103年度上易字第2500號｜刑事：背信｜裁判日期：104 年 09 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2500號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王鴻忠紀寶鳳上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣新北地方法院 103年度易字第 176號，中華民國103年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第11869號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。王鴻忠、紀寶鳳無罪。理由一、公訴意旨略以：王鴻忠、紀寶鳳係夫妻，紀寶鳳係ＯＯ科技有限公司（下稱ＯＯ公司）之代表人，石世昌則係ＯＯＯＯ網科技股份有限公司（址設新北市○○區○○路 0段0號3樓，下稱ＯＯＯＯ網公司）之代表人。石世昌、紀寶鳳於民國91年 3月16日各代表ＯＯＯＯ網公司、ＯＯ公司簽署「公司合併合約書」，約定 2家公司合併，於合併公司經營中，各不得經營或兼營有損公司利益或相同性質之業務；且ＯＯＯＯ網公司之現有用戶及社區設備，與ＯＯ公司之軟硬體設備及現有客戶，均一併投入成為新事業體之資產；並由石世昌出任新事業體之董事長，實行一切監督指導之權，另由王鴻忠出任新事業體之總經理，負責新事業體之一切經營運作事宜。嗣於92年3月5日，ＯＯＯＯ網公司變更公司登記名稱為ＯＯＯＯ股份有限公司（公司所在地仍為新北市○○區○○路 0段0號3樓，下稱ＯＯＯＯ公司），仍由石世昌擔任董事長，其配偶葉素娟擔任監察人，王鴻忠、紀寶鳳 2人則擔任董事，是王鴻忠、紀寶鳳 2人均為法定之公司負責人，對ＯＯＯＯ公司負有忠實義務，均為受ＯＯＯＯ公司委任處理事務之人。詎王鴻忠、紀寶鳳 2人因與石世昌之經營理念不合，於93年12月間見ＯＯＯＯ公司前景不佳，乃思設立新公司另謀發展，並以新公司承接ＯＯＯＯ公司之員工、客戶等資源，以免ＯＯＯＯ公司結束營業後，經營成果將付諸流水，竟共同基於意圖為自己不法利益及損害ＯＯＯＯ公司利益之概括犯意聯絡，於 93年12月24日向經濟部中部辦公室申請於同址設立與ＯＯＯＯ公司營業項目大部分相同之ＯＯＯＯ股份有限公司（下稱ＯＯ公司），並由王鴻忠擔任董事長，紀寶鳳擔任監察人，而違反「公司合併合約書」之約定，嗣於93年12月27日完成設立登記後，王鴻忠、紀寶鳳 2人即自94年初某日起至94年12月28日ＯＯＯＯ公司申請解散登記止，連續利用ＯＯＯＯ公司之員工、設備，從事ＯＯ公司之業務，而將如附表一所示之ＯＯＯＯ公司舊客戶，改由ＯＯ公司以相同條件續約，且提供相同服務，並為ＯＯ公司開發如附表二所示同類業務之新客戶，而侵吞屬ＯＯＯＯ公司資產之客戶交易契約及資料，並奪取ＯＯＯＯ公司與客戶締約之機會，而違背渠等之任務，致生損害於ＯＯＯＯ公司之利益，因認被告王鴻忠、紀寶鳳共犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。二、程序事項：按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第 208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第 324條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難避循私之嫌。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法；另按刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴；又所稱之新事實或新證據，係指案件於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出之證據，未經檢察官調查、斟酌者為範圍（最高法院84年度台上字第5896號判決參照）。