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in判決書

臺灣高等法院字第488 號

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,臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 103年度上易字第88 號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　江智雄 選任辯護人　張世和　律師 黃振城　律師 被　　　告　陳明華 選任辯護人　黃仕翰　律師 戴維余　律師 陳鼎駿　律師 上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣士林地方法院102 年度易字第488 號，中華民國102 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第11162 號、第13506 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳明華為香港商泉滿國際有限公司（下稱泉滿公司，址設臺北市○○區○○路000 號3 樓之2 ）之員工，江智雄則為凌威科技有限公司（下稱凌威公司，址設臺北市○○區○○路000 號3 樓）之負責人，2 人曾就泉滿公司裝潢事宜意見不合，且因江智雄在公共空間洗腳使地板濕滑導致陳明華跌倒，陳明華遂張貼載有：「請勿在此洗腳，既有礙觀瞻，又污濁地板」等語之告示，故2 人間素有嫌隙並有糾紛。緣陳明華於民國101 年7 月31日下午6 時4 分許，在臺北市○○區○○路000 號3 樓之貨梯間，因故與江智雄發生爭執後，走回泉滿公司而欲返回其辦公座位時，見江智雄亦跟隨進入泉滿公司，陳明華即手持並舉起斧頭走向江智雄，但旋為在旁之泉滿公司員工陳翠如拉阻，江智雄見狀立即出手奪下斧頭，並轉身走出泉滿公司，陳明華遂追出與江智雄拉扯欲取回斧頭，江智雄則將斧頭丟向凌威科技公司之員工蕭家智，並由蕭家智所拾起。詎陳明華、江智雄竟分別基於傷害人身體之單一犯意，於101 年7 月31日下午6 時6 分27秒開始互相拉扯、扭打，陳明華接續以左手攻擊江智雄下體，江智雄亦接續以右手揮打陳明華臉部，二人再接續拉扯、扭打，而致陳明華受有鼻骨閉鎖性骨折合併鼻腔出血之傷害；江智雄則受有左手前臂擦傷、右手指擦傷、左胸壁外側輕微紅腫、陰囊局部壓痛併輕微紅腫、雙膝部擦傷等傷害。其後經在場之謝海燕、王丞浩、陳豊文、潘建宇將陳明華及江智雄拉開，警察亦據報前來現場，始查知上情。 二、案經陳明華、江智雄訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被告江智雄及其辯護人於本院準備程序中固曾爭執告訴人陳明華、證人張惠美、蕭碧、劉惠茹、陳翠如等人於警詢及偵查中之陳述均無證據能力，惟嗣後則改稱：關於證據能力部分均不爭執，但爭執證明力等語（見本院卷第78頁、第79頁），且至言詞辯論終結前對於證據能力均未聲明異議，足認被告江智雄及其辯護人對上開告訴人及證人之陳述或證述之證據能力已不爭執。此外，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告江智雄、陳明華及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第81頁、第113 頁至第119 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。 