103年度上易字第1676號｜刑事：竊佔等｜裁判日期：103 年 10 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1676號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃春風選任辯護人　潘東翰律師被　　　告　黃輝久上列上訴人因被告竊佔等案件，不服臺灣基隆地方法院102年度易字第254號，中華民國103年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵續字第22號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨以：（一）被告黃春風（原名黃泓霖）係百福山興業股份有限公司（下稱百福山公司）負責人，被告黃輝久則為其僱用，在百福山墓園負責看守及割草工作之員工。其二人明知坐落新北市○○區○○段○○○○段0○0○0○0地號土地及新北市金山區中角段大水堀小段35之3、35之4、35之5、35之17、125之1、125之10、125之11及第125之22(分割自125之1號)等地號土地，已於民國99年6月2日、11日為陳育菱取得所有權，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於99年10月12日，不理會陳育菱派員之制止，在上開新北市○○區○○段○○○○段000○00號土地挖掘墓穴構築墳墓，供不知情之何東州安葬其先人，以此方式竊佔上開土地面積20平方公尺(位置圖詳如臺灣基隆地方法院100年度基簡字第264號民事判決所附測量圖)。（二）陳育菱於99年11月下旬，雇工在陳育菱所有之前揭大水堀小段35之5號土地上搭建完成安全圍籬，詎黃春風、黃輝久竟共同基於毀損之犯意，夥同不詳男子數名，於99年11月30日至12月2日間某時，擅將陳育菱在自有土地上搭建之安全圍籬拆除毀棄，致令不堪使用；陳育菱嗣再於99年12月21日雇工在同一地號土地上設置守衛亭及安全圍籬，黃春風、黃輝久竟又於100年1月4日，夥同不詳男子數名，將守衛亭、安全圍籬拆除毀棄，致令不堪使用。案經陳育菱訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告黃春風、黃輝久就上開(一)所為，均涉有刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，被告黃輝久就上開(二)所為，並涉有同法第354條之毀損罪嫌，而亦與被告黃春風有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯等語（黃春風所涉毀損罪二罪，經原審各判處拘役參拾日確定及不另為無罪之諭知）。二、法律規定及判決例：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，仍不能遽為有罪之認定，最高法院亦分別著有30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。三、起訴論據：公訴意旨認被告黃春風、黃輝久涉有上開罪嫌，無非係以被告黃春風、黃輝久之供述、證人陳育菱、何東州之證述、國榮公墓土地之土地登記謄本、被告黃春風告訴葛念蕙、陳育菱涉嫌使公務員登載不實之刑事告訴狀及告訴狀檢附之土地登記謄本、陳育菱於99年12月3 日寄發予「百福山公司」及被告黃春風之存證信函及收件回執、鼎發營造有限公司報價單及統一發票，以及現場照片，為其論據。四、被告之供述及辯解：訊據被告黃春風堅詞否認有何竊佔犯行，被告黃輝久固坦承於上揭時、地挖掘墓穴構築墳墓，並受被告黃春風之指示拆除安全圍籬、移置守衛亭等情，但堅詞否認有何竊佔或毀損犯行。被告黃春風辯稱：我是於99年5 月27日將墓地賣給何東州，我是依照我與葛念蕙之買賣契約來與何東州作買賣，所以我並沒有違法；我將墓地賣給何東州以後，是何東州自己請黃輝久做墳墓，與我無關，所以我並沒有竊佔等語。