臺灣高等法院103年度上易字第2642號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 02 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第2642號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　魏仕檳
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度易字第453號，中華民國103年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續字第664號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告魏仕檳係址設桃園縣龜山鄉○○路0000號威仕有限公司（下稱威仕公司）之營業部經理，該公司曾向告訴人即彌新有限公司（下稱彌新公司）購買汽車零件等物品。緣於民國99年6 月底，因告訴人週轉不靈，告訴人實際負責人黃坤浩為解決資金問題，與被告商討合夥事宜，被告竟意圖為自己不法之所有，向黃坤浩佯以其願以出資現金新臺幣（下同）500 萬元，並以其中200 萬元由被告出面清償告訴人積欠林定穎所經營之可立明實業有限公司（下稱可立明公司）債務，由告訴人提供所有存貨與機器設備為條件，於99年7 月初某日，與黃坤浩達成合夥成立新公司之協議，致黃坤浩陷於錯誤，而陸續於99年7 月3 日左右起至同年10月間某日，由黃坤浩將告訴人位於新北市○○區○○路0
段00○0 ○00○0 號之五股廠（下稱告訴人五股廠）之貨物搬運至祥億貨運，並同意被告前往祥億貨運，將貨物搬運至被告所承租之林口倉儲，或由被告自行前往告訴人五股廠、告訴人位於臺中市○○區○○○街000 號公司（下稱告訴人臺中公司），將告訴人之貨品、機器設備、貨架、電腦及辦公用品等物品搬運至被告所指定之大祥興業股份有限公司位於林口之倉儲與威仕公司，詎被告未經黃坤浩之同意，將黃坤浩同意交付之上開貨品設備，以廢鐵作價出售駿威工作室、振立企業社及卓振隆，侵占入己，嗣於99年10月間，黃坤浩發現上址物品不見，始悉上情。因認被告涉犯刑法第339
條第1 項之詐欺取財罪嫌（至侵占部分屬詐欺犯行之不罰後行為，與詐欺部分有實質上一罪關係而不另為不起訴處分）。
二、證據能力之說明
按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（
issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號等判例意旨足資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例足資參照。另刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。
四、檢察官認被告魏仕檳涉犯詐欺取財之罪嫌，係以：被告於偵查中之供述、證人黃坤浩、林定穎、東令騰、謝惠銘、黃坤祥、黃柏倫、許竣傑、林鉦評等於偵查中之證述，及證人林定穎所書立之授權書、動產擔保交易登記標的物明細表、其所提出之估價表等資料為其論據。訊據被告堅詞否認有檢察官所指之詐欺取財犯行，辯稱：「黃坤浩雖然有找伊談合夥，但伊從未答應以出資500萬元，其中200萬元代償告訴人積欠可立明公司債務之條件，與之合夥；伊雖有到祥億貨運搬告訴人五股廠貨物及到告訴人台中公司搬貨物及設備，但都是因為黃坤浩說他打算另起爐灶，所以託伊幫忙搬運及保管，與合夥無關；伊雖有於99年7 月16日到告訴人五股廠搬貨物，並將部分貨物賣給卓振隆，但伊當時是依林定穎之授權辦理，且賣得之價金係用以打點當天到場的兄弟，而未將之占為己有；伊從未將取得之告訴人五股廠、告訴人台中公司貨物或設備，以廢鐵作價賣給駿威工作室或振立企業社，且嗣後林定穎更以透過法院點交的方式，取得伊放在林口倉儲保管的物品，伊洵無詐欺取財犯行。」等語。經查：
