103年度上易字第946號｜刑事：侵占等｜裁判日期：103 年 08 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第946號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳忠玄選任辯護人　楊揚律師蔡茂松律師陳仲豪律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第671號，中華民國103年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度調偵字第760號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、陳忠玄為址設臺北市○○區○○○路0段000號1樓之嘉豐珠寶有限公司實際負責人，經營珠寶買賣業務，為從事業務之人；於民國94年3月29日下午2時許，在洪有進位於臺北市○○區○○○路0段000○0號3樓住處，以有客戶欲購買高級翡翠為由，向洪有進借調價值約港幣66萬元（時值匯率折合新台幣255萬元）之觀音翡翠墜子1件（以下簡稱「系爭觀音翡翠墜子」）而持有之，嗣經洪有進同意陳忠玄委託代為銷售之系爭觀音翡翠墜子最低價格為新臺幣（下同）210萬元。陳忠玄明知其僅係受洪有進委託代賣系爭觀音翡翠墜子，其並無擅自將系爭觀音翡翠墜子典當之權利，詎其竟因缺少資金、周轉不靈，遂基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，於94年4月15日將持有之系爭觀音翡翠墜子及其另數件珠寶、50萬元支票1紙，持向臺北市○○○路000號之「城市當鋪」復興店（起訴書誤載為「城市復興當舖」應予更正）典當，以換回其之前於94年3月30日向該店典當並已得款100萬元之另一批珠寶（起訴書誤載為被告於94年4月10日將系爭墜子持向「城市復興當舖」典當得款100萬元，業經公訴人於原審當庭更正為94年4月15日），以此方式將系爭觀音翡翠墜子易持有為所有予以侵占入己並予私擅典當處分。二、嗣因陳建忠、陳正裕二人得知陳忠玄將上開系爭觀音翡翠墜子1件典當後無資力贖回，又鑑於贖回之價值較流當後之損失為大，故而向陳忠玄取得上開系爭觀音翡翠墜子之當票後，自行出資於同年6月23日向「城市當鋪」復興店贖回系爭觀音翡翠墜子等多件珠寶。嗣因洪有進屢向陳忠玄催討系爭觀音翡翠墜子，而陳忠玄明知其無資力贖回典當物品，亦無資力向陳建忠、陳正裕二人買回系爭觀音翡翠墜子，無法返還洪有進，遂簽發新台幣255萬元、到期日為95年9月9日本票乙紙交付洪有進，用以取信洪有進及拖延付款期限，然屆期陳忠玄仍未付款，洪有進至此始起疑再追問陳忠玄，陳忠玄始告知係陳建忠、陳正裕二人出資600萬元向前述當鋪贖回陳忠玄已典當之含前述系爭觀音翡翠墜子與多件珠寶，至此洪有進始知上情。三、案經洪有進訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第45頁反面、111頁正反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第45至46頁、111頁反面至112頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。貳、有罪部分：一、訊據被告陳忠玄固供承有於94年3月29日下午取得持有告訴人洪有進之前述系爭觀音翡翠墜子，隨後並持向上開「城市當鋪」復興店典當以換回原已典當得款之另批珠寶等情事，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：1.上開系爭觀音翡翠墜子係告訴人洪有進拿至其「嘉豐珠寶」店裡委託寄賣。2.