地（下稱系爭6 樓之4 房地）之買賣及登記所生民事訴訟，獲得吳金松之信任，嗣吳祖望向吳金松表示若將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地出售予善意第三人，得依民法上善意取得之規定而終結前開民事訴訟，並表示其同母異父之弟梁興邦可為房地登記名義人，且可向其友人鍾嘉修借款用以充作二人間虛偽買賣房地之循環匯款金流資金。吳金松為期迅速終結訴訟，乃與吳祖望達成將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地借名登記予梁興邦之約定，吳祖望因此向梁興邦要求借用其名義作為上揭房地之登記名義人，梁興邦對於吳金松與吳祖望之上揭約定並不知情，但仍答應提供其名義擔任上揭房地之登記名義人。吳金松及梁興邦即基於吳祖望之要求，於97年3 月18日就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地簽訂買賣契約，約定總賣價為新臺幣（下同）1,180 萬元。吳金松並提供其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車作為抵押品，透過吳祖望向鍾嘉修借款240萬元，嗣吳祖望偕同鍾嘉修、友人林家隆於97年3月24日持上揭自用小客車之行照與相關證件、印章至臺北市監理處設定最高限額300萬元之車輛動產抵押完畢後，鍾嘉修即將240萬元交予吳祖望，吳祖望旋於同年月25日持240萬元現金至聯邦商業銀行大直分行填寫匯款單，以梁興邦之名義將240萬元匯入吳金松開立於兆豐國際商業銀行國外部、帳號000000000000帳戶內，佯充為買賣價金，並為循環金流之開始，吳祖望復接續自同年3月 28日起至同年4月23日止，藉上開240萬元借款以如附圖所列循環金流方式，製造梁興邦支付1,180萬元購屋款予吳金松之金流證據，吳祖望先後以梁興邦名義匯款給吳金松共1,180萬元，吳金松則藉由不同之友人帳戶輾轉匯款至吳祖望所使用之姚正文、武培茹帳戶共1,190萬元（10萬元差額為鍾嘉修要求之利息），該循環金流結束後，吳金松並未實際取得任何款項。嗣吳金松（未據起訴）、吳祖望均明知其等實際並無買賣系爭6樓之3、6樓之4房地之所有權意思，梁興邦亦知悉自己僅係出借名義予吳祖望充為各該房地登記所有人，並非上揭房地之真正實質所有權人，渠等3人仍共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由吳金松、梁興邦提供相關證件、印鑑與系爭6樓之3、6樓之4房屋及土地權狀交由不知情之代書業者莊美玲，由莊美玲於97年4月10日併同申請文件向臺北市中山地政事務所以買賣為原因，申請將系爭6樓之3、6樓之4房地所有權移轉登記至梁興邦名下，致使承辦公務員於形式審查後，即將上揭不實之事項登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於地政機關對於土地、建物管理之正確性。二、吳祖望於98年6 月間，因需款孔急，明知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地僅係吳金松借名登記在梁興邦名下，竟基於意圖為自己不法利益之背信犯意，違背其受託登記之任務，要求梁興邦先將系爭6 樓之4 之房地移轉登記予其母武培茹，再由武培茹向銀行辦理貸款供其花用，梁興邦及武培茹雖不知吳祖望與吳金松之借名登記關係，然仍明知渠等並無實際買賣系爭6 樓之4 房地所有權之意思，竟與吳祖望共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先由梁興邦於98年6 月29日至高雄市苓雅區戶政事務所辦理印鑑證明，並將該印鑑證明交付吳祖望，由吳祖望備妥相關過戶文件後，交付予不知情之欣欣地政士事務所之陳淑君，再由陳淑君持上開印鑑證明等文件於同年8 月21日至臺北市中山地政事務所以買賣為由，申請將系爭6 樓之4 房地所有權移轉至武培茹名下，致使承辦公務員於形式審查之後，即將上揭不實之事項登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害於地政機關對於土地、建物管理之正確性。隨即吳祖望於同年8月27日，持武培茹與梁興邦間之系爭6樓之4房屋買賣契約及相關文件，至臺灣銀行松江分行辦理抵押借款400萬元，經不知情之臺灣銀行松江分行承辦人賴清俊於同年8月27日與武培茹完成對保程序且就系爭6樓之4房地設定最高限額480萬元之抵押權後，即於同年9月3日將款項400萬元撥至武培茹帳戶，供吳祖望取款花用，致使吳金松所有之6樓之4房地負有上揭抵押債務而受有損害。詎吳祖望於101年6月間另行基於意圖為自己不法利益之背信犯意，委由不知情之友人陳玥任代為將系爭6樓之3房地委託房屋仲介銷售，陳玥任即分別於101年6月12日、同年月20日委託有巢氏房屋臺北政大店、住商不動產安和仁愛加盟店銷售系爭6樓之3房屋，由房屋仲介在591房屋拍賣網站上刊登銷售系爭6樓之3房屋之廣告（起訴書贅載6樓之4，茲予更正），於尚未賣出之際即經吳金松在上開網站發現，始未能成功賣出而未遂。三、案經吳金松告訴暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人即告訴人吳金松於102年9月9日檢察官訊問時所為之陳述（見偵查卷第236至244 頁），業經依法具結，且證人吳金松於原審法院審理時亦已到庭具結為證，經被告吳祖望、梁興邦、武培茹及其等之共同辯護人對之交互詰問，已保障被告3人於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，此外，復無證據足認有顯不可信之情況，是證人吳金松於偵查中所為之證述，自得為證據。至證人吳金松於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其於偵查中及法院審理時經具結所為之證述相較，並無具有較可信之特別情況，而被告吳祖望及辯護人並質疑其證據能力，自不具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定明確。查本案以下所引用其餘證據資料，關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因公訴人、被告3人、辯護人均於原審及本院準備程序、審理程序表示無意見，且迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。