㈠被告確於99年7月3日左右起至同年10月間某日間，將證人黃坤浩搬運至祥億貨運之告訴人五股廠貨物，搬運至其所承租之林口倉儲，又在證人黃坤浩之同意下，前往告訴人五股廠、告訴人臺中公司將告訴人之貨品、機器設備、貨架、電腦及辦公用品等物品搬運至其所指定之林口倉儲與威仕公司，及在告訴人五股廠將部分貨物當場賣給卓振隆等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦認不諱（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵續字第664號卷，下稱偵三卷第163至165 頁，原審卷一第60頁，原審卷三第40、74頁背面及本院104年1月22日審判筆錄），核與證人黃坤浩於偵查及原審準備程序時指述情節相符（見偵三卷第148、149、151、172至173 頁背面，原審卷一第62頁背面），亦經證人即告訴人臺中公司員工林鉦評、資源回收業者卓振隆於偵查、原審審理時證述明確（見偵三卷第119至120頁、原審卷三第38頁），足信為真實。惟就被告究竟分別搬運之告訴人物品數量、內容，尚查無證據可以特定，併此敘明。
㈡被告並無佯以出資500 萬元，其中200 萬元代償告訴人積欠可立明公司債務之條件，誘使告訴人與之合夥之行為
1.證人黃坤浩於偵查雖證稱：「參與開會的有黃翰緯、黃伯倫、許竣傑、小陳、被告、被告的太太及伊、黃坤祥都有在場，當時說定由被告以50% 的持股合夥經營彌新公司。」等語（見100 年度偵字第31787號卷，下稱偵二卷第5頁），然於原審審理時改稱：「我們在外面有先談合夥，後來叫員工進辦公室後，伊先進去和員工談，談完之後被告又進去與員工談，被告進去的時候，伊就離開辦公室，被告跟員工講什麼伊當場並不知道，因為伊不在場；我們談好合夥的時候，其他四名員工沒有在場，被告就跟員工說要在林口設廠，以後到那邊去上班。」等語（見原審卷三第59頁背面、63頁）；又於第1 次偵訊時即稱：「員工東秋宏有在場參與開會等語（見100年度他字第3654號卷，下稱偵一卷第23、24 頁），嗣於第2 次偵訊時另稱：「員工東秋宏沒有參與開會，但他隔天就知道了。」等語（見偵二卷第5 頁），可知證人黃坤浩前後所述均有所歧異。
2.證人黃坤浩於偵查固證稱：「當時被告是講說搬到林口時才要簽立書面協議。」（見偵二卷第6 頁），惟其於偵查另證稱：「在99年4 月間，伊就有跟林定穎及被告三人談合夥，但是當時沒有談成，到99年7 月初伊還有跟林定穎見面與曾寶一起談合夥，但盤點公司庫存後，並沒有談成合夥，所以伊就找被告談合夥，時間大概同時；在99年6 月間，伊和被告、林定穎三人談合夥的事，但因為林定穎資金不夠，所以伊才找被告談，伊是同時間與曾寶、被告談合夥。」等語（見偵三卷第147、173頁），是證人黃坤浩於99年6 月間與林定穎、曾寶談合夥之事，既因林定穎資金不足而告吹，顯見證人黃坤浩應係著重於公司資金到位問題，衡以林定穎乃告訴人之債權人、曾寶為實際看守告訴人五股廠物品之人，如能與其等合夥，不啻視為將告訴人之負債轉為投資並使公司得以恢復營運之契機，然卻因對方資金問題始未達成合夥，反而在未與被告簽訂任何書面合夥契約，亦未約明如何給付出資，且被告未實際提出任何投資款或擔保品之情形下，即稱其已與被告成立合夥協議，實與常情有違。
3.由1、2可知，告訴人彌新公司指訴被告有提出出資500 萬元之合夥條件而達成合夥協議乙節，尚有瑕疵，已有可疑。