其並無要侵占系爭觀音翡翠墜子的意思，更無不法所有意圖；當時告訴人拿到其店裡係稱要賣掉，告訴人委託其出售之目的就是要現金，故其要怎麼處分都可以，其是無經驗才導致周轉不靈，並未侵占系爭觀音翡翠墜子云云。辯護人辯稱：1.告訴人將系爭觀音翡翠墜子交予被告時，係請被告不計成本幫忙便宜賣，故告訴人當時將系爭觀音翡翠墜子交予被告係賦予被告處分權。2.被告將系爭觀音翡翠墜子質押於當鋪，僅移轉占有，並無移轉所有權之意思，亦未發生所有權變動。3.被告委託陳建忠出資贖回系爭觀音翡翠墜子，當鋪因債權消滅，亦僅返還系爭觀音翡翠墜子之占有，陳建忠並未因此取得系爭觀音翡翠墜子所有權，足見被告並無變易持有為所有之意思等語。二、本院查：㈠.系爭觀音翡翠墜子係被告以他人欲購買為由，而至告訴人洪有進住處向告訴人所調借，嗣經告訴人同意委託被告代為出賣，而非被告陳忠玄所稱係告訴人將系爭觀音翡翠墜子拿至被告之「嘉豐珠寶」店裡委託被告寄賣： 1.告訴人洪有進於101年2月18日在警詢告訴時指稱：「陳忠玄於94年3月29日下午2點多對我謊稱他有高級客人要買高級翡翠，然後到我家向我調借觀音翡翠墜子1件去賣，當時在香港買入成本66萬港幣，卻在翌日30日隨即典當在臺北市○○○路000號的「城市當鋪」（按正確名稱應為「城市復興當鋪」復興店），當了新台幣100萬元附當票影本1份，該影本為陳忠玄倒債後提供向我說明之用，後來他在同年4月29日找了他的朋友陳正裕及陳建忠去贖回來，卻沒有還給我，一直侵占到現在。」（臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5572號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第10頁反面、9頁）；繼於同年3月21日在檢察官偵查時指訴稱：「陳忠玄於94年3月29日謊稱有人要買高檔的翡翠，所以跟我調了觀音翡翠一件，94年3月30日他就把這翡翠拿去當鋪典當，是在復興北路的城市當鋪，、、、，所以我要告他侵占。」（偵查卷第48頁、47頁）；復於102年3月7日、4月16日在檢察官偵查時分別指訴稱：「94年3月29日陳忠玄說有客人要買高價翡翠，到我家騙取我的翡翠，價值66萬港幣，後來他將翡翠拿至當舖當掉，到現在還沒有還我錢，後來我追討，他才告訴我陳正裕、陳建忠拿600萬去贖回所有東西，後來東西都放在陳正裕公司裡。」、「（問：你交翡翠借給陳忠玄，還是賣給他？）我是借給他。他要還我翡翠，當時他開本票給我，是給我憑據。我借翡翠給他，他如果賣掉要給我錢，如果沒有賣要將翡翠還我，結果他當掉，錢也沒有給我。」、「被告陳忠玄於102年4月9日在檢察官偵查時說我主動將系爭觀音翡翠墜拿到他店裡委託寄賣之供述不是事實，他謊稱到我家來，不是我主動找他去賣翡翠。」（同署102年度偵續字第177號偵查卷【簡稱偵續卷】第14頁、15頁、56頁）；復於102年12月4日在原審審理時證稱：「（問：九十四年三月間為何會將系爭觀音翡翠墜子放在被告店裡？）當初是他【指被告陳忠玄】主動打電話要求我說他有高級客人要買高檔翡翠，他到我家裡來拿的，不是我拿到他店裡。」、「（問：當初被告到你家拿你所謂的高檔翡翠，是有特定為本案的墜子？）是。」、「（問：當初就系爭觀音翡翠墜子當初你與被告間的法律關係為何？）他是店家，我是批發商。墜子我是讓被告借賣，並不是賣斷給被告。」、「（問：墜子提供給被告後，你有無向被告追問後續出售的情形？）沒有。」、「（問：為何沒有追問出售的情況？）依照我們之前合作慣例，我都給他一段的時間去賣，時間一般大約是一個月。」、「（問：你是何時發現系爭墜子已經被被告典當？）約六月的時候發現的。」、「（問：你如何發現墜子被典當？）我是四月十八日去店裡面，發現被告的店鐵門已經拉下來，我再去問被告的鄰居，鄰居說被告漏夜逃跑了，我就打電話給被告，他的手機都不通，大約在六月的時候，被告主動打電話給我，他就說他把我的東西都當掉，當在城市當舖，此時我才知道我的墜子被典當。