二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第119 頁至第137 頁），檢察官、被告江智雄、陳明華及其等辯護人於本院準備程序及審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第81頁、第119 頁至第137 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。 貳、實體部分： 一、上揭事實，業據被告陳明華於原審及本院審理中坦承不諱（見原審審易卷第72頁反面，原審卷第26頁反面、第81頁、第90頁反面，本院卷第140 頁）。訊據上訴人即被告江智雄對於上揭時、地曾毆打告訴人即被告陳明華之臉部1 拳之事實固坦承不諱，惟否認矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊係遭到告訴人陳明華攻擊才出手反制，其行為應屬正當防衛云云。 二、經查： （一）被告即告訴人陳明華為泉滿公司之員工，被告即告訴人江智雄則為凌威公司之負責人，2 人曾就泉滿公司裝潢事宜意見不合，且因江智雄在公共空間洗腳使地板濕滑導致陳明華跌倒，陳明華遂張貼載有：「請勿在此洗腳，既有礙觀瞻，又污濁地板」等語之告示，故其等生有嫌隙而素有糾紛等情，業據被告陳明華於偵查及原審審理時供稱：伊先前在泉滿公司任職，目前已經離職；泉滿公司2 年前剛搬來要裝潢，因凌威公司要求必須無塵，怕會受到影響，雙方有些不愉快；被告江智雄經常到沖洗間洗腳，把地板、走道弄得很髒又濕，伊因此還曾在男廁滑倒，伊向總幹事反應，狀況卻無改善，伊乃用電腦打字貼了一張公告，上面寫：「請勿在此洗腳，既有礙觀瞻，又污濁地板」；被告江智雄認為伊張貼告示是在對其侮辱，就到公司找伊理論，並恐嚇伊，2 人間不愉快已將近半年等語（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第11162 號偵查卷【下稱偵查卷】一第17頁、第149 頁，原審卷第100 頁），核與被告江智雄於偵查及原審審理時供稱：伊之前在公司外面之公共區拖把間水槽洗腳，被告陳明華事後竟故意張貼侮辱伊之公告，2 人因而發生一些口角；伊事後找被告陳明華理論，才知道是因為伊2 年前糾正泉滿公司違規裝潢，被告陳明華懷恨在心；這2 年來只要碰面，被告陳明華不是瞪伊，就是用嘴巴哼一聲，撞到伊時也不會說對不起等語相符（見偵查卷一第9 頁至第10頁，原審卷第100 頁反面），復有被告陳明華之離職證明書、勞工保險退保申請表及電腦打字告示各1 份在卷可憑（見原審審易卷第67頁至第68頁，原審卷第39頁），是上揭事實，應堪認定。（二）次查，參諸證人即告訴人陳明華於原審證稱：伊當天下班要走樓梯，被告江智雄正在關門，並對伊口出惡言，伊不予理會走進貨梯，被告江智雄跟著進來繼續挑釁、出言辱罵，還出拳推打了伊右胸一下，力氣不是很大，伊遂躲回泉滿公司；伊看見被告江智雄先在泉滿公司門口徘徊，跟著尾隨伊衝進泉滿公司，伊覺得被告江智雄侵門踏戶，感到很害怕，就拿出斧頭要被告江智雄離開，但被告江智雄很快就搶走斧頭，並轉身走出泉滿公司；伊不可能一直待在公司，也怕被告江智雄可能拿斧頭反過來傷害伊，伊遂追出去想要把斧頭拿回來；被告江智雄一走出泉滿公司門口，就把斧頭丟給凌威公司員工蕭家智，由蕭家智拿走斧頭等語（見原審卷第82頁、第83頁）；證人即泉滿公司員工蕭碧於偵查及原審審理中證稱：伊係泉滿公司總務，任職3 年多；當天伊在櫃臺，看見被告陳明華走進公司後，被告江智雄就跟著進來，過一下子被告陳明華又走出來，2 人發生衝突；伊只有看到被告陳明華舉斧頭起來，未注意是否有揮擊的動作，2 人接著跑到外面去等語（見偵查卷二第102 頁、第103 頁，原審卷第86頁、第87頁）；證人即泉滿公司員工陳翠如於偵查及原審審理中證稱：伊係泉滿公司之業務副理，當時伊正在影印東西，被告江智雄走進泉滿公司大門大概4 