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臺灣高等法院103年度上易字第1834號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1834號上　訴　人 即　被　告　卓哲毅 選任辯護人　黃育勳律師 上　訴　人 即　被　告　陳鴻基 選任辯護人　趙君宜律師 上列上訴人等因背信案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字 第37號，中華民國103年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署〈已更名為臺灣新北地方法院檢察署〉100年 度偵字第28462號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 卓哲毅犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月。 陳鴻基無罪。 犯罪事實 一、卓哲毅為卓伯仲之六親等堂兄，陳鴻基則為卓哲毅之同學。卓伯仲於民國99年12月間，欲購買臺北市○○區○○○路○段00號14樓之6屬國民住宅之建物（下稱系爭房屋）及向行 政機關臺北市市場處承租坐落之臺北市○○區○○段0○段 0000○00地號土地，惟因個人因素考量，欲將該不動產登記在卓哲毅名下，然卓哲毅表示其債信不佳，恐遭債權人查封拍賣該不動產，遂又找來不知情之陳鴻基，卓哲毅將系爭房屋借名登記在陳鴻基名下。卓伯仲在與卓哲毅共同出面賞屋後，由卓哲毅與系爭房屋出賣人曾德正簽訂買賣契約，約定以新臺幣（下同）1570萬元買受系爭房屋，款項支付方式為由卓伯仲向親友調借現金後交付予卓哲毅，再由卓哲毅將款項以轉帳方式匯入房仲安信建築經理股份有限公司（下稱安信建經公司）於玉山銀行所開設之帳戶，系爭房屋則登記於陳鴻基名下。詎卓哲毅明知系爭房屋係受卓伯仲之委託而登記在陳鴻基名下，竟意圖為自己不法之利益，違背受委任目的，而於100年9月1日將系爭房屋以1400萬元出賣予不知情 之陳鴻基，致卓伯仲受有財產上之損害。 二、案經卓伯仲告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由甲、程序方面： 一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。 二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。 乙、實體方面： 壹、有罪部分（被告卓哲毅部分）： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據上訴人即被告卓哲毅固供承：伊於99年底經信義房屋忠孝門市仲介人員之通知，得知系爭房屋出售訊息，伊先看過系爭房屋後，再找卓伯仲一起去看，卓伯仲沒有意見，並表示要用伊之名字登記，但伊之信用不好，伊才推薦用不知情之陳鴻基名義登記，陳鴻基是伊之好友、亦是高中同學，又購買系爭房屋是伊出面與曾德正簽約，但伊沒有出錢，其中一筆購屋款項是卓伯仲之朋友吳俊德匯款給陳鴻基，再由陳鴻基轉匯到信義房屋。另一筆是卓伯仲拿120萬現金由伊轉 交給卓伯仲的朋友陳興之會計小姐，再由陳興匯款給陳鴻基，復由陳鴻基匯給信義房屋，有些購屋款項則是卓伯仲拿現金給伊，由伊找陳鴻基去新北市板橋區的彰化銀行匯款給信義房屋，但伊不認識匯款174萬4000元至履約專戶之徐智惠 。另裝潢系爭房屋打掉外牆的款項，也都是卓伯仲支付等語。惟矢口否認有侵占或背信犯行，並辯稱：伊於96年間任職在卓伯仲擔任負責人之聯安冷凍食品股份有限公司（下稱聯安公司）時，因工安意外受到傷害，卓伯仲說要補償伊，讓伊有一間房子可以住，才給伊錢買系爭房屋，但要讓卓伯仲先住五年，不是卓伯仲要用伊或陳鴻基之名義為借名登記，且伊懷疑卓伯仲是要掩飾他收取廠商回扣，才假借要補償伊，伊跟陳鴻基是在不知情下遭卓伯仲利用，後來伊將系爭房屋以1400萬元賣給陳鴻基，陳鴻基已經匯款1000萬元給伊，另400萬元則開支票，本來約定6月底要兌現，但伊與陳鴻基說要等這起官司結束後再付款云云。