103年度上易字第542號｜刑事：背信｜裁判日期：103 年 04 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第542號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　沈育豪選任辯護人　李富祥律師被　　　告　劉永雄選任辯護人　詹振寧律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣基隆地方法院101年度易字第587號，中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第3902號），提起上訴，本院判決如下主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：一、被告沈育豪為沈偉達大地技師事務所（現改名為鴻宥工程技術顧問有限公司）負責人，被告劉永雄則係嘉陞土木技師事務所負責人。沈育豪於民國98年12月29日標得新北市貢寮區公所（原臺北縣貢寮鄉公所，下稱貢寮區公所）辦理發包之「吉林村道路路面改善工程委託規劃設計案」，而於99年4 月7日，劉永雄則標得貢寮區公所辦理發包之「澳底地區路面改善工程委託規劃設計案」等勞務採購案，渠等均受貢寮區公所之委託，負責辦理由松盛營造有限公司（下稱松盛公司）所承攬之「貢寮鄉吉林村道路路面改善工程」、「澳底地區路面改善工程」之監造業務，並代表貢寮區公所執行監督上開工程承商之施工過程及相關施工品質之查驗業務。二、渠等均明知：(一)依上開各勞務採購契約書第3條之規定，渠等須依貢寮區公所核備之監造計畫內容確實執行；(二)又依上開2工程之監造計畫書第二章監造組織及執掌規定，於工程決標後開標前，應邀集廠商、技師、工地主任、安衛人員、品管人員等，對監造計畫內容、勞安管理等進行溝通，並召開施工會議等事宜；(三)另依第三章施工及品質審核作業程序規定，承包商之品管人員於施工期間，未實際於工地執行品管工作時，監造單位應通知承包商更換之，並依工程採購契約規定進行扣款。乃渠等均未依據前揭規定，意圖為第三人不法之利益，為下列背信犯行： (一)於99年5月13日上午10時及同年6月2日上午10時，在新北市貢寮區前揭吉林村工地，沈育於執行監造業務時，明知承商即松盛公司所陳報之專任工程人員林柏君、品管人員林勝夫及謝孟原及安衛人員曾憲漳等人（共同詐欺取財罪業經判決確定）均從未至現場執行業務，竟未依契約規定扣款等相關處置仍為驗收，並簽立「臺北縣貢寮鄉公所驗收紀錄」，足生損害於貢寮區公所。 (二)於99年8月23上午11時及99年8月25日下午3時，在新北市貢寮區澳底村工地，劉永雄執行監造業務時，明知承商即松盛公司所陳報之專任工程人員林柏君、品管人員林勝夫及謝孟原及安衛人員曾憲漳等人（共同詐欺取財罪業經判決確定）均從未至現場執行業務，竟未依契約規定扣款等相關處置仍為驗收，並用印在「臺北縣貢寮鄉公所初驗紀錄」、「臺北縣貢寮鄉公所驗收紀錄」上，足生損害於貢寮區公所。因認被告沈育豪、劉永雄分別涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，因此同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，自不再論述所援引有關證據之證據能力。