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臺灣高等法院103年度上易字第976號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第976號上　訴　人 即　被　告　唐榮（原名唐松夫） 選任辯護人　賴玉梅律師 周福珊律師 王嘉斌律師 上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字 第3027號，中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第28242號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於唐榮犯詐欺取財罪部分撤銷。 唐榮犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 其餘上訴駁回。 事 實 一、唐榮（原名唐松夫）前因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以90年度少上更㈡字第22號判決判處有期徒刑3 年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，嗣經最高法院以 91年度台上字第2938號判決駁回上訴確定，而於民國94年9 月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，至95年8年17日保 護管束期滿未經撤銷，原未執行之刑，以執行完畢論。詎仍不知警惕，前受託在位於新北市○○區○○路0段000○000 號「福田皇家世界B區」社區（下稱福田社區）代行其子唐 金汶所任該社區管理委員會（下稱管委會）主任委員之職務，負責製作諸如現金支出傳票等文書，進而請領、保管乃至轉交應支給廠商之相關費用等事項，為從事業務之人，竟為下列行為： ㈠、福田社區因將99年度消防安全設備檢修申報作業及消防缺失改善工程一併交由址設新北市○○區○○路0段000號1樓之 康盛機電有限公司（下稱康盛公司）承作，唐榮乃陸續於99年12月27日、100年2月18日先後製作現金支出傳票，而分向福田社區管委會預先領取9千元、4萬8千元現款以待支予康 盛公司，惟在付款給康盛公司之前，唐榮竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用福田社區與康盛公司屢有合作之良好關係，私向康盛公司機電課課長吳春生商議折價，並獲吳春生基於康盛公司授予之權限應允將上述工程統包折價為4萬2千元，唐榮遂僅將前向福田社區管委會領得之5萬7千元中撥出4萬2千元，於100年4月1日前往康盛公司支 給，而將差額1萬5千元變易持有為所有予以侵占，而未繳回。 ㈡、唐榮又基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意及行使業務登載不實文書之犯意，在福田社區正式委請廠商辦理100年度消 防安全設備檢修申報作業之前，即於100年5月5日在其業務 上所製作之現金支出傳票上，不實登載「2011年消防申報費用」計9千元之支出，而佯示有支領交付該9千元之必要，復提交福田社區管委會行使之，致管委會內審查人員王興娥不疑有他，誤認確有該筆費用必須償付，而如數將9千元之現 款交付，唐榮因此詐得9千元，並足以生損害於該管委會財 務管理之正確性。 ㈢、嗣康盛公司正式承辦福田社區100年度消防安全設備檢修申 報作業，唐榮另於101年1 月18日製作現金支出傳票，向福 田社區管委會領取8千元現款以備屆時交予康盛公司，詎唐 榮又另行意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，未將該筆款項交予康盛公司，逕予侵占入己。俟福田社區推舉由王國耿擔任管理負責人，經其清查相關帳目呈現異狀，且康盛公司亦屢次催討上開款項，始悉上情。 二、案經王國耿訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由 一、本案認定事實所引用之下述卷證資料（包含人證、書證與物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而康盛公司所提出之各項文書，係該公司於業務上或於通常業務過程所製作之紀錄文書與證明文書，再被告唐榮及其辯護人於本院審理時對上開卷證均未爭執其證據能力，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4所定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故上開證據均有證據能力，合先敘明。 二、訊據被告固不否認曾於事實欄一㈠至㈢所示之前後期間，受託代行其子唐金汶所任福田社區管委會主任委員之職務，並於事實欄一㈠至㈢記載之時日有製作現金支出傳票，分向福田社區管委會請領前述款項之行為，然否認有何業務侵占、行使業務登載不實文書及詐欺之犯行，辯稱：伊在領得相關現款之後，已全數轉交給承作廠商，嗣並繳回各該廠商所開立之收據，係告訴人王國耿故意不予提出，致伊無法為有利自身之舉證，伊從未與康盛公司之吳春生議價，吳春生之證述不實，100年5月5日之款項是付給翊鼎公司，不是康盛公 司，現金支出傳票下面一定會附請款單，是告訴人王國耿隱匿證據；伊擔任主任委員期間諸多回扣均不曾取，又豈會貪圖上述小利云云。