被告黃輝久則辯稱：何東州跟我老闆黃春風簽訂買賣契約購買土地作家族墳墓，買賣契約簽訂後，何東州委託我幫他設計及挖掘墳墓，代價是新臺幣（下同）49萬元，我設計完成後就馬上幫他挖掘，挖掘的時間大約是99年6 月間，實際挖掘大概只有2 天，之後等待大理石進口等了大約4、5個月，大理石進口後，我就繼續幫何東州構築墳墓，在挖掘完成以後等待大理石進口的期間，陳育菱有來測量，測量完後說這個土地是她們的，我有跟黃春風報告，黃春風說土地是他買的，並拿出一份契約給我看，我只有看契約所附的圖，我看了之後覺得土地是黃春風的，就沒有理會陳育菱她們，後來陳育菱公司的人有陸續來阻止，我還有把契約拿給她們公司的人看，說土地是黃春風的；我是受何東州的委託去挖掘墓穴及構築墳墓，買賣契約是何東州與黃春風簽的，我不知道有問題，而且我從94年開始，就是黃春風的外包師傅，約從98年間開始受僱於黃春風，黃春風於94年間就有在那塊土地開發，該處原本是一個山坡地，黃春風有施作擋土牆、水土保持及大理石，而且我曾經看過20年之間該處土地買賣的契約，我看到姓葛的跟買主簽的約15坪土地還不到10萬元，黃春風去開發那些土地，光是大理石就花了好幾百萬元，如果黃春風沒有買那些土地，何必要花幾百萬元在上面，因此我相信那些土地是黃春風的。起訴書記載的兩個時間點，我確實都有拆除安全圍籬，但該處原本是既有道路，而且整個園區就只有我們辦公室有廁所而已，她們這種行為是路霸，我報告黃春風，黃春風有到場看，黃春風說她們這種行為有違背人道，就叫我找人拆掉等語。五、本院之判斷： ꆼ被告黃春風曾於99年5 月27日，代表「百福山公司」與何東州簽立買賣契約，由「百福山公司」出售新北市○○區○○段○○○○段○000○0地號土地中之20平方公尺予何東州，雙方約定總價款為155 萬元，永久管理費為10萬元，並於契約第11條約定「過戶：雙方於簽訂本契約書後3 年內辦理土地持分過戶，其代書費用由甲方（按：即何東州）支付」，何東州於99年5月27日先支付70萬元，再於99年6月8日付迄餘款95萬元，被告黃春風即將何東州於正式簽立契約前選定之墓地交付何東州使用，何東州詢問被告黃春風有何人可以幫忙施作墳墓，被告黃春風告知被告黃輝久有此能力後，何東州即自行決定委請被告黃輝久施作，並與被告黃輝久約妥代價為49萬元，其後，有關挖掘墓穴及構築墳墓之事宜，均係何東州與被告黃輝久接洽，被告黃春風並未涉入，何東州關於挖掘墓穴及構築墳墓之代價，亦均係給付予被告黃輝久，被告黃輝久並未再繳付任何款項予被告黃春風；又何東州選定之上開20平方公尺墓地，原係座落在新北市○○區○○段○○○○段○000○0地號土地，該地號土地於99年6月2日，由葛念蕙移轉過戶至陳育菱名下，並於99年12月2日進行分割新增新北市○○區○○段○○○○段○000○00地號土地，何東州選定之上開20平方公尺墓地，即座落在新增之新北市○○區○○段○○○○段○000○00地號土地上等情，業據證人何東州於原審審理時證述明確，並據被告黃輝久供述無訛（原審卷第285頁正面至第288頁反面），且有99年5 月27日何東州與「百福山公司」簽立之買賣契約書（100年度他字第234號卷第420至426頁）、原審民事庭於100年度基簡字第264號陳育菱訴請何東州拆墓還地事件於100年5月30 日前往現場之勘驗測量筆錄及勘驗照片、新北市汐止地政事務所土地複丈成果圖（101年度偵續字第22號卷第65至70頁）、挖掘墓穴照片（101年度交查字第234號卷第44頁）、新北市○○區○○段○○○○段000○0地號土地所有權狀、土地登記謄本、異動索引、同小段125之22地號土地登記謄本（100年度他字第234號卷第129、247、254、272至274頁）在卷可查，此部分事實，首堪認定。 ꆼ被告黃春風被訴竊佔部分： ꆼ查葛念蕙為葛鑽、葛王玉英之獨生女，葛鑽、葛王玉英則為位在新北市金山區國榮公墓之原所有權人。