又刑法第342條之背信罪，以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪；而前開犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院26年上字第1246號、30年上字第1210號判例意旨參照）。叁、公訴人認被告二人涉有刑法刑法第342條第1項背信犯行，被告沈育豪部分，係以：沈育豪之供述、證人連莛茂於偵查中之證述、貢寮鄉公所吉林村道路路面改善工程監造計畫書、臺北縣貢寮公所驗收紀錄、臺北縣貢寮鄉公所初驗紀錄及原審法院101年度基簡字第303號刑事簡易判決等，為其論據。被告劉永雄部分，係以：劉永雄之供述、證人連瑞斌於偵訊時之證言、貢寮鄉公所澳底地區路面改善工程監造計畫書、臺北縣貢寮公所驗收紀錄、臺北縣貢寮鄉公所初驗紀錄及原審法院101年度基簡字第303號刑事簡易判決等，為其論據。肆、訊據被告沈育豪固坦承與貢寮區公所簽訂吉林村工程設計案之勞務採購契約書，承攬該工程監造業務；被告劉永雄亦坦承與貢寮區公所簽訂澳底工程設計案之勞務採購契約書，承攬該工程監造業務，惟均堅決否認有背信犯行，各辯稱：一、被告沈育豪： (一)承接監造吉林村工程前，與曾憲漳從無來往，亦不認識林勝夫與林柏君，而本件吉林村工程案件的範圍很廣約14公里，開車繞1圈要40分鐘至1小時，承包商連工地範圍都不清楚，因此事前開會並無實益，是直接在工地現場開會，又因為是第一次與松盛公司接觸，在工地只認得松盛公司負責人曾憲漳，並不認識林柏君、林勝夫。又當天工地現場來人眾多，亦有許多車輛及機具在場，故其認為專業工程人員林柏君、品管人員林勝夫等人亦應在其中，之後其有向曾憲漳說明施工應注意事項及品管事項，並認為向曾憲漳說明上開事項後，曾憲漳會如實履行，而工程施工後未再向曾憲漳確認吉林村工程呈報之品管人員林勝夫等人是否在工地現場，雖是其之疏失，但其並無意圖為松盛公司之利益，故意為背信之不法行為。本件吉林村工程案件之進行，其全程均有參與施工與驗收的過程，並不能因其疏未查驗品管人員林勝夫等人有無到工地現場，即遽認其有圖利松盛公司之犯意，其亦無損害貢寮區公所利益之背信故意。 (二)吉林村工程其所得之監造費僅新臺幣（下同）6萬多元，該工程最後其亦因松盛公司施工範圍超出工程規劃之錯誤，而對松盛公司扣罰6萬多元工程款，豈可能為圖利松盛公司取得工程品質管理費用，更可證其主觀上並無圖利松盛公司之背信故意。二、被告劉永雄： (一)澳底工程案件設計案係由嘉陞土木技師事務所名義投標，其僅為事務所之負責人，設計案得標後隨即向貢寮區公所呈報授權由許雅蘭、簡德福二人為負責澳底工程監造人員，故在澳底工程工地現場實際監造人員，係許雅蘭、簡德福二人，其並未至工地現場，何能注意松盛公司呈報之專業工程人員林柏君、品管人員謝孟原等人是否有至工地現場，其係因不知及嗣後疏忽致未通知貢寮區公所扣款，主觀上並無圖利松盛公司及損害貢寮區公所利益之背信故意。 (二)澳底工程案件現場監造人員許雅蘭、簡德福二人，在工程開始施工發現松盛公司呈報之專任技師林柏君、品管人員謝孟原等人均未到場後，隨即向貢寮區公所現場負責人連瑞斌陳報該狀況，之後雖未再行查驗品管人員謝孟原有無在工地現場，亦未向貢寮區公所建議對承包商松盛公司為扣款，惟此僅係工程契約履行之疏失，並無意圖使松盛公司呈報之品管人員謝孟原等人得利，是其主觀上實無圖利松盛公司及損害貢寮區公所利益之背信故意。