、5 步，伊就看到被告陳明華從位置走出來，手裡拿著斧頭，但並無揮下斧頭的動作，是有點嚇唬的意思，伊馬上把被告陳明華拉開，之後2 人一路打到外面去等語（見偵查卷二第103 頁，原審卷第89頁）；及證人即凌威公司員工蕭家智於偵查中證稱：伊當時去廁所要返回公司，看到被告陳明華、江智雄在爭吵，被告陳明華衝向貨梯間，還回頭對被告江智雄說：「有種給我過來」，幾分鐘後伊聽到出事了，再走出公司要幫忙，出去時被告江智雄就將斧頭丟給伊，要伊保管好，不要給被告陳明華搶到，所以伊站得比較遠等語（見偵查卷一第118 頁），經核上開證人證述內容，均相互符合，是其等證言憑信性甚高，應堪採信。此外，並有泉滿公司內部監視錄影器翻拍照片16張（見偵查卷二第54頁至第60之1 頁）、該樓層貨梯間監視錄影器翻拍照片3 張（見偵查卷一第107 頁，原審審易卷第124 頁）、該樓層客梯間監視錄影器翻拍照片1 張（見偵查卷一第119 頁）及該樓層走道監視錄影器翻拍照片1 張附卷可參（見偵查卷一第120 頁反面）；。再觀諸檢察官偵查中及原審審理時勘驗案發現場監視錄影光碟結果，可見被告陳明華於該日下午6 時4 分6 秒，在上址之貨梯間欲離去時，被告江智雄以右手接觸被告陳明華之左肩，被告陳明華繼於同時5 分53秒走回泉滿公司，被告江智雄則於2 秒後跟隨進入泉滿公司，站在門廳處，被告陳明華於同時分59秒走回座位後，嗣同時6 分12秒手持斧頭自影印機旁走向被告江智雄，並舉起斧頭，在旁之女性（按即陳翠如）旋即拉住被告陳明華左手，被告江智雄於同時分20秒取下被告陳明華之斧頭，於同時分23秒手持斧頭走出泉滿公司，被告陳明華立即跟隨而出，被告江智雄則於同時分27秒將斧頭朝凌威公司方向丟擲等情，亦有勘驗筆錄4 份附卷可稽（見偵查卷一第161 頁、第162 頁，偵查卷二第51頁，原審卷第91頁），是本件被告陳明華於101 年7 月31日下午6 時4 分許，在臺北市○○區○○路000 號3 樓之貨梯間，因故與江智雄發生爭執後，走回泉滿公司而欲返回其辦公座位時，見江智雄亦跟隨進入泉滿公司，陳明華即手持並舉起斧頭走向江智雄，但旋為在旁之泉滿公司員工陳翠如拉阻，江智雄見狀立即出手奪下斧頭，並轉身走出泉滿公司，陳明華遂追出與江智雄拉扯欲取回斧頭，江智雄則將斧頭丟向凌威科技公司之員工蕭家智，並由蕭家智所拾起等情，應堪認定。（三）再查，參諸證人即凌威公司員工潘建宇於偵查中證稱：當天伊在公司內聽到外頭有聲響，走出公司看到被告江智雄與被告陳明華扭打在一起，走過去時陳豊文、王丞浩已在制止二人；伊出去時看到蕭家智站在另間億訓公司之附近，伊直到二人分開後，才知道有斧頭之事等語（見偵查卷卷二第124 頁）；證人陳豊文於警詢中證稱：伊看到被告江智雄與被告陳明華徒手扭打，當時斧頭已經在地上了等語（見偵查卷一第42頁）；證人王丞浩於警詢中證稱：伊有看到被告江智雄與被告陳明華在扭打，伊是在地上看到斧頭等語（見偵查卷一第50頁），卷附台北長庚紀念醫院診斷證明書、國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、臺北市政府消防局救護紀錄表各1 紙，及被告陳明華受傷之照片9 張（見偵查卷卷一第12頁、第30頁、第138 頁至第142 頁、第146 頁，卷二第7 頁）；及參以檢察官偵查中及原審審理中勘驗案發現場監視錄影光碟結果：被告江智雄於101 年7 月31日下午6 時6 分27秒將斧頭朝凌威公司方向丟擲後，被告陳明華於同時分28秒以手勾勒被告江智雄之頸部，被告江智雄同時以雙手抱住被告陳明華，嗣被告江智雄改由後方架住被告陳明華之右肩，俟2 人轉向正面後，被告江智雄再以左手臂頂住被告陳明華下巴，2 