103年度上易字第989號｜刑事：詐欺｜裁判日期：103 年 08 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第989號上　訴　人即　被　告　高大永選任辯護人　王奕仁律師劉韋廷律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度金訴字第3號，中華民國103年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第321號、101年度偵緝字第129號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、高大永係數碼位元科技股份有限公司（下稱數碼公司）之負責人，從事以第一類電信業者直接或間接提供之電信服務，對外攬客提供電信服務之第二類電信事業，其明知數碼公司於民國93年間雖曾陸續與新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀公司）、維納斯科技有限公司（下稱維納斯公司）、艾德網科技股份有限公司（下稱艾德網公司）、事達電信股份有限公司（下稱事達公司）、博新電訊股份有限公司（下稱博新公司）等電信事業簽訂合作契約，然數碼公司並未以新世紀公司、事達公司提供之電話號碼推廣業務，且於93年間均僅分別自維納斯公司、艾德網公司、博新公司取得新臺幣（下提幣別，若未特別註記，概指新臺幣）數千元之拆帳，竟基於意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，接續㈠於93年6月間，在臺北市木柵貓空某店喝茶時，向蔡佳昀佯稱：可以投資數碼公司第二類電信的投資案，每股35萬，擔保有利可圖云云，並於93年8月16日某時，在蔡佳昀位在臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區）之住處內，復向蔡佳昀佯稱：投資其所經營之數碼公司獲利可期，並願交付客票保證獲利云云，並同時交付來源不明之受款人為蔡佳昀、付款人為誠泰商業銀行中港分行、發票人大小章分為久興車業股份有限公司（下稱久興股份有限公司）、陳明宗，發票日為93年9月20日，票面金額為30萬元之支票1紙（下稱久興股份有限公司支票）與蔡佳昀，佯供擔保，另針對不足之差額部分，更佯稱日後將補給票據云云，使蔡佳昀陷於錯誤，而於當日便與代表數碼公司之高大永簽訂電話語音加值服務合作合約，同意投資美金1萬元（依當時匯率計算相當於34 萬2000元），蔡佳昀更於93年8月17日匯款34萬2000元至高大永指定之帳戶；㈡於93年9月2日前某日，高大永更先至上開蔡佳昀位在三重區之住處，透過蔡佳昀之母親交付2萬2000元與蔡佳昀，並詐稱：該筆款項係蔡佳昀初次投資已獲分配之紅利，蔡佳昀可加碼投資數碼公司，並願再次簽發票據為獲利擔保云云，藉以取信蔡佳昀，致蔡佳昀復陷於錯誤，而與代表數碼公司之高大永再次簽訂電話語音加值服務合作合約，並於同年9月2日匯款40萬元至高大永指定之帳戶。嗣高大永取得上揭款項後，即再未曾支付任何紅利，復未交付任何票據供為投資擔保，亦未曾出面向蔡佳昀說明投資、營運情形。直至蔡佳昀查知數碼公司登記地址及合約所載之地址均無營業之事實，且上揭高大永所交付之久興股份有限公司支票之發票人即久興股份有限公司（負責人陳明宗），根本非誠泰銀行中港分行之存款戶，且誠泰銀行中港分行之存款戶久興車業有限公司（負責人陳淑娟，下稱久興有限公司）亦早於93年2月間已遭列為拒絕往來戶等情後，始知受騙。二、香港人士張振國與徐詩喻共同非法經營期貨服務事業，由張振國擅自招攬馬秀蘭從事期貨交易，馬秀蘭遂以其子湯濟華名義在寶來證券（香港）有限公司開立槓桿式外匯交易帳戶，將該外匯交易帳戶之帳號及交易密碼交由徐詩喻，並於99年3月18日匯款美金20萬元至寶來證券（香港）有限公司指定之渣打銀行（香港）有限公司帳戶內。