經查：㈠ＯＯＯＯ公司之董事長石世昌代表ＯＯＯＯ公司控告王鴻忠、紀寶鳳涉嫌背信，曾經臺灣新北地方法院檢查署檢察官於95年12月28日以95年度偵字第 18706號為不起訴處分，有該不起訴處分書 1份在卷可參，惟被告王鴻忠、紀寶鳳既為ＯＯＯＯ公司之董事，依前揭說明，ＯＯＯＯ公司指訴被告王鴻忠、紀寶鳳涉犯背信之犯行，乃屬公司與董事間訴訟，自應由該公司監察人或股東會所選任之人代表公司提出告訴，始為合法，石世昌既非ＯＯＯＯ公司之監察人或股東會所選任之人，故由石世昌代表ＯＯＯＯ公司提出告訴，不生告訴效力，僅具以個人名義告發之性質，是石世昌對於檢察官前開不起訴處分即不得聲請再議，該事件於檢察官在95年12月28日為不起訴處分後即告確定，雖石世昌代表ＯＯＯＯ公司多次向臺灣高等法院檢察署聲請再議，並經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查，亦不影響該不起訴處分確定之效力，此經最高法院101年度臺非字第425號判決確認屬實。至被告王鴻忠、紀寶鳳雖曾因同一涉嫌背信之行為，經臺灣新北地方法院檢查署檢察官於95年12月28日以95年度偵字第 18706號為不起訴處分確定，惟於該不起訴處分前，證人黃潔瑜、林昆陞、游象戎、張瑞華、顏廷豪、林麗玲均未到庭結證，亦未見都會雨果公司於92年8月1日向ＯＯＯＯ公司申請ＯＯ服務之申請書、ＯＯ公司於94年 7月29日向都會雨果公司報價之報價單、ＯＯＯＯ公司於93年11月 3日、11 日向欣致公司報價之報價單、ＯＯＯＯ公司93年11月11日開立予欣致公司之統一發票，及ＯＯ公司於94年11月 9日開立予欣致公司之統一發票影本（見98年度偵續二字第12號卷第167頁、第170頁至第 171頁）等件，是上揭證人之證述及證物，均為檢察官為該不起訴處分前未及審酌之證據，應屬刑事訴訟法第260條第1款所稱之新證據，公訴意旨依上開規定就同一案件再行訴追，尚無違誤。㈡另查，本案係葉素娟代表ＯＯＯＯ公司於102年4月25日具狀向臺灣新北地方法院檢察署提出告訴，指訴被告王鴻忠、紀寶鳳對ＯＯＯＯ公司涉有背信犯嫌，有刑事告訴狀 1份（見102年度偵字第11869號卷第 1頁至第17頁）在卷可參，依葉素娟代表ＯＯＯＯ公司於告訴狀中之指訴被告王鴻忠、紀寶鳳對ＯＯＯＯ公司涉有背信之事實，就形式上觀之，ＯＯＯＯ公司自屬直接被害人，自得以被害人之身分，向檢察官提出告訴，又葉素娟為ＯＯＯＯ公司之監察人，被告王鴻忠、紀寶鳳為ＯＯＯＯ公司董事等節，亦有ＯＯＯＯ公司公司基本資料查詢（見94年度交查字第21 72號卷第11頁）在卷可佐，ＯＯＯＯ公司固於94年12月29日經核准解散登記，有經濟部94年12月29日經授中字第 09433442490號函（見98年度他字第3734號卷第 9頁）在卷可佐，然依前揭說明，葉素娟既為ＯＯＯＯ公司之監察人，自得代表對ＯＯＯＯ公司之董事即被告王鴻忠、葉素娟為提出告訴無訛，嗣檢察官依偵查之結果，認有犯罪之嫌疑而提起公訴，依規定即無不合。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第 163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。四、訊據被告王鴻忠、紀寶鳳均堅決否認有何背信之犯行，被告王鴻忠辯稱：ＯＯＯＯ公司因不敵中華電信之競爭發生虧損，而告訴代表人石世昌（以下逕稱石世昌）也另外經營ＯＯＯ實業有限公司（以下稱ＯＯＯ公司），伊要求增資，石世昌都不理會，伊才會另尋出路；伊成立ＯＯ公司前，有告知石世昌要為網頁設計找新出路，但石世昌不願參與，伊欲與之拆夥，石世昌亦不願意出面處理，且石世昌自94年 4月以後就不再過問公司業務；之後石世昌於94年12月20日說要停止營業，但社區寬頻採預收款制度，依據與客戶簽訂之ＯＯ服務合約書第 