至於本案認定事實所引用之文書等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告吳祖望、梁興邦、武培茹均否認有何上揭犯行，被告吳祖望辯稱：伊確實有跟告訴人購買系爭6樓之3、6樓之4房屋，總價是1,180萬元，因為伊當時有退票記錄，信用不好，所以借用梁興邦之名義擔任登記名義人，房子實際是伊買的，告訴人所指都未提出證據，且告訴人是60幾歲的人，怎麼可能事事都聽伊指示。伊是97年跟告訴人買房子，如果有異常，怎會到101年才提告，且告訴人為了使其配偶黃金嬛相信這是假買賣，要求伊把6樓之3、6樓之4的建物權狀交給告訴人，告訴人也把黃金嬛現居地的土地及建物權狀、花蓮土地權狀給伊作為擔保，伊有上揭土地及建物權狀為證云云；被告梁興邦辯稱：伊知道伊是系爭6樓之3、6 樓之4房屋的登記所有權人，但不知道是借名登記，當初是吳祖望與告訴人有簽買賣契約，因為吳祖望有信用問題，所以才登記在伊名下，且伊有出資100多萬元，不知道這樣會犯罪云云；被告武培茹辯稱：伊知道系爭6樓之4房屋有過戶到伊名下，伊沒有出錢買，不知道房子是如何來的，都是吳祖望去處理云云。原審共同辯護人則為被告3人辯護稱：告訴人與被告等人之供述互有出入，告訴人未能舉證有借名登記契約關係存在，自無法以告訴人單一之指述即認告訴人及吳祖望之間的買賣關係為假，附圖所示之金流有誤，依民事庭所函查之交易明細顯示，武培茹於97年4月2日有匯出85萬元、40萬元至告訴人帳戶，復於97年4月7日匯出100萬元、 97年4月11日匯出190萬元、97年4月17日匯出111萬1,474元至告訴人帳戶，均與附圖所顯示之紀錄不同，而以被告等匯給告訴人之款項與檢察官起訴書認定告訴人匯給被告等之款項互核，被告等匯給告訴人之款項多出726萬1,474元，兩者差距既高達近千萬，足證雙方之買賣為真，況告訴人與被告等之民事事件經臺灣高等法院判決，判決書中亦肯認上揭款項係匯至告訴人之帳戶，且梁興邦確有於97年5月16日以提轉匯兌近百萬元之款項交予吳祖望作為本案出資之用，此有梁興邦之郵局帳戶明細可佐，足證本件買賣為真之事實。縱認雙方有成立借名契約，因告訴人並無委任被告等積極處分或管理系爭房地，依照實務見解，仍不成立民法之委任關係，顯與背信罪構成要件未合，此有臺灣高等法院98年度上易字第3042號刑事判決、臺灣臺北地方法院100年度易字第1060號判決可參。又附圖雖稱97年4月2日有自姚正文帳戶提領 100萬元，但是否即如附圖所示，由吳祖望提領該現金再以梁興邦名義匯予告訴人之帳戶，未見檢察官舉證，其他如4 月2日武培茹如何提領125萬元？臨時存現之15萬元從何而來？4月7日姚正文提領之100萬元是否有再匯入告訴人帳戶？4月10日告訴人帳戶共匯款200萬元至武培茹帳戶，何以梁興邦於4月11日僅匯款190萬元至告訴人帳戶？4月11日告訴人共匯款190萬元至武培茹帳戶，何以4月11日梁興邦僅匯款80萬元至告訴人帳戶，而留存80萬元於武培茹帳戶？綜上，顯有高達105萬元之金額尚屬有疑，自難僅以附圖所示之金流逕認本件買賣為假。又告訴人作證時之陳述有諸多不實，諸如同址6樓之5亦有涉訟，卻未一併移轉登記、告訴人簽署買賣契約、公證之情況、告訴人與吳祖望之間金錢往來之情、告訴人使用帳戶之方式等節，均有違一般經驗法則，實難採信。倘告訴人所言為真，告訴人提出本件告訴時，卻可提出梁興邦、武培茹之權狀，顯與事理不符，且告訴人另將其配偶所有之臺北市建物土地、花蓮土地等具有高額財產價值之不動產權狀交予吳祖望作為擔保，亦與一般借名情況不同，益證告訴意旨之無稽。又苟本件係假買賣，則系爭建物之房屋稅，應由告訴人繳納，但系爭建物之房屋稅，均由梁興邦、武培茹繳納，顯見本件買賣要屬真正等語二、惟查：㈠告訴人吳金松與被告梁興邦間關於系爭6樓之3、6樓之4房地買賣應屬虛偽買賣，實為借名登記： ⒈系爭6樓之3、6樓之4房地原為告訴人吳金松所有，於97年4 月11日以買賣為原因移轉登記至被告梁興邦名下，且告訴人與被告梁興邦曾於98年3月18日就系爭6樓之3、6樓之4房地簽立買賣契約，約定房地總價款為1,180萬元，並請求臺灣臺北地方法院所屬民間公證人許婉瑜認證在案等情，此據被告吳祖望、梁興邦供承在卷（見原審卷第111頁反面），核與證人即告訴人於偵查中之證述情節相符，且有臺北市中山地政事務所102年6月24日北市中地資字第00000000000號函暨土地、建築改良物移轉登記文件、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人許婉瑜事務所認證書暨系爭6樓之3、6樓之4不動產買賣契約書影本在卷可參（見偵查卷第18至35頁、101年度他字第7812號卷【下稱他字卷】一第144至161頁）。 ⒉依證人即告訴人於偵查中具結證稱：伊在96年有好幾個訴訟，透過朋友介紹認識吳祖望，吳祖望說如果將房子賣掉，訴訟可以很快結束，所以伊把房地借名登記在梁興邦名下，梁興邦是吳祖望同母異父的弟弟，吳祖望說伊隨時要都可以還伊，吳祖望也說伊要做簡單的資金流向，如果沒有這資金流向，萬一對方告起來，房子根本等於是送人家，所以伊用車子請吳祖望去找其友人抵押質借了240萬元，吳祖望建議伊用不同友人之名義將錢匯給他，人家比較不容易查出這是假買賣，所以伊透過不同的友人將錢回匯給吳祖望，吳祖望將武培茹、姚正文之帳戶傳真到伊辦公室，要伊將錢匯到這些帳戶，伊收到吳祖望以梁興邦名義的匯款之後，再隨機決定要透過那個友人回匯至吳祖望掌握之帳戶內，因為跟對方質押借款需要10萬元的利息，所以伊有多匯10萬元給吳祖望等語（見偵查卷第236反面至237頁），嗣於原審法院審理時證稱：吳祖望是伊前面一個訴訟的代理人，伊原本不認識他，是伊太太朋友介紹的，伊前面的官司打了很久，伊問吳祖望要怎麼處理比較快結束官司，吳祖望告訴伊把房子賣掉，伊說哪有這麼快可以賣掉，吳祖望建議伊把房子借名登記給吳祖望的弟弟梁興邦，吳祖望再三保證等官司結束，什麼時候要房子就可以拿回去等語（見原審卷第220頁反面至221頁）。前後證述均屬一致。雖被告吳祖望否認上情，並辯稱：渠等是真正買賣，因為伊信用不好，所以才借用梁興邦之名義擔任登記名義人云云，告訴人與吳祖望之說法既大相逕庭，自應尋求其他客觀證據佐證以究明何者陳述為真。茲查本件房地買賣若如被告吳祖望一再所辯係屬真正，則買賣雙方必有買賣價金之交付，此為買賣之必要條件，亦為一般人所周知，故本件之爭點應為：被告吳祖望是否確有給付買賣價金予告訴人吳金松？ ⒊被告吳祖望於偵查中以表格方式敘明其就系爭房地買賣價款係分別以被告梁興邦之名義於97年3月25日匯款240萬元、97年4月2日匯款100萬元、140萬元、97年4月7日匯款200萬元、97年4月9日匯款200萬元、97年4月11日匯款190萬元、97 年4月17日匯款110萬元，總共匯款1,180萬元之價金至告訴人兆豐國際商業銀行國外部、帳號00000000000帳戶內（下稱告訴人帳戶）等情（見他字卷三第66至67頁），惟查： ①97年3月25日被告吳祖望以被告梁興邦名義匯款240萬元至告訴人帳戶後（見他字卷一第28頁），告訴人分別於97年3月 28日匯款180萬元至高美雪開設於遠東商業銀行、帳號 00000000000000號帳戶（見他字卷一第29頁，下稱高美雪帳戶）、於97年3月31日匯款70萬元至蔣華美開設於合作金庫中山分行、帳號0000000000000號帳戶（見他字卷一第30頁，下稱蔣華美帳戶），高美雪再於97年3月31日匯款100萬元至姚正文開設於安泰銀行信義分行、帳號00000000000號帳戶（他卷四第20頁，下稱姚正文帳戶）、匯出80萬元至被告武培茹開設於聯邦商業銀行大直分行、帳號000000000000號帳戶（見他字卷四第21頁，下稱武培茹帳戶），蔣華美則於97年4月1日匯出70萬元至被告武培茹帳戶（見他字卷一第31頁）。被告吳祖望並自承：姚正文有提供其帳戶供伊使用，武培茹也有提供其聯邦銀行大直分行之帳戶讓伊使用等語（見他字卷二第72頁、第74頁），可認被告吳祖望以被告梁興邦名義匯款240萬元予告訴人後，告訴人以第三人之帳戶匯回250萬元至吳祖望使用之帳戶。 ②97年4月2日被告吳祖望以被告梁興邦為匯款人，分別匯款 100萬元、140萬元至告訴人帳戶後（見他字卷一第32至33頁），告訴人即於同日分別匯款30萬元至蔣華美帳戶（見他字卷一第36頁）、70萬元至許桂蘭開設於遠東商業銀行忠孝分行、帳號00000000000000號帳戶（見他字卷一第34頁，下稱許桂蘭帳戶），並於97年4月3日分別匯款120萬元至高美雪帳戶（見他字卷一第40頁）、20萬元至吳達雄開設於彰化銀行苗栗分行、帳號00000000000000號帳戶（見他字卷一第38頁），蔣華美、許桂蘭再分別於97年4月3日匯出30萬元、70萬元至姚正文帳戶（見他字卷一第37頁、第35頁），高美雪則於同日匯出120萬元至被告武培茹帳戶（見他字卷四第22 頁），吳達雄則於97年4月8日匯出20萬元至被告武培茹帳戶（他卷一第39頁），可認被告吳祖望以被告梁興邦名義匯款240萬元予告訴人後，告訴人再輾轉匯回240萬元至吳祖望所掌握之帳戶。 ③97年4月7日被告吳祖望以被告梁興邦為匯款人，匯款200萬元至告訴人帳戶（見他字卷一第41頁），告訴人於97年4月8日分別匯款50萬元至戴秀琴開設於華南商業銀行朴子分行、帳號000000000000號帳戶（見他字卷一第44頁，下稱戴秀琴帳戶）、150萬元至吳宏明開設於臺灣中小企業銀行正義分行、帳號00000000000號帳戶（見他字卷一第42頁，下稱吳宏明帳戶），戴秀琴即於97年4月9日以馮淑津之名義匯出50萬元至武培茹帳戶（見他字卷一第45頁、偵查卷第142至144頁），吳宏明亦於同日匯出150萬元至被告武培茹帳戶（見他字卷一第43頁），可知被告吳祖望以被告梁興邦名義匯款200萬元至告訴人帳戶後，告訴人再輾轉匯回200萬元至被告吳祖望所掌握之被告武培茹帳戶。 ④97年4月9日被告吳祖望以被告梁興邦為匯款人，匯款200萬元至告訴人帳戶（見他字卷一第46頁），告訴人再於97年4 月9日匯出50萬元至吳宏明帳戶（見他字卷一第49頁）、150萬元至戴秀琴帳戶（見他字卷一第47頁），吳宏明即於97年4月11日匯出50萬元至武培茹帳戶（見他字卷一第50頁），同日戴秀琴亦以馮淑津之名義匯款150萬元至被告武培茹帳戶（見他字卷一第48頁、偵查卷第142頁、第145至146頁），可認被告吳祖望以被告梁興邦名義匯款200萬元予告訴人後，告訴人隨即匯回200萬元至被告吳祖望所掌握之被告武培茹帳戶。 ⑤97年4月11日被告吳祖望以被告梁興邦為匯款人匯出190萬元至告訴人帳戶（見他字卷一第168頁），告訴人即於同日分別匯出20萬元至許桂蘭帳戶（見他字卷一第53頁）、170萬元至黃燕玉開設於富邦銀行臺南分行、帳號00000000000號帳戶（見他字卷一第51頁），許桂蘭及黃燕玉則於97年4月 14日分別匯款20萬元、170萬元至被告武培茹帳戶（見他字卷一第54頁、第52頁），可認被告吳祖望以被告梁興邦名義匯款190萬元至告訴人帳戶後，告訴人再輾轉匯回190萬元至被告吳祖望所掌握之被告武培茹帳戶。 ⑥97年4月17日被告吳祖望再以被告梁興邦之名義匯款110萬元至告訴人帳戶後（見他字卷一第55頁），告訴人再於同日匯出110萬元至高美雪帳戶（見他字卷一第56頁），高美雪於 97年4月17日匯款60萬元至萬泰商業銀行戶名：華暢有限公司籌備處高美雪、帳號000000000000號帳戶內（見他字卷四第25頁），再於97年4月23日分別自上開帳戶與高美雪帳戶內匯出60萬元、50萬元至被告武培茹帳戶（見原審卷第98頁、他卷四第27頁），可知被告吳祖望以被告梁興邦名義匯款110萬元至告訴人帳戶後，告訴人再輾轉匯回110萬元至被告吳祖望所掌握之被告武培茹帳戶。 ⑦綜上所述，被告吳祖望於97年3月25日至同年4月17日期間，先後以被告梁興邦之名義匯款1,180萬元予告訴人後，告訴人於97年3月28日至同年4月23日期間，則輾轉透過上揭友人之帳戶匯款1,190萬元至被告吳祖望所使用之姚正文及被告武培茹帳戶內，應堪認定。 ⑧茲依上揭買賣契約書所載，系爭6樓之3、6樓之4房地約定之買賣價款固為1,180萬元，而被告吳祖望於97年3月25日至同年4月17日期間，亦先後以被告梁興邦之名義匯款1,180萬元予告訴人，惟查其中被告吳祖望於97年3月25日匯款予告訴人之第一筆款項240萬元，證人即告訴人吳金松於原審審理時已明確證稱：伊拿車子請吳祖望幫伊質押，伊不曉得質押的對象是誰，但240萬元就是要當作資金流向，伊後來到監理站申請清償證明書，才知道車子是質押給鍾嘉修這個人，伊匯給高美雪、蔣華美加起來250萬元，是因為吳祖望告訴伊質押的對方要10萬元之利息等語（見原審卷第222頁正反面），而被告吳祖望亦不否認確曾介紹告訴人將其所有賓士車抵押給鍾嘉修向其借款，並且曾與鍾嘉修一同至臺北區監理處辦理車輛動產抵押設定之事實，復有交通部公路總局臺北市區監理所103年1月23日北市○○○○0000000000號函暨所附車牌號碼0000-00號之車輛動產抵押契約書、動產擔保交易動產抵押附條件買賣設定登記申請書存卷可參（見原審卷第134至136頁反面），是告訴人確有以其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車設定動產抵押，向證人鍾嘉修借款之事實。