人並於同時分33秒後相互扭扯，被告江智雄續於同時分34秒以左手掌壓住被告陳明華臉部，被告陳明華繼於同時分35秒以左手碰觸被告江智雄下體，被告江智雄旋於1 秒內揮右手毆打被告陳明華臉部，被告陳明華則以左手阻擋，2 人繼續拉扯等情，亦有勘驗筆錄2 份附卷可稽（見偵查卷一第162 頁，原審卷第91頁），是本件被告江智雄於將斧頭丟向蕭家智，並由蕭家智拾起後，被告陳明華、江智雄仍繼續互相拉扯、扭打，被告陳明華復接續以左手攻擊被告江智雄下體，被告江智雄亦接續以右手揮打被告陳明華臉部，之後二人再接續拉扯、扭打，被告陳明華因而受有鼻骨閉鎖性骨折合併鼻腔出血之傷害，被告江智雄則受有左手前臂擦傷、右手指擦傷、左胸壁外側輕微紅腫、陰囊局部壓痛併輕微紅腫、雙膝部擦傷等傷害之事實，亦堪認定。 （四）復查，被告陳明華、江智雄2 人間平日即互有嫌隙、糾紛，案發當日又先在貨梯間發生爭執後，再因被告江智雄追進泉滿公司內及被告陳明華手持斧頭等事引發衝突，足認2 人均對他方懷有極度不滿之情緒，而有出手攻擊、傷害對方之動機。又參以被告江智雄將斧頭丟給蕭家智後，被告陳明華、江智雄已非在爭搶斧頭，卻仍繼續拉扯、扭打，被告陳明華甚至出手攻擊被告江智雄下體，被告江智雄亦出手揮打被告陳明華臉部，併審諸被告江智雄所受之前揭傷勢，範圍廣佈，遍及於四肢、軀幹及生殖器，被告陳明華受攻擊之部分則為人體脆弱、危險之臉部，更受有鼻骨骨折之嚴重傷害等節，益徵渠等出手攻擊對方時，均毫未留情，確有造成對方受傷之欲意甚明，堪認被告陳明華、江智雄2 人主觀上確有傷害他方身體之故意無訛。 （五）至被告江智雄固否認有傷害之犯行，認其行為構成正當防衛，並辯稱：被告陳明華侵害其之行為階段有三，第一階段為被告陳明華持斧頭欲砍殺被告之過程，第二階段為其搶下斧頭丟給公司同事後，被告陳明華仍持續與其發生拉扯，第三階段為被告陳明華惡意攻擊其下體，因其難忍劇烈疼痛，為求得被告陳明華放手，不得已出拳反擊，依上開行為觀之，其自成立正當防衛，且被告陳明華鬆手摀臉後，其未繼續追擊，伊自未防衛過當云云。惟查： 1、被告陳明華與被告江智雄發生爭執後，走回泉滿公司而欲返回其辦公座位時，見被告江智雄亦跟隨進入泉滿公司，其即手持並舉起斧頭走向被告江智雄，但旋為在旁之陳翠如拉阻，被告江智雄見狀立即出手奪下斧頭，並轉身走出泉滿公司，被告陳明華遂追出與被告江智雄拉扯欲取回斧頭，被告江智雄則將斧頭丟向蕭家智，並由蕭家智所拾起等情，已如前述，則縱認被告陳明華有手持並舉起斧頭走向被告江智雄，惟該行為於被告江智雄出手奪下斧頭後即已終止，尚難認被告江智雄所稱被告陳明華之三階段行為係屬同一侵害行為。 2、又被告江智雄於遭被告陳明華攻擊下體前，已與被告陳明華有拉扯、扭打之行為，嗣被告陳明華以左手攻擊其下體，其除立即出拳揮打被告陳明華之臉部，更在被告陳明華以左手阻擋，未在繼續攻擊其下體後，仍續與被告陳明華拉扯、扭打等情，業如前述，足認被告江智雄主觀上具有傷害之故意甚明。是倘被告江智雄主觀上有防衛之意思，則其採取撥擋、拉開被告陳明華左手等方式，即能立即並有效排除被告陳明華對其下體之攻擊，惟被告江智雄竟捨此侵害較小之方式不為，逕朝向被告陳明華之臉部揮打，致被告陳明華受有鼻骨閉鎖性骨折合併鼻腔內出血之傷害，且傷勢嚴重，足見被告江智雄揮打力道之大，益證被告江智雄主觀上確係基於傷害之意思，而非防衛之意思甚明。是被告江智雄辯稱：伊係正當防衛，且被告陳明華僅受輕微傷勢，伊亦非防衛過當云云，自不足採信。 3、另被告江智雄就其究係對於被告陳明華所為之何一侵害行為主張正當防衛乙節，參諸被告江智雄於102 年10月23日原審準備程序中先供稱：伊係因遭被告陳明華持斧頭攻擊，才出手防衛云云；惟經原審提示答辯書狀後，又翻異其詞改稱：伊係遭被告陳明華掐捏下體而疼痛不已，伊要被告陳明華放手，被告陳明華卻越來越用力，伊才出手反制云云；又經原審質問後，其復改稱：伊丟掉斧頭後，又遭被告陳明華捏伊下體，伊乃雙重同時進行防衛，亦即伊是針對被告陳明華持斧頭攻擊及掐捏下體之行為，同時進行防衛云云；再經原審質問其斧頭丟開後已屬過去不法之侵害，為何可進行防衛？