4.證人即告訴人公司員工黃柏倫、許竣傑於偵查均證稱：「其等在開會時沒有聽到被告說要以各半持股方式與黃坤浩共同經營彌新公司，不知道黃坤浩跟被告是怎麼講的，我們沒有一起開會，其等不知道彌新公司有與被告談合夥的事情，伊記得是被告問伊跟黃翰緯要不要過去被告那邊上班，好像是在林口，其等完全不知道被告要出錢與告訴人合夥，並且用那些資金支付薪水給員工。」等語（見偵二卷第32至33頁、偵三卷第182 頁），可見證人黃柏倫、許竣傑之證詞內容與證人黃坤浩前揭所述不符，反與被告所言和員工開會之前未跟黃坤浩談合夥，僅徵詢員工至被告公司上班意願等情節一致。至證人黃坤祥雖稱：「被告、被告的老婆、4 名員工陳景揚、許竣傑、黃柏倫、黃翰緯及黃坤浩等人在彌新位於五股區凌雲路3 段公司內的總經理室討論上開合夥的事情，被告當時就承諾要拿500 萬出來當作合夥的資金，由彌新公司出設備及貨品來合夥，當時口頭有達成合夥的協議，所以後來4 名員工就沒有再繼續搬公司的貨。」等語，然參以證人黃坤祥為黃坤浩胞弟，並擔任告訴人公司副總經理一職，與黃坤浩利害關係相同，且其所稱與員工一起在總經理室內開會乙節，顯與黃坤浩於原審證稱：「我們談好合夥的時候，其他4 名員工沒有在場，我們在外面先談，後來叫員工進辦公室，由伊先跟員工談，談完之後，伊就離開辦公室，被告又進去與員工談，被告當時就只有說搬去林口那邊設廠，但沒有說所設的廠是他跟我合夥成立的新公司。」等語（見原審卷三第59頁背面、63頁）有所出入，亦與證人黃柏倫、許竣傑之證言不符，顯係附和黃坤浩之詞，而難遽信。況由證人東令騰於偵查中證稱：「被告與黃坤浩談合夥那天我不在，隔天黃坤浩說要跟被告合夥，要我將公司東西整理好，到時候要運到別的地方，我係透過黃坤浩知道其要跟被告合夥，具體如何合夥我不清楚。」等語（見偵一卷第109 頁），及證人謝惠銘於偵查中證稱：「黃坤浩來找我時，跟我說他要跟被告合夥，合夥的條件如何我不清楚，我係由黃坤浩介紹我到被告公司上班，合夥新公司我並不知悉此事，當時是說要到龜山的被告公司上班，並沒有提到新公司，我去上班前一天黃坤浩有拿一台電腦及一些資料到我家，要我隔天上班拿給被告。」等語（見偵三卷第90至91頁），可知東令騰、謝惠銘證人對於黃坤浩與被告間有無成立合夥協議一事，皆自黃坤浩轉述而來，並未親自見聞，核屬傳聞證據，亦難據以認定被告確與黃坤浩成立合夥契約。
5.另參以案發後證人黃坤浩、黃坤祥偕同其母與被告間之交談錄音內容顯示：「被告：你們這邊又沒有一個結果的情形下，我覺得這樣子很疲勞。黃母：你這邊怎會沒有結果，管你合夥，合夥沒有說好，既然沒說好，你說200，200就給你。」、「黃母：我們不是在談入股嗎？黃坤祥：很久就沒有再談了」、「黃母：他又沒有要合夥…。黃坤浩：沒有啦，本來就沒有要合夥，什麼股東。」、「黃母：現在他不跟我們合夥，那邊他也沒辦法處理。黃坤祥：人家就沒有，從頭到尾沒有要跟我們合夥」、「黃母：就沒有合夥…被告：200
啦！可立明我來跟他處理」、「黃坤祥：最好是各歸各的，我也沒辦法做，我機械設備也要賣啊！黃坤浩：我一定是賣掉的，我不可能留啦」、「黃坤浩：我也跟你說過了，那就是人家搬走了，因為現在我就是沒辦法了，我一定要賣機械，要不然我會欠更多…被告：你既然是要賣給小鄭的情形下，我覺得機械有的我可以跟你買」、「被告：你不要再想賺我的錢…黃坤浩：不是、不是，你若有比較多的錢就買比較好的，沒那麼多錢就買比較便宜的，我說的意思是這樣。」、「被告：…這些貨的所有權都是我的，然後你看有沒有辦法先拿10萬元現金給我。黃坤浩：我聽得懂意思，我叫我太太來，沒關係，她那邊可能有1、20 萬元…」等語（見原審卷二第156頁背面、159至160、161頁背面、163頁背面、164、166頁背面至167頁），業經原審勘驗明確，且為被告及證人黃坤浩所不否認，況證人黃坤浩於原審亦證稱：「我們後來協議就是要給被告220 萬元，東西才還伊，被告叫伊先付10萬元，伊有付。」等語（見原審卷三第66頁背面），倘雙方確已約明合夥內容在先，並將貨物及機器設備交予被告保管，則當被告未依合夥契約提出款項，亦拒絕返還貨物及機器設備時，衡情，黃坤浩理應係據理要求被告依合夥契約履行債務，豈有與黃坤祥一起向其母澄清雙方本無合夥一事，並堅持變賣設備之意，甚至又再同意支付被告220 萬元之理。