而觀諸卷附車輛動產抵押契約書，可知契約書之簽定時間係在97年3月24日，契約上約定之登記有效期間則為97 年3月24日至97年4月30日，設定之擔保總金額為300萬元，本金為250萬元，契約書雙方當事人為告訴人及鍾嘉修，被告吳祖望則擔任代理人等情（見原審卷第135至136頁），復佐以證人林家隆於原審審理時證稱：伊跟鍾嘉修、吳祖望一起去告訴人的家把車子的資料拿去監理站辦設定，設定好後隔天給錢，錢是鍾嘉修帶來，跟伊一起到吳祖望大直的公司，由伊一個人上去2樓交給吳祖望，當時吳金松不在場等語（見原審卷第256至257頁），可知告訴人吳金松於97年3月 24日就其上開所有自用小客車辦理車輛動產抵押手續後，證人鍾嘉修即於翌（25）日即將款項透過證人林家隆交予被告吳祖望，而是日也是被迫吳祖望第一次以被告梁興邦名義匯款240萬元至告訴人帳戶之發生日，以此客觀證據觀之，告訴人證稱其向鍾嘉修借款240萬元當作循環資金之來源等語，尚非無據，堪信為真。茲被告吳祖望以被告梁興邦名義匯款至告訴人帳戶之240萬元，既本即係告訴人以其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車作為抵押品，透過被告吳祖望向鍾嘉修而借得，又豈能充為被告吳祖望向告訴人購買系爭房地之價款。至告訴人所指何以附加10萬元利息返還一節，亦核與證人鍾嘉修於原審法院民事庭101年度重訴字第658號事件（即告訴人起訴請求梁興邦、武培茹返還房地之民事事件）中證稱：告訴人透過吳祖望向伊借款，利息在原本借的時候是說一個月5萬元，本來是說先借一個月，後來又延了一個月，總共拿了10萬元利息等語相符（見原審卷三第50至51頁），益徵告訴人所指洵屬有據。 ⑨據此，告訴人以其所有之車牌號碼0000-00號車輛透過被告吳祖望向證人鍾嘉修質押借款240萬元後，以之充作循環資金來源，製造被迫梁興邦有匯款共1,180萬元予告訴人之假象，告訴人則附加10萬元利息匯回共1,190萬元予被告吳祖望等情節，已詳如前述，事證極為明確，足見被告梁興邦或被告吳祖望就系爭6樓之3、6樓之4房地之買賣，實際均未支付買賣價款甚明。則被迫吳祖望辯稱：伊與告訴人是真實買賣云云，即無可採。告訴人證稱：伊係為終結房地相關民事訴訟，才將系爭6樓之3、6樓之4房地借名登記與梁興邦等語，信而有徵。從而，告訴人與被告吳祖望間之房地買賣要屬虛偽，實應為借名登記等情，洵堪確認無誤。 ⒋被告吳祖望雖辯稱：伊於97年3月25日的240萬元匯款，是向張錫璋及林家隆借的，分別借了多少伊不知道，加起來就是300萬元，沒有算利息，也沒有留借據云云（見原審卷第112頁反面），並於偵查中供稱：伊印象中跟林家隆拿到100多萬元等語（見偵查卷第241頁），然證人林家隆於原審法院審理時證稱：吳祖望本人有跟伊小額借款過，大概都差不多30、40萬元，都是借了還清之後再借，最高積欠的不超過40萬元。借款時有簽借據及本票，但在吳祖望還清時都把正本還他了。吳祖望只有跟伊說他不方便所以要借錢，是否跟買房子有關伊不清楚等語（見原審卷第258頁、第259頁），是被告吳祖望所述向林家隆借款之情節，顯與證人林家隆所證不符，所辯不足採信。又被告吳祖望於原審法院民事庭101 年度重訴字第658號事件中以證人身分具結證稱：系爭房地的買賣總價款金額是伊與告訴人議價出來的，價金都是伊去匯款的，第一筆款項是伊向朋友湊出來，「拿到」告訴人永吉路松諭公司，第一筆款項是100多萬或是200多萬云云（見他字卷二第71至72頁），核其所述顯與上揭以「匯款」方式之金額即已達買賣總額1,180萬元之情形不符，亦與其嗣後以表格（見他字卷三第66至67頁）說明之房價給付情形相矛盾。是被告吳祖望對於其給付買賣價款情形之供述前後不一，其是否有確實給付價款，更顯疑竇。被告吳祖望於偵查中雖提出表格辯稱：告訴人有向吳祖望借款230萬元、向鍾嘉修借款780萬元，告訴人所匯至姚正文、武培茹帳戶之款項，部分係為清償上揭借款，部分係為賠償未能準時點交房屋之賠償金云云（見他字卷三第66至67頁），然苟如被告吳祖望所述，告訴人有積欠被告吳祖望及鍾嘉修款項，又告訴人均需透過被告吳祖望向鍾嘉修清償，則在被告吳祖望尚須支付房屋買賣價款之情況下，告訴人大可直接主張抵銷，或請被告吳祖望直接向鍾嘉修為給付以代清償，根本無需花費時間、勞力、費用，由被告吳祖望先至銀行辦理匯款手續匯款予告訴人，再由告訴人將款項匯回予被告吳祖望，故被告吳祖望所辯，顯與常理不符。況被告吳祖望以被告梁興邦名義匯款與告訴人之款項為1,180萬元，告訴人匯回被告吳祖望所掌握之帳戶金額則恰為1,180萬元再加上10萬元利息，其數額適相吻合，若說此僅為巧合，實難令人遽信。被告吳祖望雖復以告訴人不可能事事聽從其吩咐、告訴人提告之時間為101年間、其持有告訴人配偶黃金嬛之房屋及土地權狀等語置辯，惟其所辯均屬與是否支付系爭房地買賣價金之待證事實無直接關係，並無法即據以認定上揭並無實際支付買賣價金之事實。據此，被告吳祖望所辯各節，均不足採為對其有利之論據。 ⒌辯護人雖辯稱：依據民事庭向聯邦銀行函查資料，武培茹於97年4月2日有匯出85萬元、40萬元至告訴人帳戶，復於97年4月7日匯出100萬元、97年4月11日匯出190萬元、97年4月17日匯出111萬1,474元至告訴人帳戶，均與附圖所顯示之紀錄不同，而以被告等匯給告訴人之款項與檢察官起訴書認定告訴人匯給被告等之款項互核，被告等匯給告訴人之款項多出726萬1,474元，兩者差距既高達近千萬，足證雙方之買賣為真，況告訴人與被告等之民事事件經臺灣高等法院判決，判決書中亦肯認上揭款項係匯至告訴人之帳戶等語，然查，辯護人上揭答辯所憑之交易明細查詢函（見原審卷第193頁），其上就被迫武培茹帳戶於97年4月2日所匯出之85萬元、40萬元、97年4月7日所匯出之100萬元、97年4月9日所匯出之 200萬元、97年4月11日所匯出之190萬元、97年4月17日所匯出之110萬元等文字旁，固均有「兆豐-國外部；00000000000吳金松」等手寫字跡，然以該手寫記載與相關交易傳票互核可知，該手寫筆跡之意義係表明該些款項最終都輾轉以被告梁興邦之名義匯向告訴人帳戶。