10、11條規定，必須服務到期滿才能解約，不可能中途違約，伊因不想賠違約金才幫ＯＯＯＯ公司善後，且石世昌說停業後，伊可自行處理，企業客戶部分因網站架在公司這邊，如果不續約資料會不見，另伊是於95年7、8月才開始以ＯＯ公司名義發宣傳單，因為很多人知道ＯＯＯＯ公司倒了，要伊退錢，伊沒有那麼多錢，所以伊只是要讓所有客戶知道現在有ＯＯ公司在做，財務沒有問題，伊發傳單之目的是要穩定民心，伊也希望石世昌將寬頻部分拿回去處理；且不管任何人接管ＯＯＯＯ公司都要先償還負債，再加上之前的損失，虧損已達新臺幣（以下同） 500萬元，再觀諸ＯＯ公司95年盈餘收入表，ＯＯ公司接手ＯＯＯＯ公司之客戶後，從1至6月都是虧損狀態，並未因接手ＯＯＯＯ公司客戶獲得利益，95年7至8月會有盈餘是因為很多ＯＯＯＯ公司之客戶約滿續約，才有進帳；伊之所以成立ＯＯ公司，並不是要跟ＯＯＯＯ公司經營同一業務，伊申請ＯＯ公司後就先放著，希望能發展其他行業，故ＯＯ公司從94年12月 1日才加入勞工保險，方開始正式營運，之後雖然有收入，但主要來源都是國外，而且是代收款，跟ＯＯＯＯ公司沒有任何關係；至如附表一、二所示客戶之應收帳款都是由ＯＯ公司轉入ＯＯＯＯ公司，沒有違反公司合併合約書之約定。是因為石世昌於94年 4月將小章帶走，整個公司沒辦法運作，伊是以關係企業ＯＯ公司來代管ＯＯＯＯ公司代收代付，ＯＯＯＯ公司並無損失。又合併契約書之當事人是ＯＯ公司與ＯＯＯＯ網公司，伊 2人均非該合併契約書之當事人，不受該合約書之拘束，且ＯＯ公司與ＯＯＯＯ網公司未依約合併，在被告王鴻忠、紀寶鳳以個人方式入股ＯＯＯＯ公司後， 2家公司既未合併，該合併契約書於92年間即失其效力；被告王鴻忠、紀寶鳳成立之ＯＯ公司為ＯＯＯＯ公司之子公司，ＯＯＯＯ公司、ＯＯ公司在經濟意義上實為一體，並無利益衝突，伊 2人擔任ＯＯ公司之董事，被告王鴻忠依93年股東會決議及董事會授權之代管行為，不違反公司法上董事之忠實義務，亦未違反該合併契約書；ＯＯＯＯ公司之營收，係先預收3個月至3年之費用，期間提供維持ＯＯ運作之服務，故該款項係用於支付人事、租金、硬體等費用，僅以ＯＯＯＯ公司締約權受侵害，並未考量締約、履約成本，有違背信罪為結果犯之旨，是ＯＯＯＯ公司之預收款並非直接等同營收，伊 2人之行為與ＯＯＯＯ公司受有損害間並無因果關係；因石世昌凍結ＯＯＯＯ公司全部帳戶，若匯款進入ＯＯＯＯ公司帳戶，將無法用來支付ＯＯＯＯ公司之廠商貨款、員工薪資，故以ＯＯ公司名義開發票予客戶，並於收據上標明係為關係企業ＯＯ公司代收，且依ＯＯ公司代ＯＯＯＯ公司支付費用之單據，可知收入均用於ＯＯＯＯ公司，伊 2人對於ＯＯＯＯ公司並無不法所有意圖等語。被告紀寶鳳辯稱：如附表一、二所示客戶之應收帳款均已轉給ＯＯＯＯ公司，所以伊沒有違反公司合併契約書等語。經查：㈠被告2人與石世昌所合作及各自成立之公司概要： ⒈石世昌曾於88年4月6日成立ＯＯＯ公司，由方天敏擔任負責人，公司營業所在地為新北市○○區○○路 0段0號3樓，與ＯＯＯＯ公司營業地址相同，所經營之12項營業項目中，除「建築物清潔服務業」、「清潔用品零售業」、「建材零售業」外，其餘「消防安全設備安裝工程業」、「機械安裝業」、「消防安全設備批發業」、「消防安全設備零售業」、「消防安全設備檢修業」、「電器安裝業」、「電腦設備安裝業」、「通信工程業」、「電腦及事務性機器設備批發業」，與ＯＯＯＯ公司登記之營業項目相同，且ＯＯＯ公司於95年3月6日變更負責人為石世昌，公司所在地更改為新北市○○區○○路 000號，在石世昌、紀寶鳳各代表ＯＯＯＯ網公司、ＯＯ公司簽署「公司合併合約書」（即91年 3月16日）、成立ＯＯＯＯ公司（即92年3月5 日）、解散ＯＯＯＯ公司（即94年12月29日）之時，始終存續中。 ⒉石世昌復為新北市○○區○○路 0段0號3樓之ＯＯＯＯ網公司之代表人，公司資本額為 700萬元，石世昌在設立ＯＯＯＯ網公司之後，即提領其中 690萬元分別匯入石世昌、其妻葉素娟及案外人潘安之帳戶中。