伍、經查：一、被告沈育豪部分： (一)被告沈育豪為沈偉達大地技師事務所（現改名為鴻宥工程技術顧問有限公司）負責人，於98年12月29日標得貢寮貢寮區公所辦理吉林村工程委託規劃設計案之發包，並於99年1月4日與貢寮區公所簽訂該工程設計案之勞務採購契約書，約定由沈育豪負責監造吉林村工程相關施工過程及施工品質之查驗業務，係為貢寮區公所處理事務之人，並負有下列責任：㈠按勞務採購契約書第3條之規定，需依貢寮區公所核備之監造計畫內容確實執行（見臺北縣貢寮鄉公所吉林村道路路面改善工程委託規劃設計案勞務採購契約書第1頁背面）；㈡吉林村工程監造計畫書第二章監造組織及執掌規定，於工程決標後開標前，應邀集廠商、技師、工地主任、安衛人員、品管人員等，對監造計畫內容、勞安管理等進行溝通，並召開施工會議等事宜（見貢寮鄉吉林村道路路面改善工程監造計畫書第9頁）；㈢依計畫書第三章施工及品質審核作業程序規定，承包商之品管人員於施工期間，未實際於工地執行品管工作時，監造單位應通知承包商更換（見同上計畫書第14頁）。㈣施工廠商品質管制規定第7條第㈠款定，品管人員未實際到工地執行品管工作，甲方（即監造單位）應通知乙方更換之，而同規定第19條第㈠、㈨款亦規定，品管人員及專任人員未依規定到場，應扣罰承商工程品質管理費（含材料測試及檢驗費）懲罰性違約金。嗣於99年5月4日至7 日，被告沈育豪在新北市貢寮區吉林村工程工地執行監造業務時，松盛公司所陳報之品管人員林勝夫未至工地現場執行職務，且於同年5月13日上午10時及同年6月2日上午10時辦理工程初驗及複驗時，亦均未到場，被告沈育豪未依前揭勞務採購契約規定，對工程承包商松盛公司進行扣款等相關處置等情節，為被告沈育豪所不爭執，且據證人林柏君於偵訊（見100年度偵字第4435號卷第36頁、第37頁、第158頁、第204頁）及原審審理時（見原審卷第129頁背面）、證人林勝夫於偵訊（99年度他字第174頁、100年度偵字第4435號卷第20頁、第204頁）及原審審理時（見原審卷第133頁背面）及證人曾憲漳於偵訊（99年度他字第183頁）及原審審理時（見原審卷第124頁）結證在卷，並據證人即貢寮區公所現場負責人連莛茂於偵訊之證述（見101年度交查字第77號卷第 29頁、第30頁），復有臺北縣貢寮鄉公所吉林村道路路面改善工程委託規劃設計案勞務採購契約書、貢寮鄉吉林村道路路面改善工程監造計畫書、99年4月14日、99年5月6日、99 年5月7日之施工日誌、99年5月13日臺北縣貢寮鄉公所初驗記錄、99年6月2日臺北縣貢寮鄉公所驗收記錄（見101年度偵字第3902號卷第35頁、第36頁）附卷可稽。 (二)證人即松盛公司負責人曾憲漳於原審102年12月18日審理時結證稱：承攬吉林村工程前，不認識被告沈育豪，是承纜吉林村工程後始認識沈育豪。吉林村工程範圍都是鄉間小路，範圍相當大，施工時工人一天大約有4、50個人，機具大約3、40個，開工當天，我有去現場，之後施工，即有時去，有時沒去。吉林村施工期間，被告沈育豪天天到工地，第一天開工時，有找我們公司在施工現場討論如何施工及相關施工事項，且曾詢問我有關專任工程人員林柏君、品管人員林勝夫的事情，我告訴被告沈育豪他們請假，第二天之後，被告沈育豪就沒有再問，但因被告沈育豪雖負責監造業務，但無法確認品質是否完善，所以有指示我們品管要抽料，送檢驗看是否合格。我並沒有將其係向林柏君、林勝夫等人借用專任工程人員及品管人員證照，其等於施工及驗收時不會到場之事告訴被告沈育豪等語（見原審卷第121頁、第122頁正面、第124頁正背面、第126頁正面），核與被告沈育豪所辯情節均大致相符。被告沈育豪既於監造吉林村工程前與證人曾憲漳並不相識，何有故意違背勞務採購契約，俾圖利於松盛公司之理。