被告江智雄始依其辯護人所述，供稱：伊係針對被告江智雄掐捏下體之行為，進行防衛云云（見原審卷第26頁反面至第27頁），衡諸被告江智雄就其主張正當防衛之對象行為，於原審準備程序中供詞反覆，甚於本院答辯時亦將被告陳明華已過去及現實之侵害混為一談，堪認被告江智雄及其辯護人辯稱：被告江智雄所為，應係正當防衛云云，顯係臨訟卸責之語，殊難採信。 4、又被告陳明華於該日下午6 時6 分35秒以左手碰觸被告江智雄下體後，被告江智雄旋於1 秒內揮右手毆打被告陳明華臉部，被告陳明華則以左手阻擋，未再繼續攻擊被告江智雄下體等情，業據檢察官偵查中及原審審理時勘驗案發現場監視錄影光碟查證屬實，並有上開勘驗筆錄在卷可稽，另參諸被告陳明華掐捏被告江智雄下體僅1 秒餘，時間甚短乙節，被告江智雄辯稱：伊被掐捏下體後，有請被告陳明華放手，被告陳明華卻越來越用力，伊才出拳反擊云云，衡情應無可能；況參以被告江智雄之103 年6 月19日刑事答辯狀二內容亦自承伊係難以忍受劇痛，為求得被告陳明華放手，始不得已出拳反擊云云，自無其所辯稱之「請被告陳明華放手」情形，此益證被告江智雄所辯，核與事實不符，而不足採信。又被告江智雄雖辯稱：係被告陳明華用力掐捏伊下體，致伊難以忍受劇烈疼痛而予以反擊云云，惟徵諸被告江智雄下體係受有「陰囊局部壓痛併輕微紅腫」之傷害，傷勢難謂嚴重，衡情應無可能有到「難以忍受劇烈疼痛」之地步，是被告江智雄上開辯解，自難採信，本件尚難認被告江智雄對於被告陳明華之傷害行為構成正當防衛。 5、末查，參諸被告江智雄與被告陳明華拉扯、扭打之過程中，被告江智雄曾於101 年7 月31日下午6 時6 分34秒，以左手掌按壓被告陳明華之臉部，再於同時分36秒出手毆擊被告陳明華臉部等事實，有上開勘驗筆錄在卷可參，則被告陳明華所受鼻骨閉鎖性骨折合併鼻腔出血之傷勢，係由被告江智雄以左手掌按壓後，再接續以右手毆擊被告陳明華之行為所造成，亦未悖常理，是被告江智雄及其辯護人辯稱：被告江智雄拉扯被告陳明華之行為並未造成傷害云云，自不足採信。 6、綜上所述，被告江智雄對於被告陳明華之傷害行為並未構成正當防衛，被告江智雄上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。 （六）綜上所述，被告陳明華上揭自白與事實相符。被告江智雄所辯，均不足採信。從而，本件事證明確，被告陳明華、江智雄上揭傷害犯行，均堪認定，應予分別依法論科。 三、核被告陳明華、江智雄所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被告陳明華、江智雄2 人間拉扯、扭打後，被告陳明華以左手攻擊被告江智雄之下體，復繼續與被告江智雄拉扯、扭打等行為，暨被告江智雄與被告陳明華拉扯、扭打後，以右手揮打被告陳明華之臉部，再繼續與被告陳明華拉扯、扭打等行為，分別僅侵害被告江智雄、陳明華之同一身體法益，並在密切接近之時間內於同一地點實施，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，於刑法之評價，均應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而皆屬接續犯，應均分別論以單一之傷害罪。 