然查： ㈠系爭房屋乃國民住宅，門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段00號14樓之6，原所有權人係曾德正，經信義房屋忠孝門 市人員蕭宇淵居間仲介，復經信義地政士聯合事務所地政士楊國斌見證，於99年11月27日由被告卓哲毅以自己名義與曾德正簽立買賣契約書，約定以1570萬元購買系爭房屋，並委由安信公司代辦成屋履約保證手續，乃自99年12月2日起至 100年1月13日止，合計有1587萬7000元（含預收規費2萬元 及買方服務費15萬7000元）陸續從徐智惠名下之中國信託商業銀行彰化分行帳戶以及被告陳鴻基彰銀帳戶分別匯入履約專戶內，嗣系爭房屋於100年1月14日，自曾德正名下移轉登記至被告陳鴻基名下，登記原因為買賣、原因發生日期為99年12月29日，系爭房屋所坐落之土地，亦於100年1月17日以被告陳鴻基為使用人、被告卓哲毅為連帶保證人，與臺北市市場處訂立使用行政契約等情，業據證人曾德正、蕭宇淵、楊國彬於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷一第70、83、84頁，原審卷二第194至201、218至222頁、卷三第38至55頁）。並有告訴人卓伯仲提出之不動產買賣契約書、臺北市古亭地政事務所建物所有權狀、建物登記第二類謄本各1份， 證人楊國斌提出之玉山銀行虛擬帳號收款查詢結果列印紙本6紙及安信公司履約專戶資金明細表1份，臺北市建成地政事務所100年11月9日北市建地三字第00000000000號函附之土 地登記申請書暨相關附件資料1份，彰化商業銀行作業處101年3月26日彰作管字第00000000號函附之被告陳鴻基彰銀帳 戶存款交易查詢表1份，臺北市市場處101年6月14日北市市 秘字第00000000000號函附之臺北市市有公用土地使用行政 契約1份，被告陳鴻基提出之信義房屋買賣仲介一般委託書1份，玉山銀行敦南分行103年3月31日玉山敦南字第0000000000號函附之徐智惠匯款資料1份在卷可佐（見偵卷一第9至20頁、43至55、74至80頁、偵卷二第3至5、58至62頁，原審卷二第127頁、卷三第139、140頁），堪信為真實。 ㈡再告訴人因有購屋供自己居住之需求，乃委託被告卓哲毅尋覓適當房屋，復經被告卓哲毅之通知，得知系爭房屋出售訊息，旋於看屋後決定購買系爭房屋，委由被告卓哲毅處理購買系爭房屋之各項事務，另聽從被告卓哲毅之建議，將系爭房屋借名登記在被告陳鴻基名下，並於購得系爭房屋後繳納數期水電費及管理費，且委由許永鑫裝潢系爭房屋打掉外牆擬裝設落地窗，惟於施工過程中遭人檢舉，故請被告卓哲毅向被告陳鴻基索取身分證影本後，連同系爭房屋權狀資料交予許永鑫作為申請室內裝修許可之用，然被告卓哲毅卻以擔心超貸為由，拒不交付系爭房屋權狀正本，且告訴人並未授權被告卓哲毅出售系爭房屋等情，業據證人即告訴人卓伯仲於偵查及原審審理時證述綦詳（見偵卷一第88至91頁、偵卷二第37、38頁，原審卷二第4至49頁）。核與證人即系爭房 屋原屋主曾德正於偵查及原審審理時證稱：卓哲毅一來就表示不是他要買房子，是幫他哥哥來看，卓哲毅說房子是卓伯仲要住，他幫忙處理，須等卓伯仲看完才會做決定，卓哲毅沒有說卓伯仲買了之後要送給他之類的話，後來卓伯仲看完確定喜歡，當天晚上便成交，卓哲毅代卓伯仲簽約，且卓伯仲來看房子時說他很喜歡系爭房屋窗戶的風景，還說要整個打掉裝落地窗等裝潢方式，所以我認為是卓伯仲要買系爭房屋等語（見偵卷一第83、84頁，原審卷二第194至198頁），及證人即管委會總幹事宋淑娟於原審審理時證稱：系爭房屋售出後，一開始是卓哲毅來管委會辦理裝潢相關手續，之後卓哲毅就不常來，卓伯仲則於裝潢期間經常過來，伊去檢查結構體有無遭破壞時，曾經問卓伯仲系爭房屋要多少錢之類的，他表示要買來自己住，伊便向卓伯仲說「你要住這麼好」等語吻合（見原審卷二第202至208頁）。