且吉林村工程範圍頗廣，人數及機具眾多，被告沈育豪走動式的執行監造計畫，認告知證人曾憲漳有關品管等事項，證人曾憲漳即會轉知相關品管等人員，因而疏未注意品管人員林勝夫於施工及驗收時未到場，即不無可能。又被告沈育豪既每天均至施工現場監造施工情形，並指示相關品管事宜，佐以迄今亦未有吉林村工程施工品質有何不良之情況，顯見被告沈育豪就吉林村工程相關工程之施工，在品質控管方面，除品管人員林勝夫於施工及驗收時未到場，未依勞務採購契約規定對松盛進行扣款外，餘均確有依監造計畫執行，據此即實難認被告沈育豪未依勞務採購契約，對松盛公司進行扣款，主觀上有損害貢寮區公所利益之故意。至證人曾憲漳雖證稱被告沈育豪於開工第一天有詢問關於品管人員，雖與被告所辯其均未曾詢問證人曾憲漳此一問題有所不同，惟此仍不足認被告沈育豪主觀上有圖利松盛公司或損害貢寮區公所利益之故意，蓋倘被告沈育豪果有此意圖或故意，其即無詢問曾憲漳之必要。 (三)吉林村工程完工後，被告沈育豪因松盛公司施工範圍超過核定之工程範圍，認松盛公司此部份施工對貢寮區公所無實益，故於工程複驗時向貢寮區公所建議對松盛公司扣工程款 63,834元等情，業據證人曾憲漳於原審審理時證稱在卷（見原審卷第128頁背面），且有台北縣貢寮鄉公所工程費決算書在卷可憑（見貢寮鄉吉林村道路面改善工程6.⒍竣工書圖<決算書圖乙本>第2頁）。如被告沈育豪若果有圖利松盛公司或損害貢寮區公所利益之故意，而違背其監造業務之任務，應就松盛公司施工之瑕疵為隱滿，並就松盛公司請領之工程款項如數准許，豈會主動建議貢寮區公所對松盛公司為扣款，被告沈育豪並未隱滿松盛公司施工之瑕疵，未違背其監造業務之任務而如數准許松盛公司請領之工程款項，益徵被告沈育豪主觀上並無意圖為松盛公司不法之利益或損害貢寮區公所之利益之故意。 (四)貢寮鄉吉林村道路路面改善工程監造計畫書第三章施工及品質計畫審核作業程序第3.2.2點品管人員撤換規定：「施工期間，如承包商工地之品管人員有下列情形之一者，由監造單位通知承包商更換之，承包商應於文到兩週內完成更換：⒈未實際於工地執行品管工作…」（見貢寮鄉吉林村道路路面改善工程監造計畫書第14頁）。被告沈育豪就吉林村工程為監造業務時，僅就承包商所呈報之工地品管人員有異狀時，方需通知承包商更換之，並不包含專任工程人員及安衛人員在內，檢察官認吉林村工程，被告沈育豪於執行工程監造業務時，未依契約規定詳細查核承包商呈報之人員亦未進行扣款之相關處置，包括專業工程人員林柏君、安衛人員曾憲漳等人，與契約規定不符。檢察官另認被告沈育豪違反工程約所附勞工安全衛生章節規定：「承包商應確實辦理勞工安全衛生管理工作，並僱用勞工安全衛生管理人員常駐工地，相關督導單位（即監造單位）若發現承商未確實辦理、改善時，應不予計價（勞工安全衛生管理費）或拒絕當期請款」；及「依施工廠商品質管制規定第7條第㈠款定，品管人員未實際到工地執行品管工作，甲方（即監造單位）應通知乙方更換之，而同規定第19條第㈠、㈨款亦規定，品管人員及專任人員未依規定到場，應扣罰承商工程品質管理費（含材料測試及檢驗費）懲罰性違約金」而未依規定執行；承包商所提文件之專任工程人員、品管人員均未到場，為租牌之事，被告豈有不知之理，而認被告有圖利承包商之犯意。惟承包商是否租牌承包工程，不能僅憑專任人員、品管人員是否到場，即推論被告理應知悉有租牌之情事。惟縱認被告沈育豪違反前揭規定，未注意執行，亦僅屬違反契約，應屬民事賠償問題，尚不得認定被告主觀上有圖利廠商及損害貢寮區公所利益之故意。 (五)綜上所述，被告沈育豪雖於執行監造業務時疏未注意專任工程人員林柏君、品管人員林勝夫未至工地現場，而未對松盛公司辦理相關扣款事宜，惟尚難以此客觀事實，即遽認被告沈育豪係出於圖利松盛公司或損害貢寮區公所利益之故意，其未依勞務採購契約，對松盛公司進行扣款等相關處置，應屬民事違約行為，而與背信罪之構成要件有間。二、被告告劉永雄部分： (一)被告劉永雄為嘉陞土木技師事務所負責人，於99年4月7日標得貢寮區公所辦理發「澳底地區路面改善工程委託規劃設計案」之發包，並於99年4月13日與貢寮區公所簽訂該工程設計案之勞務採購契約書，約定由劉永雄負責監造澳底工程之相關施工過程及施工品質之查驗業務，係為貢寮區公所處理事務之人，並負有下列責任：㈠勞務採購契約書第3條之規定，需依貢寮區公所核備之監造計畫內容確實執行（見臺北縣貢寮鄉公所澳底地區路面改善工程委託規劃設計案勞務採購契約書第2頁）；㈡澳底工程之監造計畫書第二章監造組織及執掌規定，於工程決標後開標前，應邀集廠商、技師、工地主任、安衛人員、品管人員等，對監造計畫內容、勞安管理等進行溝通，並召開施工會議等事宜（見貢寮鄉澳底地區路面改善工程監造計畫書第6頁）；㈢計畫書第三章施工及品質審核作業程序規定，承包商之品管人員於施工期間，未實際於工地執行品管工作時，監造單位應通知承包商更換之（同上計畫書第16頁）。㈣施工廠商品質管制規定第7條第㈠款定，品管人員未實際到工地執行品管工作，甲方（即監造單位）應通知乙方更換之，而同規定第19條第㈠、㈨款亦規定，品管人員及專任人員未依規定到場，應扣罰承商工程品質管理費（含材料測試及檢驗費）懲罰性違約金。松盛公司於99年7月15至16日、同年月19日及同年8月9日至10日，在新北市貢寮區澳底工程工地執行施工時，所承報之品管人員謝孟原未到工地現場執行職務，且於同年8月24上午11 時及同年8月25日下午3時辦理工程初驗及複驗時，謝孟原亦未到場，被告劉永雄未依勞務採購契約規定，對松盛公司進行扣款等相關處置之事實，為被告劉永雄所不爭執，且業據證人林柏君偵詢（見100年度偵字第4435號卷第36頁、第37 頁、第158頁）及原審審理時（見原審卷第132頁）、證人謝孟原於偵訊（見99年度他字第176頁、100年度偵字第4435號卷第20頁、第158頁）及證人曾憲漳於偵訊（99年度他字第 183頁、100年度偵字第4435號卷第198頁）及原審審理時（見原審卷第124頁）結證在卷，並據證人即貢寮區公所現場負責人連瑞斌於偵訊（見101年度交查字第77號卷第30頁、第31頁）及原審審理之證述（見原審卷第153頁、第154頁），復有臺北縣貢寮鄉公所澳底地區路面改善工程委託規劃設計案勞務採購契約書、貢寮鄉澳底地區路面改善工程監造計畫書、99年8月23日臺北縣貢寮鄉公所初驗記錄、99年8月25日臺北縣貢寮鄉公所驗收記錄（見99年度他字第949號卷第 46頁、第155頁）附卷可稽。 (二)劉永雄以嘉陞土木技師事務所名義向貢寮區公所承標澳底工程之設計監造業務，得標後即向貢寮區公所呈報授權許雅蘭、簡德福二人負責澳底工程現場監造業務，劉永雄未實際到場執行工程施工監造職務，工程驗收時亦未到場，劉永雄不知松盛公司所呈報之品管人員謝孟原於施工及驗收時均未到場等情，為被告劉永雄所自承，核與證人許雅蘭於偵訊及原審審理時（見101年度他字第141號卷第48頁、101年度交查字第77號卷第19頁、原審卷第138頁至第140頁、第143頁、第144頁）、證人簡德福於偵訊及原審審理時（見101年度他字第141號卷第49頁、101年度交查字第77號卷第19頁、原審卷第145頁至第147頁背面、第150頁正背面）證述在卷，並有2.4工程專責人員授權書2紙在卷可憑（見貢寮鄉澳底地區路面改善工程監造計畫書第7頁第8頁）。