當票影本也是在六月的時候，是被告主動拿給我的，現在當票影本還在我手上。」、「（問：你在九十四年六月間，獲悉被告已將系爭墜子典當給城市當舖時，有無質問被告，被告如何回答？）被告說他又找陳建忠、陳正裕共同出資五百多萬，將近六百萬，去贖回一大批珠寶，都是被告向上游珠寶商調借或買斷的，、、、。我那件觀音翡翠墜子也在其中。因為出資的陳正裕我剛好認識，因為他是做勞力士手錶翻修的，陳正裕約我去看那些珠寶是否值得他花六百萬去贖回，我就跟陳正裕約在他的中和幸福機械廠的辦公室，去看那些已經贖回的珠寶，我才知道被告去騙這麼多的珠寶廠商，當時我有看到觀音翡翠墜子在陳正裕那邊，但陳正裕因為怕我會把它拿回去，因為被告有跟陳正裕說過觀音翡翠墜子是我的，所以陳正裕有把觀音翡翠墜子跟別的珠寶分開，不讓我碰。」、「（問：你在陳正裕工廠辦公室看到你的觀音翡翠墜子是在九十四年六月間的事情？）六月間的事情。」、「（問：你在九十四年六月間獲悉被告將包含你的觀音翡翠墜子的珠寶典當後，還有無繼續與被告進行珠寶商調或寄賣？）沒有再合作了，直到一百年的時候，在店家外面的馬路，我又向被告追討我的觀音翡翠墜子，因為被告都沒有還我錢也沒有還我觀音翡翠墜子，當時被告要我再提供珠寶給他賣，好讓他賺錢再清償我。當時我看他年輕，我看他懇求我，我就再給他機會，我就提供低價位的珠寶，價值約一百多萬給被告寄賣。」、「（問：你剛才說被告所指的高檔珠寶，就是特定本案的墜子，他怎麼知道你有本件系爭珠寶？）因為他在九十四年三月二十九日到我家裡叫我拿東西給他挑。」、「（問：你有無主動拿珠寶給被告出售？）不曾，都是被告要求的。」、「（問：你剛才說你沒有主動拿珠寶給被告販售，為何在檢察官訊問時稱：「有的，我們公司叫維屋自動安全科技有限公司，就是我叫陳忠玄幫我賣鑲鑽翡翠的收入，另外他的辯護人說的面額兩百伍拾伍萬的本票，我也有帶...」。依這段陳述，你既然說「我叫陳忠玄幫我賣」，為何你說你沒有主動拿珠寶給陳忠玄賣？提示101年度偵字第5572號卷第50頁第4行）這是我們一般講話的口氣有拿東西請被告幫我賣，並不代表我主動拿東西給被告賣。」、「（問：你於102年2月18日警詢時指稱：「陳忠玄另於九十四年五月初突然到我家來，說明他如何典當及再叫陳正裕、陳建忠兩人拿錢贖回典當之珠寶，以享受典當後之利差等語」當時所說是否實在？提示101年度偵字第5572號卷第10頁背面）當時我是這樣說的，可能時間上有點誤差。但就是在那段時間，確切日期我沒辦法確定。」、「（問：系爭觀音翡翠墜子價值多少？）在香港買是六十六萬元港幣，當時匯率是兩百五十五萬元台幣。」、「（問：這張送貨單是否你交付系爭觀音翡翠墜子給陳忠玄出售的簽收單？提示102年度偵續字第177號卷第62頁）是。」、「（問：為何送貨單記載「系爭觀音翡翠墜子價值為兩百壹拾萬」？）當初簽兩張單，我要讓他便宜賣，為了保存債權，他另外簽了壹張以當初香港買入的價錢，以那個價錢為認定，這兩張都是被告簽的，所以他用這樣狡辯掩飾他侵占的事實。」、「（問：你指的另外壹張估價單是否為102年度偵續字第177號卷第6頁的估價單？）是，當時成本是陸拾陸萬港幣，我兩張讓他選，當時我急需現金，只要他能賣出，我可以不計較成本，他竟然把我的東西當掉，所以後來我當然要以進口的成本來計算。」、「（問：根據被告的說法，剛才你提的另一張估價單，是在你要求被告於九十五年八月九日簽發兩百伍拾伍萬本票時所開立？）觀音翡翠墜子的買入成本是陸拾陸萬港幣。」（原審卷二第43頁反面至44頁反面、46頁反面至48頁）各等語明確。由告訴人洪有進於上開警詢、偵查及原審之指訴證稱可知，告訴人均一致證稱指訴係被告至其住處向其調借系爭觀音翡翠墜子出賣與他人，嗣經告訴人同意委託被告代為出賣，而非告訴人本人將系爭觀音翡翠墜子持至被告之珠寶店裡委託被告出售或寄賣；且系爭觀音翡翠墜子當時購入之成本為港幣66萬元等情至明。 2.