再參諸證人即卓伯仲之友人陳興、曹寀緁、游明寬於原審審理時均證述：告訴人卓伯仲於購買系爭房屋前，確有基於自己居住之目的，持續看屋，並表示要以借名登記之方式購屋，且告訴人卓伯仲實際上亦有購買位於陽明山之房屋借名登記在陳興名下等情（見原審卷二第170至171、223至228頁，原審卷三第184 至189頁），在在俱證系爭房屋確係告訴人以借名登記方式 委託被告卓哲毅所購甚明。 ㈢又被告卓哲毅於偵查中證稱：購買系爭房屋的錢都是卓伯仲給伊的，伊自己沒有出錢等語（見偵卷一第100頁），核與 證人吳俊德、陳興、游明寬於原審審理時一致證稱：指示彼等匯款者皆為卓伯仲等情；及證人李美貞、張惠如、徐智惠分別證稱：彼等係受陳興、游明寬之指示辦理匯款手續等節，亦相吻合。足證購買系爭房屋之款項確係告訴人卓伯仲所籌付至明。茲詳細說明如下： ①99年12月2日匯入之174萬7000元，係告訴人卓伯仲指示游明寬匯款，游明寬再委由徐智惠辦理匯款手續，而以徐智惠名義匯入履約專戶等情，已據證人游明寬、徐智惠於原審審理時證述明確（見原審卷三第181、182、185至189頁），核與玉山銀行虛擬帳號收款查詢結果列印紙本（見偵卷一第74頁）、履約專戶資金明細表（即「簽約款＋用印款157萬元」 、「預收規費2萬元」、「買方服務費入安信專戶15萬7千元」三者之總和（見偵卷一第80頁）、徐智惠匯款資料（見原審卷三第140頁）登載之內容相符。 ②99年12月28日匯入之485萬元，係被告卓哲毅持告訴人卓伯 仲所交付之現金，與陳鴻基一起到新北市板橋區之彰化商業銀行辦理匯款手續等情，已據被告卓哲毅供明在卷，核與玉山銀行虛擬帳號收款查詢結果列印紙本（見偵卷一第75頁）、履約專戶資金明細表（見偵卷一第80頁）、被告陳鴻基彰銀帳戶存款交易查詢表（見偵卷二第4頁）登載之內容相符 。 ③99年12月29日匯入之300萬元，係告訴人卓伯仲指示吳俊德 匯款350萬元至被告陳鴻基彰銀帳戶，再由被告陳鴻基匯款 300萬元至履約專戶，其餘50萬元則提領現金，復由被告卓 哲毅持之交付給告訴人卓伯仲等情，已據被告卓哲毅於偵查中供明在卷，並據證人吳俊德於原審審理時證述綦詳（見原審卷二第183頁），核與上開玉山銀行虛擬帳號收款查詢結 果列印紙本（見偵卷一第76頁）、履約專戶資金明細表（見偵卷一第80頁）、被告陳鴻基彰銀帳戶存款交易查詢表（見偵卷二第4頁）登載之內容相符。 ④100年1月11日匯入之125萬元，係被告卓哲毅持告訴人卓伯 仲所交付之現金，與被告陳鴻基一起到新北市板橋區彰化商業銀行辦理匯款手續等情，已據被告卓哲毅於偵查中供明在卷，核與上開玉山銀行虛擬帳號收款查詢結果列印紙本（見偵卷一第77頁）、履約專戶資金明細表（見偵卷一第80頁）、被告陳鴻基彰銀帳戶存款交易查詢表（見偵卷二第4頁） 登載之內容相符。 ⑤100年1月12日匯入之380萬元，係被告卓哲毅持告訴人卓伯 仲所交付之現金，與被告陳鴻基一起到新北市板橋區彰化商業銀行辦理匯款手續等情，已據被告卓哲毅於偵查中供明在卷，核與上開玉山銀行虛擬帳號收款查詢結果列印紙本（見偵卷一第78頁）、履約專戶資金明細表（見偵卷一第80頁）、被告陳鴻基彰銀帳戶存款交易查詢表（見偵卷二第4頁） 登載之內容相符。 ⑥100年1月13日匯入之123萬元，其中120萬元係告訴人卓伯仲交付現金給被告卓哲毅，再由被告卓哲毅將該等現金轉交給緻園公司之會計張惠如存入陳興之個人帳戶，續由生活家公司之會計李美貞以陳興名義匯至被告陳鴻基彰銀帳戶，另由被告二人將告訴人卓伯仲交付之3萬元現金存入被告陳鴻基 彰銀帳戶，並將上開合計123萬元匯入履約專戶等情，已據 被告卓哲毅於偵查中供明在卷，並據證人李美貞、張惠如於原審審理時證述明確（見原審卷三第57至78頁），核與李美貞代理陳興辦理匯款之合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票影本1紙（見偵卷一第21頁）及上開玉山銀行虛擬帳號收款 查詢結果列印紙本（見偵卷一第79頁）、履約專戶資金明細表（見偵卷一第80頁）、被告陳鴻基彰銀帳戶存款交易查詢表（見偵卷二第4頁）登載之內容相符。 ㈣至被告卓哲毅雖辯稱：系爭房屋係告訴人卓伯仲補償其於96年間任職在聯安公司期間，發生工安意外所受之傷害云云，然被告卓哲毅並未提出告訴人卓伯仲允諾補償之相關證據為憑。且知悉告訴人卓伯仲購屋事之證人陳興、吳俊德、宋淑娟、許永鑫、曹寀緁、游明寬，於原審審理時均證述告訴人卓伯仲不曾表示其有購屋贈送親友之意思（見原審卷二第 168至169、186、203、210、226頁、卷三第190頁），更遑 論以系爭房屋補償被告卓哲毅。又證人許永鑫於原審審理時證稱：卓哲毅說系爭房屋是卓伯仲的，要等奢侈稅過了二年之後，再將系爭房屋過戶給卓伯仲，卓哲毅沒有說系爭房屋是卓伯仲要送給他的等語（見原審卷二第210、215頁），足徵被告卓哲毅知悉系爭房屋乃告訴人卓伯仲為自己購買，並非作為補償被告卓哲毅之用。又被告卓哲毅於96年5月任職 在聯安公司時，固因工安意外受有相當程度之傷害，有被告卓哲毅提出之網路新聞列印紙本1紙及其當時在財團法人彰 化基督教醫院、秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院就診之病歷資料可憑（見偵卷一第123至142頁）。惟聯安公司係依公司法登記設立之股份有限公司，告訴人卓伯仲為其負責人，有聯安公司基本資料查詢結果列印紙本在卷可參（見偵卷一第112頁），聯安公司於民事上自得單獨享有權利、負擔義務 ，且依職業災害勞工保護法第7條、勞動基準法第59條等相 關規定，對於職業災害勞工之補償義務人為雇主，未及於雇主之董事或負責人，而被告卓哲毅並未主張告訴人卓伯仲本身就該次職業災害有何疏失，自難認告訴人卓伯仲亦需對被告卓哲毅所受之職業災害負何補償責任。又「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之 殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」；「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費」，勞動基準法第59條第2、3款及勞工保險條例第54條第1項規定甚明 。且依勞工保險失能給付標準第5條規定，失能給付之最高 標準為1200日之平均日投保薪資。被告卓哲毅於原審審理時供證其因上開職業災害所自行支出之醫療費用不到10萬元，且其受上開職業災害後，即使依其當時健康情況僅能正常工作二、三個月，聯安公司仍繼續按月給付其薪資逾二年之久等語（見原審卷三第84至86頁），復觀諸告訴人卓伯仲提出之被告卓哲毅93年至97年7月之各類所得扣繳暨免扣繳憑單 影本5份、被告卓哲毅簽收之聯安公司5至12月薪資明細表8 份（見原審卷二第52至59頁）所載，被告卓哲毅當時之月薪應為3萬5000元。依上揭規定計算，縱使被告卓哲毅於繼續 支領二年醫療期間之薪資後，仍得向雇主即聯安公司請求職業災害補償，此金額約為150萬元（即一次支付40個月之平 均工資，計算式：3.5萬元×40個月＋10萬元醫療費用）或 220萬元（即最高標準之一次失能給付增給百分之五十，計 算式：3.5萬元÷30日×1200日×150％＋10萬元醫療費用） ，均與系爭房屋逾千萬元之價值相距甚遠。 ㈤綜上所述，被告卓哲毅所辯，顯屬卸責飾詞，委無可採。本案事證明確，被告卓哲毅犯行堪以認定。， 二、新舊法之比較及適用： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告卓哲毅行為後，刑法第342條第1 項規定已於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自103年6月20日起生效施行。