另被告紀寶鳳係ＯＯ公司之代表人，石世昌、被告紀寶鳳於91年 3月16日各代表ＯＯＯＯ網公司、ＯＯ公司簽署「公司合併合約書」，約定 2家公司合併，於合併公司經營中，各不得經營或兼營有損公司利益或相同性質之業務；ＯＯＯＯ網公司現有用戶與社區設備，及ＯＯ公司之軟硬體設備及現有客戶，均一併投入成為新事業體之資產；並由石世昌出任新事業體之董事長，實行一切監督指導之權，由被告王鴻忠出任新事業體之總經理，負責新事業體之一切經營運作事宜。92年3月5日ＯＯＯＯ網公司變更公司登記名稱為ＯＯＯＯ公司，公司所在地為新北市○○區○○路 0段0號3樓，由石世昌擔任董事長（持股21萬股），石世昌配偶葉素娟擔任監察人（持股14萬股），被告王鴻忠、紀寶鳳 2人擔任董事（持股各為21萬股、14萬股），嗣ＯＯＯＯ公司於94年12月29日經核准解散登記。 ⒊被告王鴻忠於93年12月24日向經濟部中部辦公室申請於同址設立ＯＯ公司，由被告王鴻忠擔任董事長，被告紀寶鳳擔任監察人，並於93年12月27日完成設立登記。而ＯＯ公司登記之營業項目中，除「電腦設備批發業」、「電腦設備零售業」、「其他綜合零售業」、「管理顧問業」、「一般廣告服務業」、「圖書出版業」外，其餘「電腦設備安裝業」、「通信工程業」、「事務性機器設備批發業」、「事務性機器設備零售業」、「電信器材批發業」、「電信器材零售業」、「資訊軟體服務業」、「電子資訊供應服務業」、「ＯＯ認證服務業」、「租賃業」、「資料處理服務業」、「資訊軟體批發業」、「資訊軟體零售業」、「國際貿易業」均與ＯＯＯＯ公司登記之營業項目相同。 ⒋上開公司成立之概要及設立、變更登記及營業項目之情形，業據證人即ＯＯＯＯ公司負責人石世昌於偵查、原審審理時陳述在卷（見94年度交查字第2172號卷第55頁、原審 100年度易字第 240號卷一第131頁反面、第133頁反面），復為被告王鴻忠、紀寶鳳所是認（見原審卷第217頁至第218頁），並有公司合併合約書、公司登記案件查詢、公司基本資料查詢、董事、監察人資料、經濟部94年12月29日經授中字第09433442490號函、臺灣土地銀行華江分行104年 1月22日華江存字第1045000160號函所附客戶歷史交易明細查詢（見94年度交查字第2172號卷第 6頁至第14頁、第57頁至第61頁、第64頁、第75頁、95年度偵字第 18706號卷第64頁、本院卷第105 頁至第160頁）在卷可參，依上開設立登記資料可知，石世昌在與被告 2人簽署「公司合併合約書」之前，即自行經營ＯＯＯ公司，所經營之項目與ＯＯＯＯ公司多有重疊，但在公司合併之後，其所經營之ＯＯＯ公司仍存在，並未因此解散；另在與被告 2人簽署「公司合併合約書」之前，ＯＯＯＯ網公司帳戶中已被提領相當於公司資本額之金錢，故被告 2人辯稱，石世昌自己也有成立公司一節，即可採信，本院認石世昌雖與被告 2人簽署「公司合併合約書」，但仍有諸多自保之作為。㈡ＯＯＯＯ公司之盈虧及被告 2人與石世昌合作關係之轉變：⒈被告 2人與石世昌合作成立ＯＯＯＯ公司之經營模式：係由石世昌出任ＯＯＯＯ公司之董事長，實行一切監督指導之權，由王鴻忠出任ＯＯＯＯ公司之總經理，負責新事業體之一切經營運作事宜；另所謂營運週轉金，應依公司發展狀況調整，以保持公司正常發展。目前定為 100萬元整。日後如需發展擴充業務，則須由總經理王鴻忠提出書面申請，經全數股東同意簽名後，按月比例提撥至目標額，且委由總經理全權負責運作為公司發展之用，有93年1月8日ＯＯＯＯ公司股東會議決議事項（見96年度偵續字第 251號卷第38頁）在卷可參，是被告 2人與石世昌之間合作經營ＯＯＯＯ公司，公司內之一切運作係由被告王鴻忠負責，另資金之調度係由被告王鴻忠提出申請，經全體股東同意後，ＯＯＯＯ公司負責人石世昌始准予發放，與ＯＯＯＯ網公司成立時原本之資本額並無相當之關聯。 ⒉ＯＯＯＯ公司發生虧損後，被告王鴻忠與石世昌之合作及溝通關係發生變化： ⑴石世昌自承：伊在93年1月8日有簽署文件把公司全權交給王鴻忠經營、公司出現問題後，王鴻忠說要增資，伊希望他提出企劃，他們說沒辦法，他們沒有計畫就要伊出錢，伊沒有辦法同意、王鴻忠有詢問伊是否辦理停業，伊為了避免更大傷害，所以贊成停業，並於94年12月28日辦理申請（見95年度偵字第 18706號卷第44頁、第45頁）、被告王鴻忠要求公司虧損要伊補足，伊要被告2人提出解決方案，被告2人不願意等語（見94年度交查字第2172號卷第55頁）；另參以證人即原ＯＯＯＯ公司員工黃俊斌證稱：公司平常都是由被告王鴻忠負責，石世昌是董事長，偶爾進來公司，但從94年4、5月後就沒再進公司等語（見95年度偵字第 18706號卷第43頁）。再佐以石世昌與被告王鴻忠往來之電子郵件中，曾提及： ①王鴻忠93年10月4日傳送：「…目前您每月支領3萬元薪水，其實照制度來說，沒做事的人並不應支薪，公司目前滿缺人才的，這 3萬元可以再請一個工程師，對公司比較有幫助。我也希望一切都照正常的制度來走」。 ②石世昌（stone ）93年10月22日傳送：「哪有我想把墊出來的錢收回來都變成不對，還要我主動提數次，…業績無法成長，營業額無法提升，該負責任的是經理，要共體時艱應該率先減薪，更沒有加薪的理由，先要去掉我的酬勞是不對與不合理的，如果你一直希望擔任董事長才會有作為，我認為只有價購，或尋人價購我的權利，用各種其他的方法都是不對的」。 ③王鴻忠94年4月7日傳送：「…公司經營 3年多，首次有虧損，也不是很不合理的，其實在哪個公司都常會發生的，沒有一個公司永遠會賺錢，有遇到困難時要轉型跟突破，而且股東要共赴難關才對。而你提出的解決方案居然是宣告破產，未免也太離譜，太誇張了。公司從91年3月1日合併以來，分配盈餘高達420萬。目前3個月只累積虧損50萬，就要宣佈破產，真的是很誇張！如果有問題要討論，也應該依之前的決議事項，先補足50萬後再來談，不能丟下一句，你先補就了事。這種不負責任的態度，實在出乎我意外！節源方式：將您原本每月預領的3萬元盈餘取消，我降薪2萬，加上現在少一位工程師，每月總共可以省8萬元」。 ④石世昌（stone）94年4月11日傳送「節流方面1.暫停我的車馬費。2.你和小鳳暫時支領半薪。3.營運費用除薪資與房租外須力求節省5-10%（至少實施至公司真正會計財務為正100萬以上）。營收方面半年內力保月營收60萬以上」。 ⑵被告 2人與石世昌自93年間起即因經營理念不合而日生齟齬，石世昌僅不斷質疑被告王鴻忠，並要求被告王鴻忠提出呆帳及其損失情形，可知石世昌實已知悉ＯＯＯＯ公司出現虧損，惟雙方因意見分歧，未能解決，遲至94年12月28日始辦理解散登記，而證人黃俊斌亦證稱，平常公司都是由王鴻忠負責等情已如前述，可知ＯＯＯＯ公司內部實際經營狀況及盈虧情形屬被告王鴻忠最為清楚。而被告王鴻忠與石世昌間並未親自對談，石世昌亦較少進入ＯＯＯＯ公司，而係以電子郵件書信方式往返，有上開電子郵件在卷可參（見96年度偵續字第251 號卷第30頁至第37頁），可見被告2人與石世昌已漸行漸遠，且無證據證明石世昌有積極維持公司之營運作為，而僅係要求價購其股權。故被告王鴻忠辯稱因ＯＯＯＯ公司出現虧損，其才另成立ＯＯ公司等情，應堪採信，可認被告 2人成立ＯＯ公司另謀出路，係因ＯＯＯＯ公司日益虧損，經營狀況已屬不佳，對被告 2人而言誠屬負擔，本案主要應係被告 2人與石世昌間之合作關係是否仍持續之民事糾葛，尚難謂其等僅因此轉而成立ＯＯ公司即認有何取得不法利益或損害本人利益之意圖可言。㈢就ＯＯＯＯ公司之員工薪資支付之情形而言： ⒈ＯＯＯＯ公司會計黃潔瑜、程式設計師游象戎、客服人員張瑞華、ＯＯ工程師黃俊斌、林昆陞等人先後在ＯＯＯＯ公司及ＯＯ公司之工作內容均相同，並未變更等情，業據證人黃潔瑜於偵查及原審100年度易字第240號案件審理中、證人游象戎、張瑞華於偵查中、證人林昆陞、黃俊斌於原審 100年度易字第 240號案件審理時證述明確（見98年度偵續二字第12號卷第83頁至第84頁、第85頁至第86頁、原審 100年度易字第 240號卷一第166-1頁、第174頁、第175頁反面、第181頁）。