嗣張振國取得上開外匯交易帳戶之帳號及密碼後，即由其全權負責進行外匯操作，迄至投資期限屆滿時，馬秀蘭因投資虧損至僅餘投資本金美金3萬2850元後，經質問徐詩喻後，始悉上情。嗣馬秀蘭為向張振國索討上開虧空殆盡之投資款項，在徐詩喻之介紹下，委由當時任職環球英皇國際商務徵信事業有限公司（下稱環球徵信公司）之高大永向張振國進行徵信及債務催討。詎高大永竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，接續㈠於99年10月31日，在馬秀蘭公司內，明知其無為馬秀蘭辦理網路黃金投資之意，竟以其另任職英屬維京群島商長富國際金融集團有限公司（下稱長富公司）為由，向馬秀蘭佯稱：其可提供長富公司之美國致富、香港英皇網路交易平台系統，供馬秀蘭投資，由長富公司進行網路黃金交易，若投資獲利，則由馬秀蘭、長富公司依70％、30％比例分配獲利，長富公司並應按月提供佣金美金2000元予馬秀蘭云云，致馬秀蘭陷於錯誤，而於99年10月31日與高大永代表之長富公司簽訂合作契約書，並於99年11月5日匯款美金3萬2850元至高大永持有之HOARDER RICH GROUP LIMITED公司在第一商業銀行申設之帳戶內，然高大永全未將該款項用於為馬秀蘭辦理網路黃金投資；㈡於100年1月4日前某日，高大永向馬秀蘭佯稱：其已查得張振國在臺北市松德路有房產，可供假扣押，然除須支付向法院聲請假扣押之費用及政府規費共34萬元外，另須支付高大永前往香港向張振國進行債務催討之車馬費3萬元，共計37萬元云云，使馬秀蘭不疑有他，復陷於錯誤，支付37萬元予高大永，高大永並於100年1月4日簽立收據與馬秀蘭收執，惟高大永並未向法院聲請對張振國財產進行假扣押程序，及根本並未前往香港尋找張振國；㈢高大永明知其所持有發票人為逸盛有限公司，發票日為100 年2月28日，金額為425萬元之遠期支票1紙（下稱逸盛公司支票），係其以不詳方式取得之空頭支票，竟仍持向馬秀蘭佯稱：該支票係向張振國索得之還款云云，藉此向馬秀蘭索討債務催討完成之佣金25萬元，使馬秀蘭陷於錯誤，而於99年12月22日如數支付予高大永，高大永並簽立收據與馬秀蘭收執。嗣高大永取得上開款項後，除未依約為馬秀蘭辦理網路黃金投資及向法院聲請對張振國財產為假扣押，且上開高大永所交付面額425萬元之逸盛公司支票屆期亦不獲兌現外，復避不見面，馬秀蘭起疑查知上情後，始知受騙。三、案經蔡佳昀、馬秀蘭分別訴由新北市政府警察局永和分局、臺北市政市警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。乙、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告高大永雖矢口否認有詐欺取財犯行，並辯稱：㈠告訴人蔡佳昀部分：數碼公司確實是有經營的公司，伊並沒有詐騙蔡佳昀的意圖，也有如實給付紅利，當時是因為大陸工商局將器材沒收，故無法繼續經營下去。且依據合約書的內容，伊在8月16日與蔡佳昀簽了數碼公司加值合作合約，一份是35萬元，一份是75萬元，應該是以75萬元那份為主，35萬元那份作廢，蔡佳昀說伊保證獲利並開客票擔保部分，是不實在。因為伊在開立客票的同時，蔡佳昀也與伊簽訂合約，是於簽訂合約後伊才開票給蔡佳昀，後來伊給蔡佳昀的兩份對帳單，一份是在9月14日寄發的，亦是在蔡佳昀匯款之後，才給蔡佳昀的，另一份是在10月29日寄發的。伊沒有於93年8月1日中午12時在新店民權路42巷54弄43號向蔡佳昀表示數碼公司獲利可行，願意交付客票保證獲利。