該條項修 正前、後之構成要件並未變更，僅將法定刑由修正前之「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」提高為修正後之「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」。經比較結果，修正後之規定顯未較有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第342條第1項之規定。 三、論罪之說明： 按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生義（民法第758條），因而不動產之受託 人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。違反信託行為，似應成立刑法第342條第1項之背信罪（最高法院74年度台上字第3479號刑事判決意旨參照）；再「被告行為時我國民法尚無關於信託行為之規定，亦無信託法之頒行，通常所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達當事人間一定目的之法律行為而言。違反信託契約之約定，將受託登記其名下之部分土地，與他人交換或出售、抵押，尚與刑法上侵占罪之侵占自己持有他人之物構成要件有間，自難令其負侵占之刑責，應成立刑法第342條第1項之背信罪（最高法院85年度台非字第36號刑事判決意旨參照）。查被告卓哲毅係受告訴人委託出面處理購買系爭房屋各項事宜，借名登記在陳鴻基名下，被告卓哲毅違背信託契約之任務，將系爭房屋出賣予陳鴻基，損害告訴人之財產利益，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。公訴意旨認被告卓哲毅係犯刑法第335條第1項之侵占罪，容有未洽，惟因其起訴犯罪之基本社會事實相同，本院應予審理，並變更起訴法條。 四、上訴之判斷： 原審變更起訴法條，認被告卓哲毅共同犯背信罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查被告卓哲毅係單獨犯背信罪，而原審認定被告卓哲毅與陳鴻基共同犯背信罪，尚有未洽。被告卓哲毅上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議，應由本院將原判決卓哲毅部分撤銷改判。爰審酌被告卓哲毅擅自將告訴人借名登記之系爭房屋出賣，侵害告訴人之財產權益，兼衡其品行、知識程度、犯罪手段、所生危害，犯罪後否認犯行，迄未與告訴人成立和解或賠償損害之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 貳、無罪部分（被告陳鴻基部分）： 一、公訴意旨略以：被告卓哲毅為卓伯仲之六親等堂兄，被告陳鴻基則為被告卓哲毅之同學。卓伯仲於民國99年12月間，欲購買臺北市○○區○○○路○段00號14樓之6建物（下稱系 爭房屋）及向臺北市市場處承租坐落之臺北市○○段0○段 0000○00地號土地，惟因個人因素考量，欲將系爭房屋登記在被告卓哲毅名下，然被告卓哲毅表示其債信不佳，恐遭債權人查封拍賣系爭房屋，遂又找來被告陳鴻基，三人約定將系爭房屋借名登記在被告陳鴻基名下。卓伯仲在與被告卓哲毅共同出面賞屋後，由被告卓哲毅與系爭房屋出賣人曾德正簽訂買賣契約，約定以1570萬元買受該不動產，款項支付方式為由卓伯仲向親友調借現金後交付予被告卓哲毅，再由被告卓哲毅將款項以轉帳方式匯入房仲安信建築經理股份有限公司（下稱安信建經公司）於玉山銀行所開設之帳戶，系爭房屋則登記於被告陳鴻基名下。