被告陳忠玄先於101年2月23日在警詢供稱：系爭觀音翡翠墜子係告訴人於94年3月29日下午2時許拿至其當時位於臺北市○○○路0段000號的「嘉豐珠寶」的店裡給其寄賣（偵查卷第7頁反面）；嗣於同年3月21日在檢察官偵查供稱：94年間洪有進有寄賣翡翠觀音一件（偵查卷第49頁）；惟其於事後102年4月9日在檢察官偵查時則供稱：「（問：94年3月29日你向洪有進調借觀音翡翠？）有。」、「（問：當初是你向洪有進調借觀音翡翠，要出售給其他客人？）是洪有進主動拿到我店裡。」、「（問：當時有何人在場看見？）沒有。」、「、、。因為洪有進借我珠寶後，、、。」各等語（偵續卷第50頁、51頁、49頁）。由被告於警偵訊之前後供述分析比較可知，被告先則供稱是告訴人將前開系爭觀音翡翠墜子主動拿至其店裡寄賣，後則改稱其有向告訴人調借系爭觀音翡翠墜子各等語以觀，被告就告訴人所有系爭觀音翡翠墜子究係告訴人拿至其店裡寄賣抑或其向告訴人調借等情節，被告前後供述不一，雖其事後於原審及本院則供稱，是告訴人將系爭觀音翡翠墜子拿至其店裡寄賣云云，實難採信。反觀告訴人於警詢、偵訊及原審均一致證稱指訴是被告至其住處向其調借系爭觀音翡翠墜子出賣（即借賣）與他人等語明確，已如前述。 3.再者告訴人洪有進證稱指訴被告至其住處向其調借系爭觀音翡翠墜子出賣與他人一節，除與被告事後於102年4月9日在檢察官偵查時則供稱：其於94年3月29日有向告訴人洪有進調借觀音翡翠等語相符外；另有94年3月29日之估價單一紙，其上抬頭書寫「嘉豐珠寶」寶號，品名、數量、單價書寫：觀音墜1件、255萬（台幣），港幣66萬。貨主：洪有進。借貨人：陳忠玄，此有上開94年3月29日之估價單一紙在卷可資佐證（偵查卷第52頁、偵續卷第20頁）；另依被告陳忠玄於95年8月9日所書立之本票證據內容略謂：因陳忠玄於94年間向貨主洪有進借賣觀音墜乙件，價值陸拾陸萬港幣，時值貳佰伍拾伍萬元正，因至今未歸還，又未採取法律行為催還，唯恐過時效，特開立此據，以資（原誤載為「茲」）證明。立據人：陳忠玄。貨主：洪有進。見證人：顏慧美；中華民國95年8月9日；此亦有被告陳忠玄所立之上開95年8月9日之本票證據在卷足憑（偵查卷第53頁、偵續卷第21頁）。4.依上揭94年3月29日之估價單與95年8月9日之本票證據各一紙之內容以觀，被告陳忠玄於上開書證所書寫之文義內容均載明是向告訴人借賣等語，核與被告前述於102年4月9日在檢察官偵查時則供稱：其於94年3月29日有向告訴人洪有進調借觀音翡翠等語相符。由此可見，告訴人洪有進證稱指訴被告至其住處向其調借系爭觀音翡翠墜子出賣與他人一節較為可信，而被告之所以取得持有系爭觀音翡翠墜子其動機係出於被告至告訴人住處向告訴人央求代為出賣系爭觀音翡翠墜子之結果甚明。故被告事後改稱係告訴人將系爭觀音翡翠墜子拿至被告前述「嘉豐珠寶」店裡委託被告寄賣一事與實情不符，而為本院所不採，合先敘明。從而被告辯稱：上開系爭觀音翡翠墜子係告訴人洪有進拿至其「嘉豐珠寶」店裡委託寄賣一節，自非可採。㈡.查被告將告訴人所委託代售之系爭觀音翡翠墜子於94年4月15日持向「城市當鋪」復興店典當，以換回其前於94年3月30日向該當鋪典當得款之另批珠寶，嗣將當票交予訴外人陳建忠、陳正裕，由陳建忠、陳正裕於94年6月23日自行出資向上開當鋪贖回系爭觀音翡翠墜子，被告迄未將系爭觀音翡翠墜子返還告訴人等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱（偵查卷第4至8頁、47至50頁；偵續卷第49至52頁、原審卷一第24至26頁、44至48頁、原審卷二第19至22頁、42至59頁、76至87頁、150至161頁、本院卷第47頁），核與證人即告訴人洪有進於原審審理時之證述情節大致相符（原審卷二第43至44頁、46至48頁）；此外，復有系爭觀音翡翠墜子照片、估價單、送貨單、「城市當鋪」復興店當票（當號003420號）等各在卷可稽（偵查卷第28頁、52頁、偵續卷第6至7頁、62至66頁）。