6.從而，本案依據現存證據，非但無法證明被告有向黃坤浩佯裝願意出資500 萬元之實施詐術行為，亦無法證明被告確有與黃坤浩達成合夥意思表示合致之情事。
㈢被告取得告訴人五股廠貨物與設備（含祥億貨運及自行前往五股廠搬取部分）及至告訴人台中公司搬運貨物之原因
1.至祥億貨運搬取告訴人五股廠貨物與設備及至告訴人台中公司搬運貨物部分：
⑴證人黃坤浩於原審審理時證稱：「在被告將貨物及機器設備搬運至南勢村的廠房時，承租人是被告；被告並未向伊要求給付他承租倉儲費用，只是要伊給他220 萬元，東西要還伊，伊有先給他10萬。」等語（見原審卷三第65、66頁），及參以上開案發後錄音內容亦顯示：「被告：你現在好啊，這都是依約行事，當初寄去台中再寄去…，後面我又叫兄弟去載，又載去…。黃坤浩：不是啦！列一張表出來啦！列表出去、列表出來，一個數字就出來了，總數多少就知道了。被告：來你看，到現在。黃母：看也沒用，要總數啦！黃坤浩：要總數啦！被告：總數啊！143 萬9500元，還沒有加上我們那個…，當初不是只有搬5 趟10趟，花3 萬多元，還有從五股搬，這都還沒算進去，倉儲7 月、8 月、9 月、10月、11月。黃坤浩：對啦！倉儲較久。列表啦！列表啦！」等語（見原審卷二第156 頁背面至157 頁），足見上開貨物及機器設備存放地點之倉儲費用均由被告自行支付無訛，且從案發後錄音內容觀之，被告亦據以向黃坤浩要求給付此部分款項，可知被告自始即非以合夥人之身分承租倉儲來執行合夥事務至明。
⑵另黃坤浩業於98年9 月間將其五股廠資產設備設定抵押予李小平，嗣於99年2 月將五股廠資產設備讓渡予林定穎，並於99年3 月間與債權人鄭崇鍇約定在債務清償期間其工廠資產及設備歸鄭崇鍇所有，再於99年6 月間將五股廠資產設備讓與曾寶實業股份有限公司，而債權人李小平則於99年8 月間聲請法院強制執行，有經濟部動產擔保交易（動產抵押）登記證明書、動產抵押契約書、動產擔保交易登記標的物明細表、讓渡書、公司資產讓渡及債務清償書、財產讓與契約書等件各乙份及臺灣板橋地方法院（改制後為新北地方法院）99年7 月19日板院輔99司執梅字第58656 號執行命令在卷可稽（見偵二卷第37頁，偵三卷第12至27頁，原審卷一第105
至107 、114 至116 、144 頁）。又告訴人公司員工因公司積欠薪資而於99年6 月底至五股工廠搬運貨物，此經黃坤浩證述在卷（見原審卷三第59頁），是被告於前揭時點至祥億貨運搬取告訴人五股廠貨物與設備及至告訴人台中公司搬運貨物之舉，顯係受黃坤浩臨時所託，將告訴人所有貨物及機器設備搬離告訴人上開工廠原址，以規避債權人即將查封執行該貨物設備或員工取貨抵債，故被告所辯係受託搬運及保管上開貨物設備一事尚非無稽。
2.自行前往五股廠搬取貨物與設備部分：
被告辯稱：「伊雖有到祥億貨運搬告訴人五股廠貨物及到告訴人台中公司搬貨物及設備，但都是因為黃坤浩說他打算另起爐灶，所以託伊幫忙搬運及保管，與合夥無關。」等語，核與證人林定穎於偵查、原審審理時證稱：「因為被告知道告訴人有設定動產抵押及讓渡書給伊，伊當時就是借黃坤浩400 多萬元，所以他就簽立這份讓渡書給伊，讓伊作為保障，另外同時黃坤浩也將告訴人的機器設備及所有庫存設定動產擔保給李小平，李小平是伊當時伊向朋友借來的人頭，所以被告就是知道工廠當時的庫存設備、零件伊有第一順位抵押權，所以他就聯絡伊去處理，伊就委託被告處理，伊請被告將工廠的東西全部搬出來辦理點交，再找一個新廠，被告同意，所以他才會幫伊搬東西，伊並簽立授權書給被告去處理；因為伊是債權人，伊就跟被告約好在進工廠入口，伊載被告一起進去，伊就看到一堆兄弟把工廠撬開，要把東西帶走拿去賣，被告說他要找他認識的兄弟處理，伊先離開，離開後在伊辦公室傳真這張授權書給被告，處理的費用就由被告墊支，伊簽署授權書的意思，就是伊也同意，被告在現場可以處分老舊不必要的廢鐵，伊有看到被告有將彌新公司部分煞車盤賣給資源回收，當下伊認為伊有授權給他，所以伊就不過問這件事情。」