參以證人黃俊斌於檢察事務官詢問時陳稱：ＯＯ公司的員工都是從ＯＯＯＯ公司留下來的，伊等的客戶是從之前延續下來，但每月都有新加入之客戶，客戶大部分是重疊，每月都是由被告王鴻忠發薪水等語（見95年度偵字第 18706號卷第44頁）。此外，ＯＯＯＯ公司於94年 4月發放薪資之員工林昆陞、游象戎、陳重淇、黃潔瑜、黃俊斌、洪瑞銘、王宏安、張瑞華，與ＯＯ公司於94年 7月發放薪資之員工相同，有ＯＯＯＯ公司員工薪資表、ＯＯ公司薪資轉帳送件單（見95年度偵字第 18706號卷第25 頁、第68頁）在卷可參，足認上揭證人證述之情節應非虛妄，益見上揭證人證稱其等在ＯＯＯＯ公司、ＯＯ公司之工作內容均相同且薪資由被告王鴻忠發放等情為真實。 ⒉在上開石世昌傳予被告王鴻忠往來之電子郵件中可知，被告王鴻忠與石世昌對於彼此間所支領薪資之金額，有相當歧見（見96年度偵續字第 251號卷第30頁至第36頁），衡以被告王鴻忠並非ＯＯＯＯ公司之負責人，對其與石世昌之間所領取之薪資互有意見，卻願意負擔發放員工薪資之重任，使公司內員工得以持續工作，堪認被告王鴻忠、紀寶鳳尚無不法所有之意圖。㈣就ＯＯ公司續約情形與開立統一發票而言： ⒈ＯＯ公司在ＯＯＯＯ公司於94年12月29日解散登記前，確有承接ＯＯＯＯ公司如附表一所示客戶並開立ＯＯ公司之統一發票，且附表二所示之客戶，原或係由ＯＯＯＯ公司報價、或係向ＯＯＯＯ公司詢價，惟卻係由ＯＯ公司與如附表二所示客戶從事交易，並由ＯＯ公司開立統一發票等情，有財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局96年10月 5日函附ＯＯ公司於94年1-12月間申報營業稅之進銷項、各期營業稅申報書、ＯＯ公司94年間新銷售客戶明細、ＯＯ公司94年開發票明細表（附表一部分，見96年度偵續字第251號卷第89頁至第100頁、原審100年度易字第240號卷二第14頁、第57頁），及財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所100年9月16日函附ＯＯ公司於95年 1月至96年12月間之進銷項憑證明細資料（附表二部分，見原審100年度易字第240號卷二第171頁、第184頁至第 209頁）在卷可參，倘被告王鴻忠、紀寶鳳有不法之所有之意圖，大可開立ＯＯＯＯ公司名義之統一發票，但被告王鴻忠、紀寶鳳係對客戶提供服務，並以ＯＯ公司名義開立發票予客戶，以表示負擔稅捐之意，應認被告2人無損害ＯＯＯＯ公司之犯意。 ⒉況證人即躍馬中原社區總幹事侯俊聰亦到庭證稱：ＯＯ公司的人於95年6、7月時拿傳單來向伊招攬生意，說公司改名為ＯＯ，ＯＯ的名字沒有了、大部分住戶用年繳的方式等語（見95年度偵字第 18706號卷第43頁）。參以ＯＯＯＯ公司與客戶所簽訂之ＯＯ服務合約書部分內容：ＯＯＯＯ公司在伊吉邦管理委員會之社區安裝寬頻上網相關軟硬體設備，以提供客戶社區用戶便利的網際ＯＯ環境。契約有效期限自中華民國92年12月 1日至94年10月31日。…用戶於預繳費用之使用期間內停止租用本服務時，ＯＯＯＯ公司應扣除用戶實際使用日數比例和手續費 500元及裝機費之後，退還給用戶。ＯＯＯＯ公司預收之ＯＯ費用，如因本合約到期不再續約，仍應繼續服務到客戶期滿，才能撤機。」有ＯＯ網路公司與伊吉邦管理委員會所簽訂之ＯＯ服務合約書在卷可佐（見96年度偵續字第 251號卷第39頁至第41頁）。依上開契約之性質可知，社區寬頻採預收款制度，依據與客戶簽訂之ＯＯ服務合約書規定，必須服務到期滿才能解約，不可能中途違約，故被告王鴻忠、紀寶鳳所辯為免負擔賠償違約金而持續為服客戶提供服務等情，應可採信。衡情被告王鴻忠、紀寶鳳承接ＯＯＯＯ公司客戶、業務之情形，係受契約性質之影響及限制，ＯＯＯＯ公司之服務方式既採年繳制，若中斷服務，確有違約問題，被告王鴻忠既前為ＯＯＯＯ公司實際負責人，其按約處理ＯＯＯＯ公司後續業務部分，亦屬執行其任務之行為，況被告2人成立ＯＯ公司後，直至95年6、 7月間始通知ＯＯＯＯ公司客戶其業務改為ＯＯ公司接手，而ＯＯ公司早於94年12月29日經核准解散登記，故實難認被告 2人於ＯＯＯＯ公司解散後接手ＯＯＯＯ公司之業務有致生何損害於告訴人之利益。