詳言之，97年4月2日，被告吳祖望以直接填寫取款條與匯款條之方式，自被告武培茹帳戶分別提領85萬、40萬後，與另臨時存欠之15萬元混作一筆140萬元之款項，以被告梁興邦名義匯至告訴人帳戶，此有97年4月2日取款憑條2紙、臨時存欠憑條1紙、匯款憑條1 紙在卷可查（見他字卷四第7至8頁）；97年4月7日，被告吳祖望提領100萬元，直接以被告梁興邦之名義匯款至告訴人帳戶；97年4月9日，被告吳祖望提領之200萬元，與97年4月11日所提領之190萬元，均以被告梁興邦之名義匯至告訴人帳戶，而97年4月17日被告吳祖望提領111萬1474元，其中 110萬元亦係直接以被告梁興邦名義匯款至告訴人帳戶，此均有各該取款憑條與匯款憑條在卷可查（見他字卷四第9至 15頁），此觀告訴人帳戶之交易明細中，僅有上揭以被告梁興邦名義所匯入之款項紀錄，並無被告武培茹直接匯款之紀錄亦明（見原審卷第138頁）。是辯護人所憑之上揭函文之手寫筆跡所載內容，與本判決附圖所示之金流情形，並無不合之處，辯護人將上揭函文強作有利於己之扭曲解釋，並無可採。此部分事證明確，辯護人聲請傳喚聯邦銀行承辦行員張維珈到庭作證，即無必要，附此敘明。又辯護人其餘所質疑之資金流向，業據原審及本院一一指明如前所述，其情節已極為明確，並無模稜兩可之處，是辯護人所辯各節，均乏所據。 ⒍至辯護人雖另以：同址6樓之5房地亦有涉訟，卻未一併辦理移轉登記，不合常理；告訴人證述內容關於：「是否認識人頭帳戶所有人」、「有無親自簽署買賣契約」、「有無前往辦理公證」、「有無向吳祖望借款」等情或前後矛盾，或與卷證不符；資金流向所使用之帳戶均為告訴人之友人，非被告所能掌握，與經驗法則不符；告訴人輕信吳祖望之言，卻未諮詢專業律師，亦不合常理；告訴人並未提出相關簡訊、帳號紙條等證物以佐證其證述；告訴人於提出本件告訴時，尚能提出系爭建物權狀，與事理不合；系爭房屋之房屋稅係由梁興邦、武培茹繳納、梁興邦並有出資100多萬元各情置辯，惟查，告訴人於原審法院審理時明確證稱：系爭6樓之3、6樓之4房屋是伊配偶在前一個訴訟之前就過戶給伊，6樓之5則一直是伊配偶的名字，到訴訟中才過戶給伊，6樓之5 的房屋是後來才涉訟等語（見原審卷第220頁反面至第221頁），可知辯護人所爭執之6樓之5房地原非告訴人所有，其涉訟之時間點亦不相同，是6樓之5房地縱未與6樓之3、6樓之4併同處理，亦無何可疑之處。至告訴人於原審法院審理時雖證稱並未親自簽署買賣契約、並未前往辦理公證、未向吳祖望借款等情，縱然與事實或有出入，但可能係因作證時間與案發時間相隔已久所生之記憶誤差，且其證述歧異之處，均與本院判斷所憑之主要依據無涉，尚不足認告訴人其餘證述均屬不實。又告訴人依被告吳祖望之指示製造上揭之資金流向，既係為避免虛偽買賣之事為人所輕易發覺，則告訴人間接使用其友人之帳戶回匯款項，避免直接匯款予被告吳祖望，藉此隱藏資金流向，與經驗法則並不相違。至辯護人雖提出系爭6樓之3房屋97年度之房屋稅繳款書為證（見原審卷第296頁），惟稅捐機關課徵房屋稅，本均係以房屋之登記名義人為課徵對象，是該繳款書上所載之納稅義務人為登記名義人之被告梁興邦一節，亦不足為奇，更不足以證明被告梁興邦為該屋之實際所有權人。至於辯護人提出被告武培茹所有之高雄市○○區○○○路00○0號房屋之房屋稅繳款書（見原審卷第294頁），與本案件無關，自不待言。又被告梁興邦委由辯護人所提出之新興郵局、局號：0000000號、帳號：0000000號帳戶之交易明細表中，固有於97年5月16日提轉匯兌95萬1,000元之紀錄（見原審卷第208頁），然依被告吳祖望所述及相關匯款紀錄所載，系爭6樓之3、6樓之4房地之買賣與給付價金之時點均在97年3至4月間，則被告梁興邦於97年5月16日之交易紀錄，難認與本件房地買賣有關，況其所提領之金額，亦與其所述出資100多萬元之數目不符，難以據為對其有利之認定。至於告訴人於提出本件告訴前，是否持有系爭6樓之3、6樓之4房地權狀、告訴人何以採信被告吳祖望之建議，未向其他專業律師諮詢、告訴人何以未提出相關簡訊、紙條為證等情，均與本案是否支付買賣價金之待證事實無甚相關，並無探究之必要。 ⒎綜上，告訴人與被告吳祖望、梁興邦間雖有就系爭6樓之3、6樓之4房地簽訂買賣契約，並將各該房地移轉登記為被告梁興邦所有名義，惟實際並無買賣之真意，亦無實際價金給付，僅係借名登記而已，告訴人與被告吳祖望、梁興邦間實無真正移轉系爭6樓之3、6樓之4房地所有權之意思，本件告訴人僅係委託被告吳祖望借用被告梁興邦之名義作為上揭房地之登記所有權人，應堪認定。㈡被告吳祖望涉犯之背信犯行： ⒈被告吳祖望因需款花用，於98年間要求被告梁興邦先將系爭6樓之4之房地移轉登記予其母即被告武培茹，再由被告武培茹辦理貸款供其花用，被告梁興邦即於98年6月29日至高雄市苓雅區戶政事務所辦理印鑑證明，並將該印鑑證明交付被告吳祖望，由被告吳祖望備妥相關過戶文件後，交付予欣欣地政士事務所之陳淑君，再由陳淑君持上開印鑑證明等文件於同年8月21日至臺北市中山地政事務所以買賣為由，申請將系爭6樓之4房地所有權移轉至被告武培茹名下，被告武培茹隨即於同年8月27日，持與被告梁興邦間之系爭6樓之4房屋買賣契約及相關文件，至臺灣銀行松江分行辦理抵押借款400萬元，經臺灣銀行松江分行承辦人賴清俊於同年8月27日與被告武培茹完成對保程序且就系爭6樓之4房地設定最高限額480萬元之抵押權後，即於同年9月3日將款項400萬元撥至被告武培茹帳戶等情，此據被告吳祖望、梁興邦、武培茹供認無訛在卷（見原審第112頁、第274頁反面、本院卷第85頁反面），核與證人陳淑君、賴清俊於偵查中之證述情節相符（見偵查卷第78至79頁），並有臺灣銀行松江分行102年6月20日松江營密字第00000000000號函暨貸款申請書、不動產買賣契約書、建物及土地登記謄本、放款查詢單（見偵查卷第8至17頁）、臺北市中山地政事務所102年6月24日北市中地資字第00000000000號函暨被告梁興邦移轉系爭6樓之4房地予被告武培茹及被告武培茹設定抵押權案之登記資料影本（見偵查卷第18頁、第36至58頁）、被告梁興邦98年6月29 日高雄市苓雅區戶政事務所核發之印鑑證明（見偵查卷第45頁）等件在卷可參，堪以認定。 ⒉被告吳祖望於101年6月間，復委由不知情之友人陳玥任代為將系爭6樓之3房地委託房屋仲介銷售，陳玥任即分別於101 年6月12日、同年月20日委託有巢氏房屋臺北政大店、住商不動產安和仁愛加盟店銷售系爭6樓之3房屋，由房屋仲介在591房屋拍賣網站上刊登銷售廣告，惟目前尚未賣出等情，亦據被告吳祖望供承無訛在卷（見原審卷第113頁、本院卷第85頁反面），且有住商不動產101年6月20日房地產標的現況說明書、一般委託銷售契約書（詳本院卷第159至161頁反面）、永誠地產開發有限公司103年3月28日永誠字第103001號函暨所附有巢氏房屋一般委託銷售契約書、標的物現況說明書（見原審卷第232至237頁）、591房屋交易網網頁影本（見他字卷一第58至60頁）等件在卷可考，亦可確認無誤。