因葛鑽、葛王玉英先後於87年、91年間去世，而葛念蕙為唯一繼承人，就國榮公墓之遺產產生鉅額遺產稅待繳；又因葛鑽、葛王玉英生前與「紫金山興業有限公司」（下稱「紫金山公司」）間之「私立國榮公墓經營開發土地使用權經銷契約」民事糾紛，在臺北、基隆等地方法院仍在涉訟中，均亟待解決。葛念蕙遂於92年12月24日，經由廖年盛律師之見證下，先由被告代表「紫金山公司」與葛念蕙達成和解，再由被告代表「百福山公司」與葛念蕙簽立國榮公墓買賣之「協議書」，雙方約定葛念蕙將預定繼承之國榮公墓土地（包含新北市○○區○○段○○○○段00○0 ○000○0地號土地）出售予「百福山公司」，「百福山公司」則需代葛念蕙繳納因葛鑽、葛王玉英過世所生之遺產稅、贈與稅、綜合所得稅、滯納金、利息、罰鍰等一切稅捐，並另應支付葛念蕙1 億元價金。繼於93年4月6日，復就遺產稅免除稅額問題，雙方另在廖年盛律師之見證下簽立「增補協議書」；94年3 月11日再依前開協議書、增補協議書之約定，簽立正式之「買賣契約書」，且雙方於買賣契約書第6 條約定「乙方（按：即「百福山公司」）在契約期間除須履行契約，同時得繼續開發、經營、銷售。同時乙方應承受甲方（按：即葛念蕙）與紫金山興業公司之權利、義務。」等情，有85年5 月16日葛鑽、葛王玉英與「紫金山公司」簽立之私立國榮公墓經營開發土地使用權經銷契約書、92年12月24日「紫金山公司」與葛念蕙簽立之和解書（98年度偵字第3093號影卷第57至64、145至146頁）、92年12月24日葛念蕙與「百福山公司」簽立之協議書、93年4月6日葛念蕙與「百福山公司」簽立之增補協議書、94年3 月11日葛念蕙與「百福山公司」簽立之買賣契約書、94年10月21日葛念蕙與「百福山公司」簽立之約定書附卷可稽（100年度他字第234號卷第403至416頁）。惟94年3月11日之買賣契約簽立後，因雙方屢為契約之履行多所爭執，葛念蕙認為被告黃春風始終未能依約定期限支付款項，且支票經常退票，又屢屢請求展延，顯然誠信與支付能力有所不足；被告黃春風則自認已依買賣契約支付葛念蕙共達4,820萬元，僅餘180萬元未付，而該給付180萬元之支票葛念蕙又故意拒絕受領；且葛念蕙已違反買賣契約第9條須無條件配合用印之規定，致葛王玉英名下土地未能順利移轉予「百福山公司」，從而影響「百福山公司」貸款取得資金之計畫，才造成支票退票等情，互相歸責，亦有「百福山公司」95年5月19日、95年9月13日寄發予葛念蕙之存證信函在卷可參（見原審卷第334至336、345至350頁）。而被告黃春風寄發95年9月 13日存證信函未久，葛念蕙即於95年9月29日、95年10月2日2度委請廖年盛律師發函給「百福山公司」，以「百福山公司」未依買賣契約第5條第1項約定，在買賣契約簽立（94年3月11日）後之1年6個月內（即95年9月11日）完成繳清遺產稅、滯納金、罰鍰等事宜，又未履行立即支付3千萬元以展延3個月期限之約定，「視同百福山公司違約」，不得再對私立國榮公墓土地之一切權利為任何主張。被告黃春風接受上開律師函後，因認葛念蕙係不合法之片面解除契約，故於95年10月11日亦委請張權律師，以「百福山公司」名義發函向葛念蕙主張買賣契約仍屬有效，並同時要求葛念蕙依約履行；嗣於96年3月5日，因葛念蕙又委託律師撤回有關遺產稅罰鍰之行政訴訟，「百福山公司」乃於96年3月21日再以存證信函通知葛念蕙，表示撤回行政訴訟對其已造成相當損害，且要求葛念蕙應依約繼續履行，否則「應負所有後果，本公司亦將依貴我雙方所簽定之買賣契約書中第8條內容，視同支付貴方之買賣價金外，且造成之損害，如承諾代理人高額酬金、違約金及所有賠償責任等，均由貴方負完全責任」等語。