被告劉永雄雖未依勞務採購契約規定，對松盛公司進行扣款等相關處置，惟其於工程施工及驗收時既不在場，因而不知品管人員謝孟原亦未到場，主觀上已難認觀有背信之故意。 (三)證人即本案工程現場監工之嘉陞土木技師事務所職員許雅蘭於偵查時證稱：澳底工程案件於施工之時，我與簡德福有在工地現場，曾向松盛公司負責人曾憲漳詢問該案之專任工程人員林柏君、品管人員謝孟原為何不在工地現場，曾憲漳向其表示渠等有事口頭請假，因1千萬元以下工程可由負責人代理，做其對於工程專任人員等人未到場，確有疏失未做成記錄等語（見101年度交查字第77號卷第20頁、見101年度他字第141號卷第48頁）。於原審審理時證稱：取樣時謝孟原沒來，他有請假，是松盛公司負責人說技師及品管人員今天有事不能來，有口頭請假，現場負責是由簡德福跟連瑞斌聯繫等語（見原審卷第138頁背面、第140頁）。證人即本案工程現場監工主任即嘉陞土木技師事務職員簡德福於偵查時證稱：澳底工程案件於施工之時，發現林柏君等人未至，我曾向松盛公司負責人曾憲漳詢問該案之專任工程人員林柏君、品管人員謝孟原為何不在工地現場，曾憲漳向我表示因有事請假，因1千萬元以下工程可由負責人代理，做對於工程專任人員等人未到場，確有疏失未做成記錄等語（見101年度交查字第77號卷第20頁、見101年度他字第141號卷第49頁）。於原審審理時證稱：施工時我有問廠商負責人曾憲漳跟工地主任說專任人員及品管人員有無在場，他們說今天請假未至，因當時貢寮區公所承辦人連瑞斌亦在現場，我有向他報告品管人員等人請假未至現場，因該案是1千萬元以下工程，我與連瑞斌討論後同意施工等語（見原審卷第145頁、第 146頁）。 (四)證人即貢寮區公所澳底工程現場負責人連瑞斌於偵查時證稱：我是貢寮區公所工務課監工員，是澳底工程之承辦人，該工程專任工程人員林柏君、品管人員謝孟原未到工地現場執行業務的問題，在案件未查到之前我均不知，監造單位可能也都不知道。簡德福在工地現場好像有向我報告專任工程人員及品管人員均未到場，我當時有跟監造單位討論過，我有同意監造單位先行施工，若品質檢驗不符合規定，就不予驗收，全部刨掉重作，我擔任監工13年，前揭作法在工程界很常見，因有品質檢驗把關，小型工程在1千萬元以下，專任技師及品管人員可以兼任，即表示同時有兩個以上的工程在處理，故專任技師及品管人員要至工地現場，但無需每天到，本案有裁罰嘉陞土木技師事務所1至2萬元、松盛公司裁罰11至12萬元等語（見101年度交查字第77號卷第31頁、101年度他字第141號卷第56頁、第57頁）。原審審理時證稱：澳底工程案件施工第一天簡德福有說品管人員可能要請假未到場，因工程機具等已開始，且路已封，工程就先進行，之後我們即未再就討論品管人員沒來的問題等語（見原審卷第 153頁、第154頁）。澳底工程施工時，被告劉永雄既將該工程授權於之現場監造人員許雅蘭、簡德福。而許雅蘭、簡德福於發現松盛公司呈報之專任工程人員林柏君及品管人員謝孟原未至工地現場，即向貢寮區公所現場承辦人員連瑞斌報告，無隱瞞之情狀。許雅蘭、簡德福二人已盡監造義務，且於通知貢寮區公所有關品管人員未到場之事情後，貢寮區公所可自行依約扣除松盛公司有關品管人員費用，無庸待嘉陞土木技師事務所之通知。