㈢.按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院95年度台上字第4489號判決意旨參照）。業務侵占係即成犯，侵占行為一經完畢，罪即成立，亦即將業務上所持有之物，變易持有為所有，業務侵占行為即已完成。查被告從事珠寶買賣業務一節，業據被告於102年4月9日在檢察官偵查時供明在卷（偵續卷第49頁）；其於如事實欄第一段所述時地向告訴人借調系爭觀音翡翠墜子1件以出售他人，嗣經告訴人同意委託被告代為出賣，銷售之最低價格為新臺幣210萬元等情，業如前述。則被告於向告訴人借調系爭觀音翡翠墜子後，經告訴人同意委託被告代為出賣時，即取得持有該系爭觀音翡翠墜子至明。然其於取得持有後，並未將系爭物品出售予欲買受之客人，而將款項交與告訴人；反之竟為解決其自己周轉不靈之財務困境，擅自將系觀音翡翠爭墜子持向上揭「城市當舖」復興店典當而處分之，自屬變更易持有為不法所有之意，擅自處分自己因業務上所持有之物，足認其業務侵占行為即已完成甚明。㈣.雖被告辯稱：其並無侵占系爭觀音翡翠墜子之意思，更無不法所有意圖；當時告訴人拿到其店裡係稱要賣掉云云；辯護人辯稱：告訴人將系爭觀音翡翠墜子交予被告時，係請被告不計成本幫忙便宜賣，故當時交予被告係賦予被告處分權等語。惟查，告訴人於原審審理時證稱：「（問：當初就系爭觀音翡翠墜子你與被告間的法律關係為何？）他是店家，我是批發商。墜子我是讓被告借賣，並不是賣斷給被告。」、「（問：對於本案有何意見？）我不同意被告所說我委託他，他就可以全權處理，因為我不可能同意東西被告可以去當。」等語（原審卷二第43頁反面、161頁）。是由告訴人上開證述可知其交付系爭觀音翡翠墜子之目的僅是讓被告代為出售，並未同意被告典當等情至明。又被告於原審審理時供承：「典當之前未先告知告訴人或徵得其同意。」等語（原審卷二第158頁）。核與告訴人於原審審理時證稱：「（問：墜子提供給被告後，你有無向被告追問後續出售的情形？）沒有。」等語（原審卷二第43頁反面）大致相符。由此足認告訴人並未曾授權或同意被告得將系爭觀音翡翠墜子典當等情甚明。再者，依被告於原審審理時供稱：「（問：你典當取得的金額，與委託你銷售的金額是否相當？）不相當。告訴人委託我銷售的最低金額為210萬新台幣，而我本案先前典當的一批珠寶所取得的典當金額是100萬，事後再拿包含翡翠墜子在內的其他一批珠寶及1張50萬元的支票向當鋪換回原來的珠寶。」等語（原審卷二第158頁反面）。更堪認被告以系爭觀音翡翠墜子典當取得之價值尚低於50萬元，與告訴人當時同意被告借調銷售之最低價格210萬元顯不相當；何況其典當所得款項又係供解決其自己財務問題之用，是被告將系爭觀音翡翠墜子典當之擅自處分行為，顯已逾越告訴人同意被告借調銷售之目的甚明，可見被告前揭所辯，自難採信。㈤.至被告辯稱：其將系爭觀音翡翠墜子典當後即委請陳建忠代為贖回，且每月亦支付對陳建忠之欠款，係陳建忠不願返還系爭墜子，且其後亦已與告訴人以255萬元達成和解，並已給付告訴人10萬元云云。惟業務侵占係即成犯，被告擅自將業務上持有之系爭觀音翡翠墜子典當時，即已成立犯罪，不因被告事後有無委由他人贖回，與告訴人有無達成和解或賠償而異，被告前揭所辯亦無從藉以解免其刑責。㈥.又辯護人辯稱：被告將系爭觀音翡翠墜子質押於當鋪僅移轉占有，無移轉所有權之意思，未發生所有權變動，與侵占罪之要件不符等語。惟侵占罪所謂之易持有為所有，係指持有人自居為所有權人地位，即居於如所有權人得自由使用、收益、處分其所有物之狀態，而為利用其所有權利益之行為，並不以民法上所有權變動為必要，被告逾越其借調持有系爭觀音翡翠墜子銷售之權限，而將系爭觀音翡翠墜子持往典當，將該系爭觀音翡翠墜子變現自用，所為顯屬自居於所有權人地位，擅自將該系爭觀音翡翠墜子為處分行為，核與侵占罪之構成要件該當，是其上開所辯，亦非可採。