更且，被告王鴻忠、紀寶鳳以ＯＯ公司開立發票給客戶，表明負擔稅捐之意，益徵被告王鴻忠、紀寶鳳無為自己及第三人ＯＯ公司不法利益之意圖甚明。㈤ＯＯＯＯ公司之虧損與被告 2人之行為無相當因果關係： ⒈被告等供稱ＯＯＯＯ公司因不敵中華電信之競爭發生虧損，才會於94年12月解散等語；而自由電子報財經新聞亦報導「ADSL寬頻上網的降價風再起，繼中華電信HiNet宣布從 4月1日起調降256K/64K和8M/640K的費用後，數位聯合電信Seednet也隨即跟進，並回溯至4月1日起生效…屆時國內ADSL的上網費用可望再掀起一波價格戰」等情，業據被告王鴻忠提出ＯＯＯＯ公司90年至95年之損益總表、94年4月7日自由電子報為證，並有財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局96年10月5日北區國稅北縣三字第0960031307號函所附94年1至12月間申報營業稅之進銷項、各期營業稅申報書及營利事業所得稅之申報資料、經濟部94年12月29日經授中字第 09433442490號函附卷可參（見96年度偵續字第 251號卷第25頁至第27頁、第90頁至第 104頁、94年度交查字第2172號卷第75頁）；且石世昌亦於偵查中陳稱：ＯＯＯＯ公司於94年 1月以後公司開始虧損等語（見95年度偵字第 18706號卷第45頁），而ＯＯＯＯ公司係於94年12月29日經主管機關核准解散登記。足見ＯＯＯＯ公司有因所營事業項目整體環境改變，不易經營，致有虧損而終告解散，尚無證據證明係因被告 2人連續利用ＯＯＯＯ公司之員工、設備，挪作ＯＯ公司營業之用，而將如附表一所示之ＯＯＯＯ公司舊客戶，改由ＯＯ公司以相同條件續約，且提供相同服務，並為ＯＯ公司開發如附表二所示同類業務之新客戶，而侵吞屬ＯＯＯＯ公司資產之犯行所致。 ⒉另被告王鴻忠所成立ＯＯ公司尚有為國際貿易直接銷售平台、虛擬加印系統等業務計畫，有經濟部技術處小型企業創新研發計畫申請表、委託合約書備忘錄（見97年度偵續一字第13號卷第17頁至第25頁）附卷可憑，核與ＯＯＯＯ公司所經營網頁設計、寬頻等業務並非相同，益徵被告王鴻忠辯稱成立ＯＯ公司之目的並非為接收ＯＯＯＯ公司客戶，以達損害ＯＯＯＯ公司利益等語，堪以採信。縱然被告王鴻忠使用達騰ＯＯ公司地址作辦理設立登記，惟石世昌所成立之ＯＯＯ公司，其公司營業所在地原本亦設立在新北市○○區○○路0段0號3樓，已如前述，故尚難僅以被告2人以ＯＯＯＯ公司之營業地址辦理ＯＯ公司之設立登記，即認被告 2人以使用ＯＯＯＯ公司之資源經營ＯＯ公司而損害ＯＯＯＯ公司之權益。 ⒊況查，ＯＯＯＯ公司是否受有損害、如受有損害與被告 2人之行為間是否有具有相當因果關係，歷經相關民事訴訟程序審理後，原審法院民事庭仍認定ＯＯＯＯ公司所受損害及被告2人所獲得利益無法證明，亦無法認定被告2人之行為是否實質上造成ＯＯＯＯ公司之損害，有原審 101年度重訴字第78號民事判決在卷可參（見 102年度偵字第11869號卷第197頁至第208頁）。換言之，本案被告2人之行為與ＯＯＯＯ公司之損害間並無相當因果關係，尚無法使本院達到被告 2人確有觸犯背信罪之確信。五、原審未詳細斟酌被告 2人之辯解，逕以告訴人證詞中不利被告2人之部分及所提出之證據，遽指被告2人涉有背信犯行，而予以論罪科刑，尚有未合。檢察官上訴意旨略以：被告 2人否認犯行，不與ＯＯＯＯ公司實際出資人和解之犯後態度不佳外，原審量刑有不符罪刑相當、比例原則及公平原則之違誤等語，並無提出其他積極證據足以證明被告 2人確有觸犯背信罪，並非可採。