四、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告陳明華係因被告江智雄追入泉滿公司而受刺激，然其手持、舉起斧頭走向被告江智雄之行為顯非允當，亦為導致本案發生之主要原因，又其係專科畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況（見偵查卷一第14頁被告陳明華之調查筆錄），平日與被告江智雄之關係不睦，復觀之其實施本件傷害行為對被告江智雄造成之傷勢範圍不小，然其坦承犯行之犯後態度，且一再表示願意和解，惟因被告江智雄不接受而未能達成和解，但仍於原審當庭起立向被告江智雄致歉（見原審審易卷第140 頁，原審卷第91頁反面），又其無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第36頁），素行尚佳等一切情狀，量處被告陳明華拘役40日；復參酌被告陳明華之經濟狀況為小康，案發後已自泉滿公司離職，有上開離職證明書附卷可憑，衡酌被告陳明華之職業、身分及經濟能力，為收刑罰矯正之效，而依刑法第41條第1 項前段，諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日；暨審酌被告江智雄追隨進入泉滿公司而對被告陳明華造成刺激，然仍以被告陳明華手持、舉起斧頭為導致本案發生之主要原因，又被告江智雄係高中畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況（見偵查卷卷一第7 頁被告江智雄之調查筆錄），平日與被告陳明華關係不睦，另其實施本件傷害行為時，係攻擊被告陳明華之臉部，甚為危險，亦造成被告陳明華受有嚴重之傷勢，再其未能與被告陳明華達成和解之犯後態度，且其曾有偽造文書、違反稅捐稽徵法等前科，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第34頁、第35頁），不知謹言慎行，仍再犯本件傷害犯行，素行非佳等一切情狀，量處被告江智雄有期徒刑3 月；並審酌被告江智雄之經濟狀況為小康，現為凌威公司之負責人，茲衡酌被告江智雄之職業、身分及經濟能力，為收刑罰矯正之效，而依刑法第41條第1 項前段，諭知如易科罰金，以2,000 元折算1 日；並敘明被告陳明華手持並舉起斧頭走向被告江智雄之行為，尚非屬本案起訴、論罪範圍內（見原審卷第27頁反面、第80頁反面），雖被告陳明華於警詢時陳明扣案斧頭為其所有等語（見偵查卷一第16頁），然既非供被告陳明華實施本件傷害犯行所用之物，亦無證據證明係違禁物，尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告江智雄提起上訴，仍執原審辯解及前詞，主張伊行為構成正當防衛云云，揆諸上揭說明，自不足採。又檢察官提起上訴，其上訴意旨略以，被告陳明華持斧作勢傷人係本案起因，又對被告江智雄提出鉅額民事賠償，雖有認錯道歉，但誠心未現，被告江智雄亦未能接受，依此情形，原審對被告陳明華之量刑，顯然過輕云云；被告江智雄上訴意旨亦稱其因被告陳明華之傷害而受有全身性之傷勢，原審未審酌被告陳明華持斧作勢傷人係本案起因，手段惡劣，且被告江智雄並未接受其虛偽道歉等情，遽為對被告江智雄量處高於被告陳明華之刑度，原審量刑實為過重，已逾越自由裁量之範疇云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決審酌被告陳明華係因被告江智雄追入泉滿公司而受刺激，然其手持、舉起斧頭走向被告江智雄之行為顯非允當，亦為導致本案發生之主要原因，又其係專科畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況，平日與被告江智雄之關係不睦，且其實施本件傷害行為對被告江智雄造成之傷勢範圍不小，為念其坦承犯行之犯後態度，且一再表示願意和解，僅因被告江智雄不接受而未能達成和解，但仍於原審當庭起立向被告江智雄致歉，又無前科，素行尚佳，兼衡被告陳明華經濟狀況小康，案發後已自泉滿公司離職，及其職業、身分及經濟能力等一切情狀，量處被告陳明華拘役40日，如易科罰金，以1,000 元折算1 日。