㈦.綜上所述，被告所辯無非事後卸責之詞，委不足採。本件事證明確，被告犯行應堪認定。本案事證已明，從而被告之辯護人聲請傳喚證人黎家榮，以證明珠寶行業之習慣；及傳喚證人陳建忠，以證明被告並無不法所有意圖等節，經核均無必要，併予敘明。又辯護人於103年7月10日所提出之辯護意旨狀所附相關最高法院判例、刑事判決及本院95年度上易字第91號、101年度上易字第2852號等相關侵占罪刑事判決（本院卷第73至93頁），該等案例案情內容與本案被告侵占罪之犯罪案情不相同，自無法予以比照援引適用，資為被告有利之依據，附此敘明。三、新舊法比較：按被告行為後，刑法及其施行法於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行。依修正施行後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條文規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較，先予敘明。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年5月23日 95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：刑法第336條第2項業務侵占之法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而修正後之刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1,000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款之規定。揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。四、論罪科刑部分：㈠.按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判例可資參照）。被告係開設珠寶公司經營珠寶買賣之業者，銷售珠寶為其繼續反覆執行之事務，被告因其職業而受他人之託代售珠寶，自屬從事業務之人。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。㈡.檢察官起訴書原認被告所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪，嗣經蒞庭檢察官於原審審理時，已當庭變更起訴罪名為刑法第336條第2項之業務侵占罪（原審卷二第76頁反面），自無庸再依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。㈢.又被告犯本案之行為時間係在96年4月24日之前，所受之宣告刑度復在有期徒刑1年6月以下，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定之減刑條件，並無其他該條例所定不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一。五、駁回被告提起上訴部分（維持原審判決被告有罪部分）：原審同此認定，並審酌被告僅因其自己財務周轉不靈，即利用業務機會侵占告訴人委託代售之財物，致告訴人未能取回系爭觀音翡翠墜子或取得原欲出售之價額，被告事後雖於95年間與告訴人約定以賠償金額為255萬元，然迄今僅賠償10 萬元（本院卷第115頁），告訴人大部分損失迄未獲得填補，難認被告犯後有悔意，及其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、手段等犯後態度一切情狀，對被告量處有期徒刑1年4月，並以被告犯罪之行為時間係在96年4月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，對被告予以減刑為有期徒刑8月；經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告提起上訴，否認犯有業務侵占罪犯行，辯稱：其對系爭觀音翡翠墬子並無侵占之意思，更無不法所有意圖；告訴人委託其出售之目的就是要現金，故其要怎麼處分都可以云云，所辯不足採之理由，已於本判決理由欄貳、二各點詳述。