而被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，並為被告2人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 104　　年　　9 　　月　　3 　　日刑事第二十一庭審判長法　官王國棟法　官吳秋宏法　官潘翠雪以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳盈芝中　　華　　民　　國　 104　　年　　9 　　月　　3 　　日附表一：編號客戶名稱（統一編號）開立之統一發票所屬年月份備註 1 麗冠實業股份有限公司（00000000） 94年2月 2 泰碁企業有限公司（00000000） 94年4月 3 百事客數位科技有限公司（00000000） 94年4月原簡柳氏網際傳播有限公司 4 佑琨實業有限公司（00000000） 94年4月 5 華京國際旅館顧問有限公司（00000000） 94年6月 6 陽信商業銀行股份有限公司（00000000） 94年6月、94年12月 7 億萬行銷工作室（00000000） 94年6月、94年8月、94年10月、94年12月 8 欣致企業有限公司（00000000） 94年6月、94年12月 9 皓樣科技有限公司（00000000） 94年6月 10 東傑士空間設計室內裝修有限公司（00000000） 94年6月 11 中華民國臺灣空手道協會（00000000） 94年6月 12 鈞鼎攝影事業有限公司（00000000） 94年8月 13 長意科技股份有限公司（00000000） 94年8月 14 中明科技有限公司（00000000） 94年8月 15 訊匠通信科技有限公司（00000000） 94年8月 16 孚克力堆高機有限公司（00000000） 94年8月 17 巧軟資訊系統股份有限公司臺南分公司（00000000） 94年8月、94年10月 18 天堂島汽車旅館有限公司（00000000） 94年10月原係委由都會雨果企業有限公司代為與ＯＯＯＯ公司簽約 19 高波航電股份有限公司（00000000） 94年10月 20 朗星科技股份有限公司（00000000） 94年10月 21 薺迪思科技有限公司（00000000） 94年10月 22 王者國際有限公司（00000000） 94年10月、94年12月 23 威鴻橡膠實業有限公司（00000000） 94年12月 24 聯旺金屬製品有限公司（00000000） 94年12月 25 鉅峰資訊有限公司（00000000） 94年12月 26 沙魚王漁具有限公司（00000000） 94年12月 27 全新股份有限公司（00000000） 94年12月 28 日升資訊ＯＯ有限公司（00000000） 94年12月 29 大中華保全股份有限公司（00000000） 94年12月附表二：編號客戶名稱（統一編號）開立之統一發票所屬年月份備註 1 東極產研社（00000000） 94年6月 94年3月12日報價 2 來成式工作室（00000000） 94年8月 94年5月20日報價 3 模里西斯商東極科技有限公司（00000000） 94年8月、94年10月、94年12月 94年3月12日報價 4 研騰科技有限公司（00000000） 94年8月、94年10月 94年1月15日報價 5 中保物流股份有限公司（00000000） 94年8月、94年10月 94年3月30日報價 6 婦幼衛生協會（0000000） 94年8月 93年12月9日e-mail，但至94年8月始有交易紀錄（開立統一發票） 7 崑福塑膠股份有限公司（00000000） 94年8月 94年3月15日報價 8 華策實業有限公司（00000000） 94年8月 94年4月7日來電詢問 9 羽泰精密科技股份有限公司（00000000） 94年12月 94年5月3日來電詢問 10 永景鋼鐵有限公司（00000000） 94年12月 94年11月11日申請租用服務 11 超群外科婦產科診所（00000000） 94年12月 94年5月4日來電詢問

臺灣高等法院103年度上易字第2500號

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