等語（見偵二卷第30頁，原審卷三第43頁背面、44、46頁）相符，並有經濟部動產擔保交易（動產抵押）登記證明書、動產抵押契約書、動產擔保交易登記標的物明細表、讓渡書、授權書、債權讓渡書及估價表等件各乙份在卷可參（見偵二卷第37、87頁，偵三卷第12至27頁，原審卷一第146 、147 頁），益徵被告確係依債權人林定穎授權而搬運五股廠貨物與設備無疑，被告此一所辯，洵屬有據。準此，黃坤浩既已將告訴人五股廠貨物設備之所有權讓與證人林定穎所有，並設定動產抵押權於證人林定穎人頭李小平名下，則證人林定穎授權被告針對告訴人五股廠之貨物設備予以搬運，核屬所有人合法權利之行使，是被告依證人林定穎之指示而為取得貨物設備之舉，其主觀上並無不法所有之意圖，自難以詐欺罪相繩。
㈣由㈠至㈢可知，本件既無從證明被告有向黃坤浩佯稱願意出資500 萬元合夥投資方式之詐術行為，亦無法證明被告與黃坤浩間確有合夥意思表示合致之客觀表徵，而被告所稱其取得告訴人之貨物或設備之原因並非全然無稽，復無其他積極證據足證被告有何詐欺之客觀行為或主觀故意，自難認定其於「取得」告訴人貨物及機器設備「當時」，有何成立詐欺取財犯行之餘地。
㈤至於告訴代理人所提供錄音譯文內容部分（見偵二卷第114
至133 頁），本屬傳聞，應無證據能力，且非起訴書之證據清單範圍，又其所載內容亦僅涉雙方事後談及合夥未果一事，是檢察官於原審請求勘驗此一錄音譯文部分，仍無從證明被告確有詐欺或侵占行為，核無再行勘驗此部分證據內容之必要，併此敘明。
㈥綜上所述，前開告訴代理人之指述尚有瑕疵，實難信憑，已如前述。經本院調查卷內證據，無法證明被告有以合夥協議作為詐欺手段，且難認定被告取得及處分貨物設備部分已具不法所有之意圖，亦無其他佐證被告有何詐欺行為之證據，尚不足為被告涉犯詐欺取財罪之證明，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告確有檢察官所指之詐欺犯行，揆諸首開說明，自不能證明被告犯罪。
五、另就起訴書認定有關被告取得上開貨物設備後，所涉屬於不罰後行為之侵占罪嫌，本應為不起訴處分，惟因檢察官認與起訴之詐欺罪嫌有實質上一罪之關係而不另為不起訴處分部分。訊據被告堅詞否認此部分侵占犯行，辯稱：「伊不是出於不法所有之意圖，所為不構成侵占行為。」等語，經查：㈠就被告前往五股廠搬取貨物設備，並當場處分予卓振隆部分：
被告確前往五股廠搬取貨物設備，並當場處分部分貨物予卓振隆乙節，業據被告於原審及本院審理時坦承在卷，且依證人林定穎上開證述及卷附動產擔保交易登記標的物明細表、授權書、估價表，足認債權人林定穎確有授權被告處分告訴人五股廠之貨物予卓振隆甚明。又被告前往五股廠當日尚有多名黑衣人在場搬取貨物設備，經證人林定穎到場表明其債權人身分，並推由被告出面交涉，以阻止黑衣人搬取該處貨物設備等情，業經證人卓振隆、林定穎於原審審理時證述明確（見原審卷三第39、43頁背面），另依證人林定穎於原審審理時證稱：「我本來要報警，但被告說不要報警，他可以找他認識的兄弟處理，我在離開以後，被告說他要找他認識的兄弟談判，談判的結果是要我拿60萬元，但我沒有拿，甚至到了晚上被告還追到我的店裡要伊拿出60萬元，但伊跟被告表示我沒有辦法，我可以確定被告有拿60萬元給兄弟，因為我有看到切結書，後來被告拿60萬元給兄弟的第二天跟我碰面，那天被告與我協議讓渡50% 的股份；當天後來伊先離開現場，離開後在伊辦公室傳真這張授權書給被告，當時還沒有加註，後來是第二天我又到彌新公司，當時只有被告跟我在場，被告要求要加註60萬元的處理費用。至於我剛才說讓渡50% 股份則是後來的事情。」等語（見原審卷三第43頁背面），參以告訴人業於98年9 月間將其五股廠資產設備設定抵押予李小平，嗣於99年2 月將五股廠資產設備讓渡予林定穎，並於99年3 月間與債權人鄭崇鍇約定在債務清償期間其工廠資產及設備歸鄭崇鍇所有，再於99年6 月間將五股廠資產設備讓與曾寶實業股份有限公司等客觀情狀，可知縱認被告當日確有處分五股廠貨物行為，然在該處貨物設備所有權難辨及急需處理現場混亂情況下，實難認定被告確具有意圖為自己不法所有之侵占犯意。