⒊按稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（最高法院98年台上字第76號、第990號民事判決意旨參照）；又按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（最高法院86年台上字第5484號民事判決意旨參照）。查告訴人與被告吳祖望間係以借名登記之合意，將系爭6樓之3、6 樓之4房地登記於被告梁興邦名下，上揭房地之真正所有權人仍為告訴人，被告梁興邦僅係名義上之登記所有權人而已，業如前述，從而，告訴人與被告吳祖望之間即成立性質上與委任相同之借名登記契約，被告吳祖望既向被告梁興邦借用其名義，為告訴人擔任上揭房地之登記名義人，即有義務忠實履行此一受託任務，不得違背告訴人之意思擅自處分上揭房地。觀諸告訴人於原審審理時明確證稱：伊沒有同意或授權吳祖望及梁興邦將6樓之4的房子過戶給武培茹，或將6 樓之3的房子上網拍賣等語（見原審卷第223頁反面），被告吳祖望亦未提出任何證據佐證其將系爭6樓之4房地過戶予被告武培茹並設定抵押之行為，以及將系爭6樓之3房地委託仲介銷售之行為，曾經獲得告訴人之同意或授權，則被告吳祖望未經告訴人之授權或同意，即將系爭6樓之4房地由被告梁興邦名下過戶予被告武培茹，並由被告武培茹以系爭6樓之4房地為抵押物向臺灣銀行借款並設定最高限額抵押權，以及將系爭6樓之3房地委託房屋仲介銷售之行為，均已違背當初告訴人基於借名契約以委任被告吳祖望代請被告梁興邦擔任系爭房地之登記名義人之契約意旨，而屬違背其任務之行為甚明。又被告吳祖望為獲得借款花用，指示被告武培茹以系爭6樓之4房地為抵押物向臺灣銀行借款，並於該房地上設定最高限額480萬元之抵押權，致使告訴人之上揭房地負有擔保被告武培茹與臺灣銀行間之抵押債務而受有損害，足認被告吳祖望為取得其債務獲得系爭6樓之4房地為擔保以順利借得款項之不法利益，致生損害於告訴人之財產甚明。至於被告吳祖望雖未能順利將系爭6樓之3房地賣出，但其既已委託房屋仲介開始銷售，由仲介在網路上刊登房屋銷售廣告，自屬已著手於背信犯行而屬未遂。 ⒋辯護人雖辯稱：依實務見解，如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理者，是為消極信託，此種情形，所有權人僅係借用他人名義辦理登記，並無授權名義人代為行使權利，乃俗稱之借名登記，尚難逕認有民法之委任關係等語。惟按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條規定甚詳。而所謂處理「事務」，其內容可繁可簡，為他人擔任不動產之登記名義人，亦屬受託處理事務之種類之一。被告吳祖望既答允告訴人代請梁興邦擔任系爭6樓之3、6樓之4房地之登記名義人，被告吳祖望即屬受告訴人委任而處理事務之人，則被告吳祖望與告訴人間自有委任關係之存在，前已敘明甚詳。辯護人所提上揭法律見解，與本件案情不合，難以憑採。㈢被告吳祖望借用被告梁興邦名義登記為系爭房地之所有人，惟實際以「買賣」為由辦理所有權移轉登記行為，暨被告吳祖望、梁興邦、武培茹間之移轉登記系爭6樓之4房地所有權行為，均屬使公務員登載不實犯行： ⒈告訴人、被告梁興邦提供相關證件、印鑑與系爭6樓之3、6 樓之4房屋及土地權狀交由代書業者莊美玲，於97年4月10日併同申請文件向臺北市中山地政事務所以買賣為由，申請將系爭6樓之3、6樓之4房地所有權移轉登記至被告梁興邦名下，使承辦公務員形式審查後核准其以買賣為原因進行所有權移轉登記；被告吳祖望復將系爭6樓之4房地相關過戶文件欣欣地政士事務所之陳淑君，再由陳淑君於98年8月21日持上開印鑑證明等文件至臺北市中山地政事務所以買賣為由，申請將系爭6樓之4房地所有權移轉至被告武培茹名下，使承辦公務員於形式審查後核准系爭6樓之4房地所有權以買賣為原因移轉登記等情，此據被告吳祖望、梁興邦、武培茹供承不諱，核與告訴人之指述情節相符，且有臺北市中山地政事務所102年6月24日北市中地資字第00000000000號函及附件之登記案影本在卷可稽（見偵查卷第18至49頁）。 ⒉告訴人與被告梁興邦間就系爭6樓之3、6樓之4房地所有權於97年間之移轉登記，實係基於告訴人與吳祖望間之借名登記契約所為之虛偽買賣，業如前述，從而，告訴人、被告梁興邦於94年4月10日向地政機關申請將系爭6樓之3、6樓之4房地所有權以買賣為原因辦理所有權移轉登記，即有不實。被告梁興邦雖不知告訴人與被告吳祖望間實際僅為借名登記關係（此部分詳後述不另為無罪諭知部分），但其仍明知自己並非經由實際買賣而取得系爭6樓之3、6樓之4房地之真正所有權人，其委由代書向地政機關以買賣為由申請登記為所有權人，即與真實權利狀況有違。 ⒊再就系爭6樓之4房地於98年間之所有權移轉而言，被告梁興邦於偵查時供稱：因為伊打算要出國，資金不夠，伊當時沒有工作無法貸款，所以伊將房子給武培茹，以武培茹名義貸款，伊不記得武培茹以多少錢向伊購買房屋，大概是400、 500萬元，武培茹也沒有確實給伊400、500萬元，武培茹有給伊後來貸款下來的錢，大概100多萬，多的錢是吳祖望拿走的等語（見偵查卷第238頁反面至239頁），被告武培茹亦於原審法院審理時供稱：伊知道房子有過戶到伊名下，伊沒有出錢買等語（見原審卷第274頁反面），暨於本院審理時供稱：梁興邦是沒有能力買房子，而伊不清楚房子如何過戶到伊名下，都是吳祖望在處理等語（見本院卷第117頁反面）。而被告吳祖望則供稱：因為梁興邦沒有工作無法貸款，所以才會過戶到武培茹的名下辦理貸款，貸款下來的400萬元都是伊跟梁興邦拿去使用等語（見原審卷第274頁反面），足見被告梁興邦僅係為貸款方便，始將系爭6樓之4房地過戶予被告武培茹，被告梁興邦與被迫武培茹間並無實際買賣之關係存在，是其等以買賣為原因向地政機關申請將系爭6 樓之4房地之所有權移轉登記，自亦屬不實。 ⒋被告吳祖望雖非上揭兩次房地移轉事宜之直接申請人，然被告梁興邦係應被告吳祖望之要求始同意出借其名義擔任系爭6樓之3、6樓之4房地之登記名義人，此據被告梁興邦、吳祖望供承在卷（見原審卷第274頁反面、第66頁反面）；又被告梁興邦將系爭6樓之4房地過戶與被告武培茹所有名下一事，亦為被告吳祖望所處理等情，並據被告吳祖望供承：伊有跟武培茹提過伊及梁興邦需要錢，要把房子過到武培茹名下，武培茹沒有意見等語（見原審卷第274頁反面），暨被告武培茹供稱：房子過戶是吳祖望去處理的等語（見同上卷頁）。