其仍執陳詞提起上訴，經核為無理由，應予駁回。叁、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告基於妨害自由之犯意，於101年5月23日以APP傳送簡訊予告訴人，內載「老天會收你」乙語及一把手槍之圖案，以加害生命、身體之事恐嚇告訴人，致生危害於告訴人，因認被告此部分另涉犯有刑法第305條恐嚇罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、 29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯刑法第305條恐嚇罪，無非係以告訴人之指訴、101年5月23日被告WhatsAPP之翻拍照片、被告於 101年2月7日發送予告訴人之簡訊翻拍照片為其主要論據。四、訊據被告堅決否認有起訴書所指訴之恐嚇犯行，辯稱：其在APP自行設定「老天會收你」及手槍圖案之狀態，只是紓壓，這只是自己手機狀態的設定，並無針對任何人等語。辯護人辯稱：APP軟體是用戶設定後顯示於群組資料內，是用以表示描述用戶心情反應，狀態並非針對告訴人所為或發送，只是表達自己最近心情。訊息是顯見於手機聯絡人，但聯絡人可以刪除或封鎖，被告並無法確認告訴人可看到，所以被告沒有任何恐嚇行為，亦無指名，不能以告訴人對號入座就認定被告有恐嚇。上訴書提到被告曾於101年2月7日傳簡訊給告訴人，但此部分與本件APP設定狀態已距3個月，並非連續或是接續行為，且簡訊內容沒有不法惡害告知，僅是被告對告訴人提告侵占珠寶糾紛，與恐嚇行為不同等語。五、經查：㈠.被告於101年5月23日之WhatsAPP設定狀態為「老天會收你」及手槍圖案1把之事實，為被告所不爭執，並有101年5月23 日告訴人WhatsAPP聯絡人中之被告設定狀態翻拍照片2紙在卷可參（偵續卷第17至18頁）。㈡.惟查前揭「老天會收你」之文字及手槍圖案係被告自行設定於其WhatsAPP通訊軟體之個人狀態，此欄位通常供使用者顯示暱稱或簡短表達心情之用，且被告於該通訊軟體之全部聯絡人均可看見其設定之前揭圖文，並非被告用以發送予特定人之訊息。雖告訴人於偵查中指訴稱：「被告曾於94年7月拿改造信號雙管手槍至其家裡對其恐嚇，於101年5月也有寄手機簡訊給其本人，裡面有一隻手槍符號。」等語（偵續卷第14頁）；復於原審審理時證稱：「其於94年6月間曾看過被告拿改造手槍，於101年5月23日看到被告前揭APP暱稱改變會產生恐懼。」等語（原審卷二第45頁反面）。由上說明，可見告訴人據此因認前揭圖文係被告所傳送之簡訊，尚屬誤解。㈢.再者，前揭圖文既係被告自行於通訊軟體設定之個人狀態，並未指明對象，亦未發送予告訴人，縱被告係因特定事件、人物而為此抒發，亦屬被告其個人內心之想法，並非法律處罰範圍，難認被告前揭個人設定狀態，係以使告訴人心生畏怖為目的而對告訴人為惡害通知之行為，自無從認定被告有起訴書所指之恐嚇犯行。㈣.至告訴人前揭指述曾於94年6月間看過被告持槍，其看到被告前揭APP會產生恐懼等情，然並無證據足認被告確有告訴人所指之持槍行為，況本件前揭圖文亦無從認定係被告對告訴人所為之惡害通知，自不得僅以告訴人指訴其看見前揭圖文會心生恐懼為由，即認被告涉有恐嚇犯行。㈤.