是被告劉永雄於工程驗收撥款前，經由許雅蘭、簡德福之告知而知悉，其未通知貢寮區公所扣款，僅有屬有疏未注意通知之過失，要難逕認其主觀上具有圖利松盛公司或損害貢寮區公所之故意。 (五)貢寮鄉澳底地區路面改善工程監造計畫書第三章施工及品質計畫審核作業程序第3.2.2點品管人員撤換規定：「施工期間，如承包商工地之品管人員有下列情形之一者，由監造單位通知承包商更換之，承包商應於文到兩週內完成更換：⒈未實際於工地執行品管工作…」（見貢寮鄉澳底地區路面改善工程監造計畫書第16頁）。被告劉永雄就澳底工程為監造業務時，僅就承包商所呈報之工地品管人員有異狀時，方需通知承包商更換之，並不包含專任工程人員及安衛人員在內，檢察官認澳底工程，被告劉永雄於執行工程監造業務時，未依契約規定詳細查核承包商呈報之人員亦未進行扣款之相關處置，包括專業工程人員林柏君、安衛人員曾憲漳等人，尚與契約規定不符。至檢察官認被告劉永雄違反工程約所附勞工安全衛生章節規定：「承包商應確實辦理勞工安全衛生管理工作，並僱用勞工安全衛生管理人員常駐工地，相關督導單位（即監造單位）若發現承商未確實辦理、改善時，應不予計價（勞工安全衛生管理費）或拒絕當期請款」；及「依施工廠商品質管制規定第7條第㈠款定，品管人員未實際到工地執行品管工作，甲方（即監造單位）應通知乙方更換之，而同規定第19條第㈠、㈨款亦規定，品管人員及專任人員未依規定到場，應扣罰承商工程品質管理費（含材料測試及檢驗費）懲罰性違約金」而未依規定執行；承包商所提文件之專任工程人員、品管人員均未到場，為租牌之事，被告豈有不知之理，而認被告有圖利承包商之犯意。惟承包商是否租牌承包工程，不能僅憑專任人員、品管人員是否到場，即推論被告理應知悉有租牌之情事。惟縱認被告劉永雄違反前揭規定，未注意執行，亦僅屬違反契約，應屬民事賠償問題，尚不得認定被告主觀上有圖利廠商及損害貢寮區公所利益之故意。 (六)綜上所述，被告劉永雄雖於執行監造業務時疏未注意松盛公司所陳報之專任工程人員林柏君及品管人員謝孟原，於澳底工程99年7月15至16日、同年月19日及同年8月9日至10日施工時及同年8月24上午11時及同年8月25日下午3時辦理工程初驗及複驗時，均未到場，而未對松盛公司辦理相關扣款事宜，惟尚難以此即遽認被告劉永雄豪係出於圖利松盛公司或損害貢寮區公所利益之故意，其未依勞務採購契約，對松盛公司進行扣款等相關處置，應屬民事違約行為，而與背信罪之構成要件有間。陸、本件檢察官所提出之證據，雖可認被告沈育豪及劉永雄有部分違反勞務採購契約之行為，惟查無其他積極證據，足以證明被告二人，於主觀上具有圖利松盛公司之意圖及損害貢寮區公所利益之故意，本件既有合理懷疑，致無法形成被告有罪之確切心證，要屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之判決。於法並無不當，檢察官上訴意旨，仍指被告等背信之行為，為無理由，上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。中華民國 103 年 4 月 16 日刑事第十一庭審判長法官許宗和法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林立柏中華民國 103 年 4 月 17 日

臺灣高等法院103年度上易字第542號

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