是被告吳祖望就上揭所述兩次不實之房地移轉登記申請，係實際主導之人，而與被告梁興邦、武培茹有犯意聯絡及行為分擔甚明。㈣綜上所述，告訴人與被告吳祖望之間，本係基於借名登記之合意，並由被告吳祖望取得被告梁興邦之同意，將系爭6樓之3、6樓之4房地所有權移轉登記予被告梁興邦名下，然被告吳祖望竟違背此一受託任務，將其中系爭6樓之4房地所有權自被告梁興邦名下移轉至被告武培茹名下，再由被告武培茹以系爭6樓之4房地為抵押物向銀行辦理貸款，又將系爭6 樓之3房地委由仲介銷售，均屬違背告訴人委任其任務之行為。又告訴人吳金松與被告吳祖望、梁興邦等3人，於97年間申請就系爭6樓之3、6樓之4房地所有權以「買賣」為原因辦理移轉登記，各均知悉與實際權利狀態不符；被告吳祖望、梁興邦與被告武培茹亦明知系爭6樓之4房地所有權於98年間移轉至武培茹名下，並非基於真實之買賣，是其等將上揭各不實事項委由不知情之代書向地政機關申請登記，均屬使公務員登載不實文書之行為。據此，本件事證明確，被告3 人犯行均堪認定，其等所辯各節均無足採，應予依法論科。而查被告3人各上揭犯行，事證已臻明確。被告3人於本院審理時再行聲請傳喚證人吳金松及其配偶黃金嬛到庭作證，以資證明本件買賣係屬真正，本院認已無必要，附此敘明。三、論罪科刑：㈠按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記等），乃僅係依照申請人提出之書面資料辦理登記，並不進行實質審查。是核被告吳祖望就犯罪事實一部分所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪；就犯罪事實二部分所為，係犯刑法第342條第1項之背信既遂罪、同條第2項、第1項之背信未遂罪以及同法第 214條之使公務員登載不實文書罪；核被告梁興邦所為，就犯罪事實一、二部分所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪；核被告武培茹所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。至起訴書論罪法條欄雖未論及刑法第214條及刑法第342條第2項之罪名，然於起訴事實中已明確敘明被告3人上揭使公務員登載不實以及背信未遂之行為，該部分自已為起訴效力所及，且原審亦曾於準備程序及審理時告知被告3人上揭罪名（見原審卷第110頁反面、第 219頁反面），足供被告3人及辯護人就此部分進行攻擊防禦，保障其訴訟權之行使，是本院就此部分自得併予審究。㈡被告吳祖望、梁興邦與告訴人吳金松利用不知情之代書莊美玲向地政機關申請就系爭6樓之3、6樓之4房地辦理所有權之移轉登記，被告吳祖望、梁興邦及武培茹利用不知情之代書陳淑君向地政機關申請系爭6樓之4房地所有權之移轉登記，而觸犯使公務員登載不實文書罪，及被告吳祖望將原登記被告梁興邦所有名義之系爭6樓之4房地移轉登記為被告武培茹所有名義後，隨即由被告吳祖望持武培茹與梁興邦間之系爭6樓之4房屋買賣契約及相關文件，至臺灣銀行松江分行辦理抵押借款400萬元，經不知情之臺灣銀行松江分行承辦人賴清俊於同年8月27日與武培茹完成對保程序且就系爭6樓之4 房地設定最高限額480萬元之抵押權後，即於同年9月3日將款項400萬元撥至武培茹帳戶，供被告吳祖望取款花用。復由不知情之友人陳玥任委託不知情之房屋仲介銷售6樓之3房地，以遂行其背信既遂及未遂犯行，均屬間接正犯。㈢被告吳祖望、梁興邦與告訴人吳金松就系爭6樓之3、6樓之4房地於97年間之使公務員登載不實犯行，及被告吳祖望、梁興邦與武培茹就系爭6樓之4房地於98年間之使公務員登載不實犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。㈣被告吳祖望所犯之背信既遂罪與使公務員登載不實罪（犯罪事實二），係經由同一移轉系爭6樓之4房地所有權之行為予以實現，兩罪有部分行為重合，並係出於同一犯意，應認係以一行為觸犯上揭2罪名，係屬想像競合，依刑法第55條規定應從一重之背信既遂罪處斷。㈤被告吳祖望所犯之使公務員登載不實罪（犯罪事實一）、背信既遂罪、背信未遂罪及梁興邦所犯之2次使公務員登載不實罪，其等之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至原審蒞庭檢察官雖認被告吳祖望所犯之背信既遂、背信未遂犯行係屬實質上一罪（見原審卷第110頁反面），然被告吳祖望第一次背信既遂犯行時間係在98年間，第二次背信未遂犯行則係在101年間，前後時間相隔甚久，實難認有接續犯或其他實質上一罪之關係，檢察官認兩次犯行係屬實質上一罪，容有誤會，附此敘明。㈥被告吳祖望透過友人將系爭6樓之3房地委託仲介銷售，雖未能順利將房地賣出，然已經著手於背信犯行，係屬未遂犯，其犯罪實害並未實現，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。四、原審以被告吳祖望、梁興邦及武培茹上開犯行事證明確，援引刑法第2條第1項但書、第28條、第214條、第41條第1項前段、第342條第1項、第2項、第25條第2項、第51條第5款、第55條、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告吳祖望自承為大學肄業，目前為龍縯國際影視有限公司之負責人，月入約50、60萬元（見原審卷第277頁），足見其企業經營能力強，經濟狀況優渥，其獲得告訴人信任，使告訴人將價值甚高之系爭6樓之3、6樓之4房地委託予吳祖望之弟即被告梁興邦擔任登記名義人，本應信守此一承諾，竟為利忘信，擅自將受託登記之房地進行處分，並委託仲介銷售，使告訴人受有相當損失，迄今亦尚未返還系爭房地之所有權予告訴人，而被告吳祖望為本件犯行之主謀，卻於訴訟中完全否認犯行，顯無任何悔意，態度極差，且其衣食無缺，卻仍圖謀友人委託登記之房屋，動機可惡，應予嚴懲；而被告梁興邦、武培茹就其等使公務員登載不實之犯行固有不是，然均係聽從被告吳祖望之指示，可責性較低，另審酌被告梁興邦大學畢業，目前從事房屋經紀業，未婚，需扶養母親；被告武培茹高中畢業，目前已退休，仰賴子女扶養之智識程度及生活狀況等一切情狀，並認檢察官當庭就被告吳祖望背信部分之犯行求處有期徒刑1年，尚屬過輕，就被告吳祖望使公務員登載不實文書之犯行求處有期徒刑6月，則屬適當，就被告梁興邦使公務員登載不實文書犯行求處有期徒刑4月，亦屬允妥，爰分別就被告吳祖望所犯使公務員登載不實文書犯行、背信未遂犯行及背信既遂犯行分別量處有期徒刑6月、6月、1年6月；就被告梁興邦所犯使公務員登載不實文書犯行2 次各量處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月；被告武培茹所犯使公務員登載不實文書犯行則量處有期徒刑4月；並均諭知易科罰金之折算標準。