檢察官雖以被告曾於101年2月7日發送內容為「我已經死路一條我做鬼也不可能放過你」之簡訊予告訴人，認此部分與前揭公訴意旨所指稱之101年5月23日恐嚇內容有接續犯之一罪關係，因認被告所為已達恐嚇他人致生危害安全之程度，該當恐嚇罪責等語。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。被告雖自承曾於101年2月7 日傳送上開內容之簡訊予告訴人之事實，並有告訴人手機內該則簡訊翻拍照片在卷可憑（原審卷二第117至118頁、本院卷第115頁反面）。惟被告於101年5月23日以WhatsAPP自行設定之圖文狀態，並未構成刑法恐嚇罪，業如前述。則被告於101年2月7日發送簡訊之行為，自無從與其前揭設定APP狀態之行為構成接續犯之一罪關係。甚者，被告於101年2月7 日發送簡訊之行為，與其於101年5月23日在WhatsAPP設定圖文狀態之行為，前後時間已相隔3月有餘，內容、方式亦有差異，難認屬密切接近之時地實施、難以強行分開之數舉動，自無從以包括之一行為予以評價，尚與接續犯之態樣不符，此部分應非起訴效力所及，而非本院所應審究。㈥.綜上所述，檢察官起訴指稱被告另於101年5月23日以APP傳送簡訊予告訴人，內載「老天會收你」乙語及一把手槍之圖案，以加害生命、身體之事恐嚇告訴人，致生危害於告訴人，因認被告此部分係犯刑法第305條恐嚇罪等語。經核檢察官所舉之前開證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，爰就此部分為被告無罪之諭知。六、原審經調查結果，認無法證明被告確犯有本件恐嚇罪犯行，故諭知被告無罪，經核原審認事採證並無不合，應予維持。七、駁回檢察官上訴部分（檢察官對原審判決被告無罪提起上訴部分）：㈠.檢察官上訴意旨略以：被告曾於101年2月7日發送內容為「我已經死路一條，我做鬼也不可能放過你」之簡訊予告訴人乙節，並經告訴人於審理中結證：「被告於94年間，曾為了珠寶問題到我家中說明始末並隨身攜帶改造手槍1把，當場我有詢問被告為何要帶槍，被告表示係為了防身且怕債主找，我認為被告有警告我的意思；101年間，我與被告為了珠寶問題相互提告，被告先於101年2月7日傳送上開內容簡訊予我，又於同年5月23日變更上開通訊軟體之狀態，我覺得被告就是針對我所為，我看了當然會產生恐懼」等語。依告訴人上開證述及被告發送予告訴人之簡訊內容，再參以被告變更上開通訊軟體狀態之行為相互以觀，足認被告所為確有恐嚇之犯意。原審徒以被告未指明對象，即認被告上揭個人設定狀態，並非以使告訴人生畏怖心為目的而對告訴人為惡害通知之行為，而為被告無罪之諭知，非無可議等語。㈡.本院查： 1.被告使用Whatsapp之通訊軟體設定個人狀態，並未指明對象，亦未發送予告訴人，縱被告係因特定事件、人物而為此抒發，亦屬被告個人內心之想法，並非法律處罰範圍，難認被告前揭個人設定狀態，係以使告訴人生畏怖心為目的而對告訴人為惡害通知之行為，自無從認定被告有恐嚇犯行。且本案並無積極證據證明被告有前述恐嚇犯行，自應為被告無罪之諭知，業據原審於判決理由內詳予論述說明，並無違背經驗法則及論理法則。 2.本件檢察官並未提出新事證，亦未積極舉證證明被告於本件確有何恐嚇犯行，其猶執陳詞提起上訴，經核為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。中華民國 103 年 8 月 13 日刑事第十庭審判長法官陳明富法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官徐仁豐中華民國 103 年 8 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之

臺灣高等法院103年度上易字第946號

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