詎被告卓哲毅、陳鴻基均明知被告卓哲毅並無購屋資力，被告陳鴻基僅係借名登記人、系爭房屋實際上係卓伯仲欲購買、僅係借名登記在被告陳鴻基名下，被告卓哲毅、陳鴻基竟共同意圖為自己不法所有，由被告卓哲毅與被告陳鴻基於99年12月28日書立「房屋借名登記契約書」，表示系爭房屋係卓哲毅出資買受、並登記於被告陳鴻基名下。嗣卓伯仲於登記完畢後，向被告卓哲毅、陳鴻基索取系爭房屋所有權狀遭拒，且被告陳鴻基自居為所有權人地位，拒絕卓伯仲進入系爭房屋，並自行找裝璜工人入內施工，並委託不動產仲介商永慶房屋出售系爭房屋，以此方式共同侵占應屬卓伯仲所有之系爭房屋。因認被告陳鴻基共同犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76 年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。 三、公訴意旨認被告陳鴻基涉犯共同侵占罪嫌，係以被告卓哲毅於偵查中之供述及證述、告訴人卓伯仲於偵查中之證述、證人楊國彬、曾德正於偵查中之證述，及不動產買賣契約書、土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、建物所有權狀、臺北市有公用土地使用行政契約、陳鴻基於彰化、玉山銀行存款帳戶歷史交易明細表、永慶房仲網售屋廣告等文件等為其主要論據。惟訊據被告陳鴻基固供承：卓哲毅是我高中同學，他因為債信不好，所以找伊借名登記，錢都是卓哲毅支付，伊只有點交時去仲介公司，賣方曾德正及仲介人員都有在場，而支付購買系爭房屋款項所使用的彰銀帳戶，僅有開戶的錢是伊的，至於匯款至彰銀帳戶之吳俊德、陳興，伊只與陳興吃過一次飯，而吳俊德則不認識，該彰銀帳戶中，只要是現金存款、匯款，都是伊與卓哲毅一起辦理，均配合仲介公司的付款時程，伊有委託永慶房屋刊登系爭房屋之資訊，是要詢價，伊於100年9月30日將授權永慶房屋板橋店處理系爭房屋裝修事宜之授權書交給管理委員會總幹事宋淑娟時，宋淑娟當著伊面打電話請卓伯仲他們過來，卓伯仲及劉昌崙律師等人抵達後，向伊聲稱購買系爭房屋的錢是卓伯仲出的、卓伯仲才是所有權人，那時候就有針對系爭房屋的產權發生爭執等情。惟堅決否認有侵占犯行，並辯稱：卓哲毅說購買系爭房屋的錢是他自己的錢，伊是與卓哲毅訂立借名登記契約，伊只對卓哲毅負責，卓哲毅向伊鼓吹系爭房屋有多堅固以及靠近捷運站等優點，伊才於100年9月1 日以1400萬元之價額向卓哲毅購買系爭房屋，伊想知道向卓哲毅購買系爭房屋有無賺錢，才委託永慶房屋刊登系爭房屋資訊，目的是詢價，伊事後知道系爭房屋產權有爭議，仍覺得購買可能較沒事，才將1000萬元購屋款項匯到卓哲毅帳戶等語。經查： ㈠系爭房屋之所以借名登記在被告陳鴻基名下，乃被告卓哲毅向告訴人推薦，告訴人向被告卓哲毅表示同意，告訴人復指示被告卓哲毅辦理購買系爭房屋之匯款、簽約與登記事宜，被告陳鴻基亦為此特別開立彰化銀行帳戶，專供支付購買系爭房屋款項之用，並數次與被告卓哲毅親赴銀行匯款至履約專戶，更與被告卓哲毅一同辦理交屋事宜等情，業據被告卓哲毅於偵查中供述綦詳，且被告陳鴻基亦無異詞，此部分事實固堪信為真實，惟被告卓哲毅並未將系爭房屋為卓伯仲所購買之事告知被告陳鴻基，已據被告卓哲毅於本院審理時證述明確（見本院卷第99頁），足見被告陳鴻基對系爭房屋實際上係告訴人所購買之事並不知情。 ㈡再證人即告訴人於原審審理時證述：卓哲毅、陳鴻基有一次辦完購買系爭房屋的事情後，曾經一起到臺北市鎮江街辦公室與我見面，卓哲毅當著陳鴻基的面跟我說「房子都ＯＫ」，伊則向陳鴻基表示感謝他幫忙房子借名登記的事，嗣裝潢工程開始後的某天中午，伊在臺北市西門町絕色影城前巧遇陳鴻基，伊再次向陳鴻基表示「非常謝謝你幫忙房子的事情，讓我借名登記」，陳鴻基就笑笑地說應該的，完全沒有質疑這是他與卓哲毅之間的事。