至被告吳祖望、梁興邦行為後，刑法第50條業於103年1月15日修正，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後之規定，使受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪仍保有易科或易服之選擇餘地，本件對被告吳祖望所受宣告刑而言，係較有利之修正，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之規定，在未經吳祖望聲請之情況下，僅就其受宣告得易科罰金之罪定其應執行刑有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準，至不得易科罰金之部分，即不與其他宣告刑合併定其應執行刑。另被告梁興邦部分，則因其所受宣告之刑均屬得易科罰金之刑，並無有利或不利之影響，應逕行適用裁判時之法律，定其應執行刑有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當。被告吳祖望、梁興邦、武培茹3人上訴意旨猶執陳詞分別否認有上揭犯行，自難認有理由，應予駁回。至檢察官依告訴人請求提起上訴，其上訴意旨以：告訴人查悉坐落台北市○○路00號6樓之3及之4房地已遭法院強制執行，並已進入鑑價程序，被告3人竟仍持續隱瞞原審及檢察官，顯係算計縱然告訴人勝訴，亦無法獲得實質上之救濟及公道，希藉法院強制執行而使其背信犯行之目的實現並得逞，上述乃屬本件宣判後始查得之事實。情事已有變更，自有必要使二審再予審酌上情，其行為已構成刑法第342條背信既遂罪，原審判決對於被告3人量刑仍然過輕云云；惟查系爭6樓之3房地雖經法院定期進行拍賣中，然迄今仍未拍定，此據告訴代理人於本院審理時供明在卷，就此部分被告吳祖望涉犯之背信犯行，自難認已屬既遂。而查本件被告3人上揭使公務員登載不實文書、背信等犯行，固有不當，然原審量刑時，既已審酌刑法第57條各款所列情狀，並斟酌被告3人犯罪之動機、情節、各所參與本案犯罪之程度及因而所致生之危害等情狀，經核其所為之論斷並無不當，於法亦無不合。依上，被告3人之犯罪情節各有不同之程度，被告梁興邦及武培茹之犯罪情節並尚非屬至為重大，且量刑輕重，係屬事實審法院依職權自由裁量之事項，而原審量刑時，既已審酌刑法第57條各款所列情狀，而為綜合之判斷，並未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑並無何過輕之情事，尚屬允當，自無得認原審量刑有何違法失當，是檢察官上訴意旨指摘原審對被告3人量刑過輕係屬不當，難認有理由，應予駁回。五、至公訴意旨雖認被告梁興邦及武培茹就被告吳祖望所為上揭背信犯行，同具有犯意聯絡與行為分擔，因認亦共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。惟被告梁興邦、武培茹均堅決否認有何背信犯行，被告梁興邦辯稱：當初吳祖望與告訴人有簽訂買賣契約，因為吳祖望有信用問題所以才登記在伊名下等語（見原審卷第66頁反面）；被告武培茹辯稱：伊年紀大了，很多事不記得，都是吳祖望在處理等語（見原審卷第274頁反面）。按刑法背信罪之成立，需以行為人對於「為他人處理事務，而違背其任務」等構成要件事實有所認知，始得認行為人有背信之故意。經查，告訴人於偵查中證稱：吳祖望跟伊說如果將房子賣掉，訴訟可以很快結束，所以伊借名登記在梁興邦名下，之後吳祖望才跟伊說梁興邦是他同母異父的弟弟，吳祖望在未過戶前有說以後要還伊，也說一定要做簡單的資金流向，吳祖望說藉由不同友人將錢匯給他，對伊比較好，別人比較不容易查出這是假買賣等語（見偵查卷第236頁反面至237頁），另於原審審理時證稱：吳祖望是伊太太介紹給伊認識的，但梁興邦、武培茹伊只知道名字，因為那時房子要借名登記，伊有問梁興邦是誰，吳祖望說是他弟弟，武培茹是伊在做資金流向時才知道，吳祖望寫了一張武培茹的帳號給伊，伊才知道資金要流回給誰，在案發之前，伊沒有見過梁興邦與武培茹等語（見原審卷第220頁反面），足見告訴人係與被告吳祖望單獨聯繫接洽系爭6樓之3、6樓之4房地之借名登記事宜，並未與被告梁興邦、武培茹有何接觸連繫。至告訴人雖有與被告梁興邦簽訂房地買賣契約，但其與被告吳祖望所為借名登記之約定，係為終結房地相關訴訟所為之脫法行為，具有一定之隱密性，故告訴人未必會將此情告知被告梁興邦；而被告梁興邦為被告吳祖望之弟，被告武培茹為被告吳祖望之母，基於親屬之情誼，被告梁興邦應被告吳祖望之要求而出借其名義擔任房地之登記名義人，被告武培茹出借其銀行帳戶供被告吳祖望使用，均與常情無違，無法直接推知被告梁興邦與武培茹均知悉告訴人與被告吳祖望間之借名登記約定，此外，復查無其他證據足證被告吳祖望於98年間要求被告梁興邦將系爭6樓之4房地過戶予被告武培茹，暨要求被告武培茹辦理抵押借款時，有告知其並無實際所有權，僅係受託借名登記之情況。從而，依卷內證據尚不足以證明被告梁興邦、武培茹對於被告吳祖望受託借名登記一節係屬知情，此部分應依罪證有疑，唯利被告之原則，尚難認被告梁興邦、武培茹有與被告吳祖望具有共同背信之犯意，自難遽以背信罪責相繩。被告梁興邦、武培茹2人被訴背信犯行尚屬不能證明，則此部分本應為被告梁興邦、武培茹無罪之諭知，然此部分依公訴意旨所載，認與被告梁興邦、武培茹2人前揭論罪科刑之使公務員登載不實犯行有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中華民國 103 年 9 月 17 日刑事第七庭審判長法官溫耀源法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林盈伸中華民國 103 年 9 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第214條：（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第342條：（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院103年度上易字第1567號

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