自此雙方協議完全破裂，並互相提起刑事訴訟；其間，被告黃春風先於98年6月16日對葛念蕙等人提起詐欺、偽造文書及違反稅捐稽徵法等罪嫌之刑事告訴（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年9月30日以98年度偵字第20643號提起公訴，並經臺灣臺北地方法院於102年10月2日以99年度訴字第1648號判決葛念蕙等人部分有罪，部分無罪，現仍由本院審理中）；葛念蕙亦於98年間對被告黃春風提起竊佔之刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官調查後，以「百福山公司」確實支付部分土地價金達4820萬元予葛念蕙，且繳納葛鑽及葛王玉英名下土地之地價稅、土地增值稅、綜合所得稅達260萬5691元、葛王玉英93年度綜合所得稅達400萬4588元，及葛念蕙確實有不配合用印辦理實物抵繳遺產稅等情，認被告黃春風銷售國榮公墓墓位予他人之行為，係基於認為葛念蕙無權解除雙方之買賣契約，其主觀上尚乏不法所有利益，而對被告黃春風為不起訴處分，嗣葛念蕙聲請再議，由臺灣高等法院檢察署駁回後，葛念蕙再向臺灣臺北地方法院聲請交付審判，亦遭該法院裁定駁回確定等情，亦有廖年盛律師事務所95年9月29日律師函（98年度偵字第3093 號影卷第158至159頁）、95年10月2日律師函及收件回執（ 100年度他字第234號卷第417至419頁）、被告黃春風95年10月11日律師函、96年3月21日存證信函（原審卷第351至356 頁）、98年6月16日「百福山公司」對葛念蕙等人提起詐欺、偽造文書等告訴之刑事告訴（發）狀（98年度偵字第3093號影卷第69至74頁）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第20643號起訴書（100年度他字第234號卷第442至 447頁）、臺灣臺北地方法院99年度訴字第1648號判決書（原審卷第302至310頁）、葛念蕙對被告黃春風提起竊佔告訴之臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第21701號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署99年度上聲議字第117號駁回再議處分書、臺灣臺北地方法院99年度聲判字27號刑事裁定（原審卷第121頁正面至第128頁反面）在卷可參。 ꆼ徵諸上述，被告黃春風與葛念蕙間，就國榮公墓土地之買賣，雙方業有多年之爭議，且彼此興訟多年，然彼等雖互有提起刑事告訴，然迄至本案發生時為止，始終未對國榮公墓土地之買賣契約，或國榮公墓之開發、經營、銷售權限，提起民事確認之訴。而葛念蕙與「百福山公司」間就國榮公墓土地之買賣契約，雖葛念蕙方面已委請律師發函表示契約效力業已中止或解除，然被告黃春風始終否認該片面解除契約之效力，仍認為雙方契約繼續存在且有效，並期待繼續履行契約條件以取得國榮公墓之土地。是不論雙方在上開契約之履行上孰是孰非，然既是相互歸責，且又有同時履行抗辯之請求夾雜其間，則在未經民事法院確定裁判前，被告黃春風因認葛念蕙之片面解除契約並非合法，該契約仍屬有效，故於99年5 月27日出售部分國榮公墓土地予何東州，並與何東州約定於契約簽立後3 年內辦理土地持分過戶，即非無據，自難遽認被告黃春風主觀上有何竊佔之故意或不法所有利益意圖，而遽以竊佔罪相繩。 ꆼ葛念蕙雖於99年6月2日，將新北市○○區○○段○○○○段000○0地號土地出售並過戶予陳育菱，致被告黃春風不得再持其與葛念蕙間之買賣契約對抗陳育菱。惟被告黃春風係於99年6 月29日始知悉葛念蕙將國榮公墓土地轉賣並過戶予陳育菱，已如前認定，而被告黃春風係於99年6 月29日前之99年5 月27日，即將上開地號部分土地出售予何東州，並於何東州於99年6月8日付訖尾款後即交付何東州使用，此後係何東州自行決定找被告黃輝久挖掘墓穴構築墳墓，施工細節均係何東州與被告黃輝久接洽討論，何東州亦係將施工價款給付被告黃輝久，被告黃春風並未從中分獲利益等情，亦經認定如前，足見被告黃春風於知悉上開地號土地已移轉登記至陳育菱名下後，並無任何竊佔上開地號土地之行為，自不得僅因被告黃輝久於施工期間曾詢問被告黃春風有關土地使用權之事，即遽認被告黃春風就挖掘墓穴構築墳墓一事亦有參與，並遽以竊佔罪相繩。 