㈡告訴人馬秀蘭部分：伊確實有對張振國的部分來進行徵信的動作，伊所收取的費用都是確實用在徵信的工作上，也沒有開立425萬元之支票給馬秀蘭，馬秀蘭身為保險公司負責人，對支票的使用應該有相當認識，所以馬秀蘭如果認為是張振國開給她的支票，馬秀蘭應該要有相關查證動作，另黃金投資部分，伊確實有幫馬秀蘭投資，這個部分也已經和解。伊有收到37萬元，這個是幫馬秀蘭調查債務人的資產所收取的費用，這個是伊的委託費用，如果有查到資產就可以進行強制執行，馬秀蘭以後就不用付錢，而且這筆錢在伊查到張振國可供查封的資產且進行查封後，伊還是會退還這筆錢給她，在收據上伊有載明，因為馬秀蘭需要先支付一筆委託費用，伊才可以去進行相關調查，如果伊成功幫馬秀蘭追討到這些債務後，馬秀蘭給伊的報酬需要扣除這37萬元後，才是需要給伊的錢云云。辯護人則辯護稱：㈠蔡佳昀部分，被告設立之數碼公司確實有具體營運，並在大陸設有據點，亦有來自大陸之營業所得。被告以面額30萬元之支票作為日後返還投資之擔保，嗣後卻不兌付，係屬意料之外，且被告交付支票之時間，係在蔡佳昀交付1萬元美金投資款之後，非屬詐騙。且被告於93年9月14日，已寄93年8月之對帳單予蔡佳昀，而蔡佳昀追加投資40萬元之時點乃係93年9月2日，並係經自行評估後，始決定增加投資，自難認蔡佳昀有因此項支票交付而陷於錯誤，進而為財物之交付，純係民事糾紛，被告無詐欺取財之犯罪故意。㈡馬秀蘭部分；有關馬秀蘭所委託事項，環球徵信公司均有依約對張振國進行徵信等工作，過程中亦有如實告知馬秀蘭，其後乃係因馬秀蘭無端終止契約，致相關事項被迫停止，為民事糾紛，被告無詐欺取財之犯罪故意。且被告從張振國所操作之香港寶來證券湯濟華名義帳戶追回美金3萬2850元後，確實有為馬秀蘭進行境外黃金投資，嗣後發生虧損實係因市場波動所致，此純係民事糾葛，應依民事程序解決，與刑事詐欺無涉云云。然查： 被告於93年間對蔡佳昀所為詐欺取財部分：㈠被告係數碼公司之負責人，從事以第一類電信業者直接或間接提供之電信服務，對外攬客提供電信服務之第二類電信事業。數碼公司於93年間曾與新世紀公司、維納斯公司、艾德網公司、事達公司、博新公司等電信事業簽訂合作契約，惟並僅於93年間分別自維納斯公司、艾德網公司、博新公司各取得數千元之拆帳費用。蔡佳昀與數碼公司間曾簽訂投資金額分別為35萬元及75萬之電話語音加值服務合作合約各1份。蔡佳昀同意入股投資美金1萬元（依當時匯率計算相當34 萬2000元），而被告交付久興股份有限公司支票1紙予蔡佳昀，嗣蔡佳昀便於93年8月17日匯款34萬2000元至高大永指定之帳戶。又於93年9月間，被告有交付蔡佳昀2萬2000元，並稱該筆款項係蔡佳昀初次投資所獲分配之紅利。蔡佳昀復於93年9月2日匯款40萬元至被告指定之帳戶等情，業據被告供承不諱，並有證人即告訴人蔡佳昀（見原審卷一第196頁至第203頁，臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵緝字第96 號卷，下稱98調偵緝卷第71頁）、證人即新世紀公司業務經理邱國權、專案經理張昀儒（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第384號卷，下稱95偵續卷第36頁至第37頁、第31 頁至第32頁）、證人即維納斯公司員工莊宗澤（見95偵續卷第100頁至第103頁）、證人即艾德網公司員工簡宏昌（見95偵續卷第100頁至第103頁），分別證述綦詳，及有投資金額為35萬元之電話語音加值服務契約合作契約（見臺灣板橋地方法檢察署94年度發查字第1342號卷，下稱94發查卷第5頁）、臺灣銀行93年8月17日匯款單（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵緝字第2436號卷，下稱97偵緝卷第56頁）、投資金額為75萬元之電