經查： ㈠、被告前受其子唐金汶請託，於事實欄一㈠至㈢所揭前後期間內行使福田社區管委會主任委員之實際職權，負責製作諸如現金支出傳票等文書，且有權請領、保管乃至轉交應支給廠商之相關費用，為從事業務之人乙節，為被告所是認，並經告訴人陳明在卷，復有被告之子唐金汶出具之委託書1紙存 卷可憑（偵卷第5頁）；又被告亦供承有於事實欄一㈠至㈢ 所載之時日分別製作現金支出傳票，並向福田社區管委會請領所對應之現款，此核與證人王興娥、證人吳宜萱即福田社區斯時之財務委員於偵查中之證詞相符（偵卷第63頁背面、第131-133頁），此外，尚有福田社區99年12月27日現金支 出傳票（偵卷第16頁）、100年2月18日現金支出傳票（偵卷第14頁）、100年5月5日現金支出傳票（偵卷第8頁）、101 年1月18日現金支出傳票（偵卷第11頁）、99年12月份管理 收支月報表（偵卷第15頁）、100年2-3月管理收支月報表（偵卷第18頁）、100年4-5月管理收支月報表（偵卷第9頁） 、101年1月管理收支月報表（偵卷第12頁）等存卷可稽，堪信以上情節皆符實情。 ㈡、關於事實欄一㈠部分：被告於向福田社區管委會取得如事實欄一㈠所載總計5萬7千元之款項後，曾與康盛公司機電課課長吳春生接洽，就康盛公司一併承作福田社區99年度消防安全設備檢修申報作業及消防缺失改善工程之費用進行商議，並獲吳春生同意於其權限範圍內折讓，故康盛公司最終係將上開工程統包計價為4萬2千元，被告嗣亦僅向該公司支付同額報酬等情，業據證人吳春生於原審審理時具結證稱：99年度的消防缺失改善工程，康盛公司是在100年1月27日由其出具估價單向福田社區報價的，後來該社區有回簽，故在同年2月8日出具派工單，之後實際請款金額與原估價金額有落差，是因為有一部分工程沒有作，所以會有前後估價與請款金額上的不同，另就該年度的消防申報作業部分則有議價，因為作完缺失改善工程後，被告於100年2月之後某日前來說還有消防安全設備檢修申報的費用，並說這幾年福田社區都是找康盛公司作，看這個費用是不是可以扣除不收，塞在消改案裡面，變成一併統包計價，後來其有同意，這在公司授權其的範圍內，之後其會交辦給公司小姐進行後續請款處理，當時所收4萬2千元確實有包含99年度消防申報作業費用等語明確（原審卷第152頁背面-153頁背面）；核與證人即康盛 公司負責人張惠晶於偵查中所陳：康盛公司曾向福田社區收取99年度消防申報與缺失改善工程費用共計4萬2千元，缺失改善工程4萬8千元後來減為4萬2千元，原本不包括99年度消防申報費用，但其事後詢問吳春生，他說有給折扣，故前開金額其中包含該年度消防申報書費用與缺失改善工程，其等有給福田社區議價優惠等語相符（偵卷第84頁背面、134頁 ）；並經證人即康盛公司負責出帳之汪秋萍於偵訊時證稱：其有經手福田社區消防申報請款作業，當時估價金額是課長吳春生批價的，要請款的估價單都會到其這兒，之後實際請款金額與原先估價不同應該是因為福田社區有跟課長議價才會這樣，當時課長應該是拿估價單跟其說要改成客戶議價完的價格，其等再直接製作請款單寄過去給客戶等語明確（偵卷第221、222頁）。觀諸上述證人所述並無歧異，並有與之相符之康盛公司先後擬具作成之100年1月27日消防缺失改善工程估價單（偵卷第17頁）、100年3月15日、16日之消防缺失改善工程請款單（偵卷第208、209頁）、客戶應收對帳明細表（偵卷第55頁）等存卷為憑；嗣經本院向康盛公司調取100年度施作福田社區消防缺失改善工程所開立之統一發票 ，該公司表示：本工程為未稅價（若開立發票須另加計5﹪ 稅金），請款時社區表示不需發票，並由社區要求開立請款單作帳付款即可，有該公司103年5月25日103康函字第0000000000號函暨檢附之100年3月15日、16日之消防缺失改善工 程請款單在卷可稽（本院卷第79-81頁），依前述2份請款單亦可看出，上述估計費用已折價改為42,690元。被告雖先辯稱伊從未與證人吳春生議價云云，然證人吳春生已於原審具結證述如前，衡情實無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之必要。再被告於本院又改為辯稱99年12月27日填載之現金支出傳票是要交給翊鼎消防工程有限公司（下稱翊鼎公司），因為99年度之消防申報作業是由翊鼎公司施做，原審認定被告未將該筆款項交給康盛公司實有誤解云云。然經本院向新北市政府消防局調取福田社區99-100年度申報之消防安全設備檢修申報書及缺失改善資料，依該局於103年8月5日以北消預字第0000000000號函檢送之相關申報書及缺失改善資料，可知福 田社區99-100年度之消防申報及缺失改善作業均由康盛公司施做（本院卷第112-154頁）；另經翊鼎公司函覆稱該公司 於98年之後與福田社區均無任何業務往來，有該公司103年9月29日翊字第00000000號函附卷為憑（本院卷第166頁）， 益見被告一再翻異辯解之詞，均係臨訟杜撰所為，顯不足採。而康盛公司回覆之各項資料分與前述證人及新北市消防局函覆之相關資料吻合，自屬可信。是被告此部分之辯解顯不足採，其有將議價後折價部分之款項侵占入己之犯行，應堪認定。 ㈢、關於事實欄一㈡部分：被告固承認曾於100年5月5日製作現 金支出傳票，向福田社區管委會領得9千元以支付「2011年 消防申報費用」，惟辯稱該筆費用係支付予翊鼎公司；然經本院向翊鼎公司函詢97-100年間有無施做福田社區相關消防安全設備檢修申報或缺失改善工程，該公司函覆稱：本公司於98年之後與福田社區皆無任何業務上往來乙節，已如前述；再參諸被告於原審所提翊鼎公司製作之福田社區97、98年度消防安全設備檢修申報書兩份（原審卷第88、89頁），亦足佐證翊鼎公司並未施做福田社區99年之後之相關消防工程；又經原審向翊鼎公司確認福田社區之相關付款情形，該公司回覆稱：公司不可能讓客戶就98年間之應付費用，延至100年間付款，最多只會讓客戶拖2、3個月，印象中福田社區 都有如期給付，就算有遲延，也沒有超過數月的紀錄等語，有電話紀錄查詢表在卷可查（原審卷第135頁），綜上已足 認被告於100年5月5日製作現金支出傳票，向社區管委會領 得之9千元不可能用以支付予翊鼎公司。況證人王興娥於偵 查中明確證稱：卷附100年5月5日之現金支出傳票是我經手 ，被告拿來我就給他錢，我確定他只有拿傳票沒有拿收據等語明確（偵卷第10、132頁）；又福田社區就翊鼎公司完成 之97、98年度消防安全設備檢修申報作業，早於98年1月與7月間即先後撥付9千元完畢，有福田社區98年1月份、7月份 管理收支月報表附卷可考（原審卷第116、117頁），益見被告上開辯解均屬子虛，不足採信。 ㈣、關於事實欄一㈢部分：被告於101年1月18日製作現金支出傳票向福田社區管委會取得8千元後，並未轉交給康盛公司用 以支付100年度消防安全設備檢修申報作業之費用乙節，業 經證人張惠晶於偵查中證稱：福田社區100年度消防申報作 業應收帳款8千元到現在都還沒有支付，員工是找被告聯繫 ，其於101年2月21日左右製作請款單，由公司技術人員送單向福田社區管委會請款，員工汪秋萍也有打電話催款，汪秋萍表示被告質疑這筆費用應該包含在其他工程款內，但公司回覆並無此事等語在卷（偵卷第54、78、134頁）；核與證 人汪秋萍於偵訊時具結證述：100年度消防申報費用福田社 區沒有支付，會計小姐那邊記錄沒有收到，其因此再開一次請款單，總共開了兩次請款單，其有跟被告催款，被告說他已經支付，其說沒有收到，被告就說費用包含在工程款內，其詢問過吳春生課長，課長說沒有答應被告，99年度的消防改善工程包含99年的申報，應該是100年2月請的款，但不包括100年的，100年的應該是101年請款等語相符（偵卷第222-223頁）；此外，並有康盛公司屢為催討此筆款項所製發之101年8月30日、11月22日、12月7日客戶請款單存卷可參（ 偵卷第7、57、70頁），亦足徵上述證人所證可採。被告雖 辯稱伊已將款項如數轉交康盛公司云云，然其歷次所辯均有歧異，伊於偵查之初先稱：已將款項交給康盛公司，該公司也有給伊收據，要有收據才能請款，管委會的流程是必須先拿廠商的收據給財務委員，申請人還要寫請款單，連同該收據才有辦法請款拿到錢云云（偵卷第60頁至背面）；惟於偵查中與證人張惠晶同庭對質後，旋即改稱：伊騎摩托車將錢拿去給康盛公司，但對方沒有給伊收據（偵卷第78頁背面）；伊給康盛公司費用後，該公司都沒有給收據或發票，長久以來均係如此云云（偵卷第84頁背面、101頁），則其前後 辯解顯然不同，已難採信。再參酌被告所稱向福田社區請款之流程係請款時即需附上廠商之收據，此情除與前述證人王興娥所述之請款流程不同，亦與一般廠商於收到款項後才會填具收據，於買方尚未付款前僅會提供請款單或估價單以資請款之流程有別；基此，已足認被告之辯解與常理有違，前述康盛公司相關人員證述之內容及提供之相關請款單據等方為可採。被告雖又辯稱因康盛公司仍繼續為福田社區施工，因此不敢得罪現任主任委員即告訴人，而有協助其進行本案指訴之疑慮，但康盛公司縱與福田社區仍有合作委託關係，其等每年委託施做消防申報之工程費用實屬小額，該公司相關人員當無甘冒偽證刑責構陷被告之理，且由告訴人提出其於101年9月26日與證人張惠晶進行通聯之錄音紀錄，張惠晶當時表示：不希望被人家藉著他的東西去作，也不希望讓公司遭受無辜的波及等語（偵卷第13頁），亦可印證康盛公司希望維持中立之立場，是被告上開辯解，亦顯屬臆測之詞，不足採信。 ㈤、綜上所述，被告先後向福田社區管委會請領前述款項之行為，均有對應之現金支出傳票及當月管理收支月報表可比對查照，被告雖雖辯稱不會為此小利違犯本案，然被告相關犯行，已有前述積極證據可佐，被告此部分辯解，並無相關實據可予支持；再被告雖聲請傳喚證人即福田社區監察委員廖朱南到庭，欲證明被告於填寫現金支出傳票外，尚會附上廠商給予之單據在後，然依前述說明，廠商於收到貨款前僅會給予請款單或估價單，不會給收據或發票，此方與常理相符，況證人廖朱南於本院審理時，就辯護人所詢相關問題多答以：時間這麼久了，不記得了；相關單據如果有送來，就有看過，如果沒有送來，就不知道等語（本院卷第175-176頁） ，而無從為具體明確之陳述，是證人廖朱南所述，亦無從對被告為有利之認定。