ꆼ被告黃輝久被訴竊佔及毀損部分：被告黃春風與葛念蕙間就國榮公墓土地確曾簽立有買賣契約，被告黃春風並在國榮公墓土地開發、經營多年，而公訴意旨既認被告黃輝久係被告黃春風所僱傭在百福山墓園負責看守及割草工作之員工，並非經營「百福山公司」之高層，自難期待被告黃輝久得以明確知悉「百福山公司」與葛念蕙間就國榮公墓土地買賣之始末及國榮公墓土地所有權、使用權之歸屬。雖告訴代理人提出照片附卷（101年度交查字第234號卷第44至47頁），顯示陳育菱曾派員制止及製作壓克力警語告示牌或噴漆表示該土地與「百福山公司」無關，未經同意，禁止開挖、下葬，此並據證人吳尚志於原審審理時證述在卷，惟葛念蕙、陳育菱斯時既均未取得任何民事確定判決，且縱使土地登記為陳育菱所有，然他人亦可能享有使用權，則陳育菱即便曾派員制止，被告黃輝久亦無理由即需相信陳育菱所派人員之主張，是被告黃輝久基於被告黃春風已在該墓園開發、經營許久、投資許多，且被告黃春風亦曾出示契約供被告黃輝久過目，因而相信老闆即被告黃春風所言方屬真實，而繼續接受何東州之委託完成墓穴之開挖及墳墓之構築，且認陳育菱搭建安全圍籬及守衛亭係屬對「百福山公司」現在不法之侵害，而聽從被告黃春風之指示，拆除安全圍籬或守衛亭，均屬有據，且拆除安全圍籬或守衛亭以使進出墓園之主要通道暢通，並未踰越防衛權利之必要程度，自難認被告黃輝久主觀上具有竊佔之故意或不法所有利益意圖，自無從遽入被告黃輝久於竊佔或毀損罪。六、維持原判決及駁回上訴之理由：綜據上述，本件公訴人就被告黃春風涉有竊佔犯行、被告黃輝久涉有竊佔及毀損犯行，所舉之證據資料，並未達於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極事證足認被告黃春風有何公訴意旨所指竊佔犯行、被告黃輝久有何公訴意旨所指竊佔及毀損犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明被告黃春風、黃輝久犯罪，原審就上開(一)（二）部分，分別為被告黃春風、黃輝久無罪之諭知，於法並無不合。雖原審就被告黃輝久被訴毀損犯行，係以「難認被告黃輝久聽從被告黃春風指示拆除安全圍籬或守衛亭係屬過當之防衛行為」為無罪之理由，與本院所持「錯覺防衛」之理由稍異，惟結論並無不同，仍應予維持。檢察官上訴意旨以：(一)被告黃春風與葛念蕙間先前之買賣契約，無論如何，無從拘束或對抗本案被害人即所有權人陳育菱。被告黃春風、黃輝久亦自知甚詳，此所以彼等於陳育菱及其員工多次當面告知、噴漆、張貼字條看板，以制止彼等挖掘墓穴犯行時，被告二人亦自知無正當權源，如讓何東州知悉其事，必無從順利取得墓穴工程費用，乃刻意對何東州隱匿其情，並擅將噴漆、看板除去，以免購買用地埋葬先族之何東州發現其情。（二）被告黃春風早於99年6月間即已知悉本案土地已過戶在陳育菱名下，於99年10月以後，陳育菱及其員工多次當面告知、噴漆、張貼字條看板，制止黃春風出賣予何東州之土地開挖，黃輝久並將其情告知黃春風，黃春風竟告知黃輝久繼續開挖，遂行竊占犯行，此部分事實已足認黃春風具備竊占犯意。至於黃春風與何東州訂約於何時，已無關宏旨，原審僅以黃春風先前與何東州有所買賣，即向後推認黃春風明知土地所有權已過戶後，猶有正當確信得以同意開挖墓穴，尚值商榷。（三）被告黃輝久長期在系爭墓園工作，對於該處土地所有權屬來龍去脈自不可能全然無知，證人吳尚志到庭證稱除當面告知黃輝久系爭土地所有權歸屬狀態外，並出示土地所有權狀影本予黃輝久觀看等語。復按土地所有權狀乃表彰所有權唯一官方文件，此乃一般社會大眾周知之事實，被告黃輝久既已獲悉系爭土地所有權已過戶，且閱覽新所有權人之所有權狀影本，豈能認其毫無所知，被告黃輝久竟不顧所有權人之制止，仍悍然開挖墓穴、拆除圍籬，顯有「縱然違法亦在所不惜」之不確定故意等語。