話語音加值服務合作契約（見94發查卷第7頁）、數碼公司93年8月份通話分鐘數帳單（見97偵緝卷第57頁）、中國信託商業銀行93年9月2日匯款單（見97偵緝卷第58頁）、新世紀公司95年10月4日（95）新法字第00703號函、速博智慧型網路互動語音諮詢契約、門號提供一覽表（見95偵續卷第16頁至第24頁）、數碼公司與維納斯公司合約書（見95偵續卷第67頁至第69頁）、數碼公司與艾德網公司之電話語音系統租賃合約書（見95偵續卷第58頁至第61頁）、數碼公司與事達公司之合作協議書（見95偵續卷第53頁至第57頁）、被告高大永提出之事達電信93年6、7月拆帳明細（見95偵續卷第79頁第80頁至第83頁）、數碼公司與博新公司簽訂之企業大量簡訊服務租用合約書（見95偵續卷第62頁至第66頁）等件在卷可證。是上開事實，堪信為真實。㈡證人張昀儒於95年11月1日檢察事務官詢問時證稱：伊係新世紀資通股份有限公司（速博電信)專案經理。高大永是我們公司速博智慧型網路互動語音諮詢服務的客戶。速博智慧型網路互動語音諮詢服務契約書是伊和數碼位元股份有限公司之高大永一起簽訂。我們跟高大永訂約只是提供高大永一個加值語音電話號碼，該門號和一般門號不同之地方，是消費者打該語音門號，我們電信公司和客戶可以拆帳，因為消費者打電話進來之後會有一筆費用，我們再和客戶拆帳。而於93年9月13日聲請並簽約，但是零出帳，所以後來我們公司就把號碼回收並終止該號碼，該契約免申請費，只有拆帳比例，沒有分紅。從申請到終止都是零話務量。數碼公司沒有與伊的公司有其他合作，伊的公司沒有與數碼公司一起去大陸投資，上開契約是純服務契約與投資無關。被告高大永第一次向新世紀資通公司（速博電信）申請10支號碼，裝機地為臺北市○○路0段00號8樓C室，伊的手上的資料並沒有出帳資料等語綦詳（見95偵續卷第31頁至第37頁）。且證人邱國權亦於95年11月1日檢察事務官詢問時證稱：現職新世紀資通業務經理，高大永是經過朋有介紹認識的，是我們公司速博智慧型網路互動語音諮詢服務的客戶。速博智慧型網路互動語音諮詢服務契約書是公司同事張昀儒和高大永簽的。本來是伊去洽談的，後來因為服務內容和伊當初所洽談之內容是要到大陸去設點不同，發現高大永根本不需要國際海纜就可以做了，所以才由張昀儒負責。簽約之後，據伊所知並沒有產生話務，至於有否拆帳，因為伊沒有涉入，所以伊不知道，該部分業務是張昀儒負責，要問張昀儒。當初高大永來和伊洽談時，高大永說需要租賃設備，所以伊介紹高大永和博新公司談，但伊沒有介入他們洽談過程，所以合作內容伊都不知道等語綦詳（見95偵續卷第31頁至第37頁）。綜上證人證詞以觀，可知被告以數碼公司名義於93年間有和新世紀公司簽訂服務契約，但因於簽約後，數碼公司根本沒有任何話務，並無任何拆帳收入，致新世紀公司將原提供與數碼公司之電話號碼收回，並終止該等號碼之事實。又證人簡宏昌於96年3月15日偵查中證稱：伊認識高大永，是在愛德網公司任職時認識對方。我們與被告只有1筆的傭金拆帳，拆了7536元含稅，時間是在93年3月16日，就只有這次。我們是二類電信公司我們合作廠商的很多，對方如果沒有繼續使用，就沒有拆帳，我們也沒有特別問對方為什麼不繼續使用。高大永沒有向我們公司承租什麼機具話務平臺。我們的合作方式就是給高大永門號，高大永去推廣，之後拆帳等語綦詳（見95年度偵續字第384號卷第100頁至第101頁）。再由上揭證人證詞，亦可知被告以數碼公司名義於93年間與愛德網公司合作，方式為提供給被告門號，由被告去推廣後，雙方再進行拆帳，但僅於93年3月16日曾拆帳一次，收入僅有7536元，且被告根本沒有向愛德網公司承租話務平臺等情。又證人莊宗澤亦於96年3月15日偵查中證稱：伊認識高大永，是在維那斯科技公司任職時認識對方。我們是合作通訊加值典號碼的承租，後來有短暫營運，也有收入。