依上各節足認被告所辯均不足採，本案事證明確，被告業務侵占、行使業務登載不實文書與詐欺取財之犯行均堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑部分： ㈠、查被告行為後，刑法詐欺罪章業於103年6月18日修正公布，並已生效，修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，本次修正後，將刑法第339條之罰金刑部分提高至新臺幣50萬元以下，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較為 有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第339條第1項之規定。 ㈡、核被告就事實欄一㈠、㈢所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，就事實欄一㈡所為，則係犯同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告在業務上文書為不實登載之低度行為，應為其後持以行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以行使業務登載不實文書一併遂行詐欺取財之所為，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合之法律關係從一重之詐欺取財罪處斷。至被告所犯2次業務侵占及1次詐欺取財之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年之內，故意再犯本案事實 欄一㈠、㈡所示有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依法加重其刑。 四、撤銷與維持原判之理由 ㈠、駁回部分（即事實欄一㈠、㈢部份） １、維持原判之理由：原審認被告於事實欄一㈠、㈢部分所為，事證明確，援引刑法第2條第1項後段、第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告實際負責行使福田社區管委會主任委員之相關職權，竟因一己之私違犯本案，屢以如上不法手段損及福田社區各該住戶之總體財產法益，並斟酌其素行、犯罪之動機、手段、犯罪所得之金額，事後仍不願坦然面對，態度難謂良好，迄今尚未返還不法所得等一切情狀，就上開2罪，分別量處有期 徒刑9月、7月，並依修正後刑法第50條第1項但書之規定， 僅就所犯業務侵占罪不得易科罰金部分定應執行刑為有期徒刑1年。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 ２、駁回被告上訴之理由：被告上訴就事實欄一㈠部分指稱99年度之消防安全設備申報作業係由翊鼎公司施做，康盛公司係配合告訴人提出不實單據，且康盛公司就100年度消防安全 設備申報作業之估價，業經社區管委會通過，被告並無再向康盛公司議價之必要；就事實欄一㈢部分則表示被告早已支付8000元予康盛公司，康盛公司所出具之單據及該公司人員所為證述均屬不實云云，然被告就前開事實欄一㈠、㈢部分所示犯行有何事證可佐，以及被告之辯解何以不可採信，業經本院一一認定如前，是被告之上訴難認有理由，應予駁回。 ㈡、撤銷部分（即事實欄一㈡部份）： １、原審認被告前開詐欺犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，刑法第339條第1項業經修正，原審未及比較新舊法以定其應適用之法律，稍有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，表示此部分款項應係給付予翊鼎公司云云，雖不足採，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判。 ２、量刑審酌事由：爰審酌被告因一時貪念，利用職務之便詐取上開金額，金額數量雖非鉅，然被告犯罪後一再翻異說詞，飾詞狡辯，且聲請調查各項證據而耗費各項訴訟資源，迄未能表示悔意尋求和解，復考量被告之素行、年齡、犯罪動機、手段、智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第215條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，修正前刑法第339條 第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。 本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 4 日刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和 法 官 趙功恆 法 官 游士珺 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 莊佳鈴 中 華 民 國 103 年 11 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。 中華民國刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。 修正前中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。