惟查：（一）就竊佔罪部分： 1、按刑法第三百二十條第二項「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，指在他人不知之間占有他人之不動產而言（最高法院80年度台非字第239號判決意旨參照）。 2、查被告黃春風係百福山公司負責人於92年12月24日、93年4月6日、94年3月11日先後與葛念蕙簽立協議書、增補協議書、買賣契約書（見101年偵續字第22號卷第110-123頁），將其所繼承其父母葛鑽、葛王玉英所有之國榮公墓土地讓售予「百福山公司」，其後雙方因履約爭議而未完成土地過戶，然該國榮公墓土地自94年3月起即為百福山公司占有使用中。百福山公司並於99年5月27日出售墓地予何東州（見101年交查字234號卷第24-27頁），雖葛念蕙於 99年6月2日、99年6月11日，將上開土地出售並過戶予陳育菱（見101年他字234號卷第4-12頁），惟上開土地之所有權雖已移轉於告訴人陳育菱，但土地則始終在百福山公司占有、使用之中，此項占有之狀態，並未因葛念蕙將土地出售並過戶予陳育菱而當然改變。百福山公司之占有既未經自行交還，或經法院強制執行解除其占有以前，在其自始占有使用中之告訴人陳育菱土地上，並未另行排除告訴人陳育菱之占有而支配該土地，自非乘人不知而秘密擅自佔據他人之不動產，依首揭說明，是百福山公司負責人即被告黃春風所為即與竊佔罪之構成要件不符。是檢察官上訴意旨以被告黃春風明知國榮公墓土地已為告訴人陳育菱所有，竟以竊占犯意遂行竊占犯行云云，尚非可採。 3、至被告黃輝久部分，其為被告黃春風之雇員，於偵查中亦自陳：伊不知道土地不是老板的（見101年交查字234號卷第7頁），是尚難期待被告黃輝久得以知悉百福山公司與葛念蕙間就國榮公墓土地所有權及使用權之歸屬；縱認被告黃輝久於告訴人陳育菱派員制止或噴漆而獲知上開土地為告訴人陳育菱所有，惟土地所有權與使用權分離亦多有所見，諸如民法第425條第1項買賣不破租賃之規定，且被告黃輝久於告訴人陳育菱上開行為後，曾向被告黃春風反應，黃春風則向被告黃輝久說他會處理，他會告葛念蕙，黃春風土地是跟葛念蕙買的等語（見原審卷第25-29頁）。是被告黃輝久主觀上確係認知百福山公司即被告黃春風就國榮公墓土地有使用權，則其於上開土地為何東州建造其家族墓地，顯無竊佔之犯意，而不構成犯罪。檢察官上訴意旨以被告黃輝久於知悉系爭土地所有權歸屬仍悍然開挖墓穴，顯有「縱然違法亦在所不惜」之不確定故意云云，即非可採。（二）被告黃輝久毀損部分：查本件被告黃輝久認百福山公司就國榮公墓土地有使用權，已如前述，是被告黃輝久因而誤認告訴人陳育菱所搭建之安全圍籬及守衛亭係對百福山公司現在不法之侵害，而依黃春風之指示拆除安全圍籬及守衛亭，以維持百福山墓園之主要通道暢通，按被告因見某甲伸手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍擊，固係出於錯覺防衛，而難認為有犯罪之故意（最高法院29年上字第509號判例意旨參照）。是被告黃輝久係出於誤想防衛之意思而拆除安全圍籬及守衛亭，依上開說明，尚難認為有犯罪之故意。檢察官上訴意旨以被告黃輝久於知悉系爭土地所有權歸屬仍悍然拆除圍籬，顯有「縱然違法亦在所不惜」之不確定故意云云，即非可採。（三）綜據上述，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。中華民國 103 年 10 月 15 日刑事第九庭審判長法官洪光燦法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉靜慧中華民國 103 年 10 月 15 日

臺灣高等法院103年度上易字第1676號

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