㈡就被告遲未將所取得之其餘貨物設備交還告訴人部分
由㈠所述可知，就告訴人貨物及機器設備之所有權究應歸屬於證人林定穎或黃坤浩，尚屬未定，且被告同時受兩人所託搬取物品，本難期待即刻辨明，縱使前後認定有所歧異，亦屬情理之常。另查證人林定穎亦已透過法院拍賣程序取回部分機器設備，業經證人林定穎於原審審理時證述在案（見原審卷三第47頁背面、48頁），是在告訴人所稱遭侵占之客體無法特定情形下，被告是否仍有侵占行為，即非無疑。至於黃坤浩雖指稱：「我是聽同業跟我說被告有將五股廠取得貨品及機器設備及台中廠取得貨品出售給駿威汽車、振立公司、卓振隆的回收場、瓊林路的中古機車行、亞璋汽車；有的是當事人買的，他自己跟我講的，有的是跟我說你的機器被賣到中古行，我有去確認，至於他的消息來源，就不太方便透露，可能是他的員工，我有去現場看，我有看到零件，機器設備也有看到，有一家是振立公司、有一家是駿威公司還有機器設備是在瓊林南路的機器設備行，有一家是亞璋工業我是聽說的，因為我沒有去；他們說是向被告取得，我之後沒有跟被告確認過。」等語（見原審卷三第61、65頁），惟其所述部分貨物設備下落及由何人變賣一事顯係聽聞他人轉述而來，均屬傳聞，亦難置信。況被告承租倉儲以保管物品，業已支付相當金錢，則在黃坤浩清償費用之前，尚非不得以之作為條件拒絕返還，自難遽此推定被告有意圖為自己不法所有之侵占犯意。
㈢至證人林定穎所提出估價表雖記載：「林定穎須償還149 萬4000元；告訴代理人須償還119 萬5400元。」等語，然此一單據既無被告本人之簽名，亦經被告到庭否認為其出具，是其真實性已有可疑，且至多證明被告事後有與告訴代理人、證人林定穎結算相關處理費用，無從採為推定被告有罪之依據。
㈣綜上所述，此部分僅依告訴代理人之指訴仍有可疑，顯難採信，被告所辯，並非全然無據，復查無其他證據足資證明被告有意圖不法所有之事後處分貨物設備之侵占行為，是檢察官並未舉出積極證據以供本院調查此部分犯行，自無從使本院形成被告有罪之心證。
六、原審同此認定，認不能證明被告犯罪而諭知無罪，核無不合。檢察官依據告訴人請求之上訴意旨略以：「㈠告訴代理人所提供被告與證人黃坤浩間對話錄音譯文內容，其中被告之自白，依最高法院之見解，當以自白法則加以審查，原審卻以傳聞法則審查被告自白，其適用法律顯有錯誤。㈡上開對話錄音內容係證明被告與證人黃坤浩間確實有合夥關係存在之關鍵證據。觀之該內容，被告與證人黃坤浩間，就公司資金如何取得、如何生產商品、應採取何種行銷手法、公司廠房須設置於何處等與經營公司相關之重要事項，兩人均有鉅細靡遺之討論。若被告與證人黃坤浩間無合夥關係，僅單純保管告訴人公司之機器設備及存貨，被告豈會與證人黃坤浩有上述討論。顯見被告確實立於合夥人之立場與證人黃坤浩討論接觸。被告否認與證人黃坤浩有合夥成立公司，卻以合夥人立場與證人黃坤浩接觸，進而取得告訴人公司之機器設備及存貨，被告主觀上意圖為自己不法之利益等情，應屬無疑。原審認上開錄音內容無調查之必要，似嫌速斷。」等語，指摘原判決不當，請求撤銷改判被告有罪。然查：原審已就此部分詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告有檢察官所指之詐欺取財犯行及不罰後行為之侵占犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告詐欺取財、侵占犯行之有罪心證，業如上述，既不能證明被告涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。是檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日