另有一次伊下午與陳鴻基在電話中約好要去他位於板橋區的事務所當面表達謝意，但陳鴻基卻避不見面，而伊拜託過陳鴻基的事情，只有借名登記系爭房屋這一件事，沒有請他幫忙其他事等情（見原審卷二第12至14、37至44頁），然為被告陳鴻基所否認，且證人即被告卓哲毅於本院審理時亦證稱：「（告訴人卓伯仲在原審證稱：〈你跟陳鴻基有一次辦完購買系爭房屋的事情後，曾經一起到臺北市鎮江街辦公室跟卓伯仲見面，你當著陳鴻基的面跟卓伯仲說「房子都ＯＫ」，卓伯仲向陳鴻基表示感謝他幫忙房子借名登記的事〉，是否實在？）不是真實的，沒有這回事，卓伯仲是牛頭對馬嘴」等語。又告訴人未能提出其他證據佐證其證言為真實，其上述證言自難採為不利於被告陳鴻基之認定。 ㈢證人即信義代書地政士楊國彬於偵查中之證述，雖可證明買賣契約簽訂時，係被告卓哲毅出面簽約之事實；證人即系爭房屋出賣人曾德正於偵查中之證述，雖可證明被告卓哲毅與告訴人曾共同看屋，告訴人有看過兩次，被告卓哲毅有說告訴人要住，他只是幫忙處理之事實；不動產買賣約書、土地登記申請書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、臺北市古亭地政事務所建物所有權狀、建物登記第二類謄本，臺北市市有公用土地使用行政契約各1份等證據，雖可證明爭房屋 係由曾德正出售予被告卓毅及登記在被告陳鴻基名下等事實，然均不足以證明被告陳鴻基知悉告訴人係實際購買系房房屋之所有人，亦不能證明被告陳鴻基就被告卓哲毅上述背信犯行具有犯意聯絡及行為分擔。 ㈣至合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票1紙，固可證明告訴 人之友陳興有於100年1月13日匯款120萬元予被告陳鴻基之 事實；被告陳鴻基於彰化商業銀行所開設存款之歷史交易明細1份，固可證明告訴人之友吳俊德、陳興分別有匯款200萬、150萬、120萬至該帳戶，被告陳鴻基旋以轉提方式匯至安信建經公司在玉山銀行帳戶之事實；安信建經公司於玉山銀行開立存款帳戶之歷史交易明細1份，固可證明告訴人將購 屋款以現金交付予被告卓哲毅並匯入被告陳鴻基帳戶之事實，但均不足以證明被告陳鴻基就被告卓哲毅之背信犯行具有共犯關係。 ㈤另被告陳鴻基之授權書、仲和國際法律事務所函文、永慶房仲網售屋廣告、築物室內裝修概要、合格證明各、燁績企業有限公司工程承攬簡易合約書各1紙等證據，固可被告陳鴻 基將該不動產視為己有，據而欲裝修、出售之事實；臺北市市場處土地租金繳款書函文2紙、忠孝幸福大樓管理委員會 裝璜清潔費單據3紙、該不動產水費、電費繳款單據各1紙 ，固可證明告訴人有繳納上列款項之事實；被告卓哲毅自 95年至99年之稅務電子閘門財產所得明細表1份，固可證明 被告卓哲毅並無足購資力購買該不動產之事實，但均不足以證明被告陳鴻基就被告卓哲毅之背信犯行具有共犯關係。 ㈥綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告陳鴻基犯共同侵占罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告陳鴻基有罪之心證，是不能證明其犯罪。 四、原審不察，遽為被告陳鴻基有罪之判決，容有未洽。被告陳鴻基否認犯罪提起上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告陳鴻基有罪部分撤銷，改判無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 2 月 10 日刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁 法 官 陳世宗 法 官 周明鴻 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 謝雪紅 中 華 民 國 104 年 2 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第342條 （背信罪） 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。