另審酌被告江智雄追隨進入泉滿公司而對被告陳明華造成刺激，然仍以被告陳明華手持、舉起斧頭為導致本案發生之主要原因，又被告江智雄係高中畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況，平日與被告陳明華關係不睦，其實施本件傷害行為時，係攻擊被告陳明華之臉部，甚為危險，亦造成被告陳明華受有嚴重之傷勢，再其未能與被告陳明華達成和解之犯後態度，且其曾有偽造文書、違反稅捐稽徵法等前科，不知謹言慎行，仍再犯本件傷害犯行，素行非佳，兼衡被告江智雄之經濟狀況為小康，並為凌威公司負責人，及其職業、身分及經濟能力等一切情狀，量處被告江智雄有期徒刑3 月，如易科罰金，以2,000 元折算1 日，可認原審就被告江智雄、陳明華之量刑既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，刑度尚屬妥適，核無不當或違法之情形。此外，本件原判決就被告江智雄上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是被告江智雄所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。綜上所述，被告江智雄提起上訴，主張其行為構成正當防衛及指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。檢察官提起上訴，指摘原審就被告陳明華量刑過輕，請求從重量刑，亦為無理由，應一併予以駁回。五、至臺灣士林地方法院檢察署檢察官固於103 年6 月30日以士檢朝法103 偵603 號字第22455 號函檢送103 年度偵字第603 號偵查卷移送本院併案審理，其併辦意旨略以：被告陳明華於101 年7 月31日下午6 時8 分許，在臺北市○○區○○路000 號3 樓之2 ，因故與江智雄發生爭執後，竟基於恐嚇犯意，以「這仇我一定要報，我要讓你們夫妻2 人死無葬身之地」等語，恐嚇江智雄，致江智雄因此心生畏懼，致生危害於安全，因認被告涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌，且該恐嚇危害安全之危險行為，已為傷害之實害行為所吸收，與本件傷害罪屬實質上一罪，為起訴效力所及，而移送本院併案審理云云。惟查，傷害罪與恐嚇危害安全罪，乃不同之犯罪行為，且所侵害之保護法益亦屬不同，行為人對被害人實施傷害行為之前，並非一定有恐嚇行為，是本件被告陳明華所犯傷害罪，與上開移送併辦審理之恐嚇危害安全罪嫌部分，難認有實質上或裁判上之一罪關係，本院自無從加以審究，自應退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官陳明光到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 7 月 17 日刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生 法 官 吳冠霆 法 官 吳炳桂 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉育君 中 華 民 國 103 年 7 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第277 條第1 項： 傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。