伊公司的紀錄確實有拆帳給被告，但是金額不多，因為電腦記錄龐大，但涉及高大永部分很少，一時無法查出。伊記得高大永與我們拆帳也是二次，每筆大概也是2千到3千多元。雙方後來就沒合作的原因，就伊了解，因為他們在推廣行銷的時候，產生了異常的話務，就是後來被我們的上游「中華國際傳呼」認為是不正常的國外來的話務，中上游拆不到款，我們下游也就沒款可拆。我們也是二類電信公司。高大永幫我們推廣，本身的行銷費用應該是高大永自己處理，但高大永希望我們幫他接洽。高大永說沒有門路，伊說這樣子變成我們提供門號，結果還自己作行銷，那我們就自己來作就好了。而且會變成我們要先支出這部分的行銷費用，高大永就說要簽一張本票給伊，但是伊認為那張本票根本沒有用，所以伊拒絕等語綦詳（見95偵續卷第100頁至第101頁），足見被告雖曾於93年間與維納斯公司合作，但只有短暫之營運，連拆帳亦僅有二次，每筆2、3千元，且被告根本沒有行銷之管道等事實。基上各情，數碼公司雖於曾與新世紀公司、維納斯公司、艾德網公司、事達公司、博新公司等電信事業簽訂合作契約，但僅於93年間分別自維納斯公司、艾德網公司、博新公司各取得數千元之拆帳費用，數碼公司於93年度之業務形同停擺，顯無足夠收入可以維持營運，與被告向蔡佳昀宣稱：投資數碼公司獲利可期，擔保獲利云云，大相逕庭，是在此情形之下，數碼公司顯無能力發放紅利。㈢觀諸卷附久興股份有限公司支票（見94發查卷第6頁），可知其上記載受款人為蔡佳昀、發票人大小章分為久興車業股份有限公司、陳明宗，發票日為93年9月20日，票面金額為 30萬元之事實，且被告於101年7月3日檢察事務官詢問時亦供稱：伊取得該支票時說要轉給蔡佳昀，所以才會在上面填寫蔡佳昀之名字，據伊回想伊是跟伊前手提到，為了要讓合約順利進行，所以才讓前手讓伊填蔡佳昀的名字。支票上之金額係伊填寫的，金額也是得到前手之同意，伊才會填寫。伊所認知的是雖然金額及受款人沒填寫，但是同業間互相借用，所以伊給蔡佳昀之支票為客票等語（見101偵卷第121頁反面至第123頁）。可知久興股份有限公司之支票上所載之受款人及金額欄完全係被告自行填寫，並非如被告其所稱係向同業借來之客票，況被告對於支票之來源，先於95年12月25日檢察事務官詢問時供稱：「那是我朋友黃煊螢在九十三年九月二十日之前幾天轉給我的一張客票，當時他有欠我三十多萬元，所以我向他要這張支票，後來交付告訴人作為擔保」云云，再於99年4月20日偵查中改稱：「該芭樂票也是客戶轉給我的，客戶『久興車業有限公司』，是久興車業的人交給我的，但是是誰給我的，我忘記了」云云，復於100 年3月24日偵查中又改稱：「那些是客票，如果要開芭樂票就開70幾萬，何必開30萬。我忘了是哪個客戶交給我」云云，又於101年7月3日檢察事務官詢問時供稱：「因為我們有很多合作對象，常會收到一些客票，至於是何種交易所取得，我已經忘記了。既然是客票應該不認識久興車業的負責人。我與久興車業沒有往來」云云，前後供述不一，顯見該支票之來源實屬不明。再由誠泰商業銀行中港分行94年5月19 日誠泰銀中港字第94059號函暨所附之存款戶退票明細查詢以觀（見板檢94年他字第3888號卷第18頁至第19頁），可知該行之存款戶為久興有限公司，負責人為陳淑娟，並非久興股份有限公司，負責人亦非陳明宗，且久興有限公司本身亦於93年2月12日即被拒絕往來之事實，亦可知該支票之發票人根本和實際使用支票之人不符，只是名稱十分相似，足以混淆視聽，且實際持用支票之久興有限公司亦早於票載發票日前之7個月，已遭退票拒絕往來。綜上各情，被告在1張來路不明、且公司名稱、負責人均不正確之支票上，隨意將受款人填為蔡佳昀及填上30萬元之票面金額，顯可預見該支票必無法兌現之結果，而被告竟將上開支票交付與蔡佳昀，作為蔡佳昀投資1萬美金之擔保，致蔡佳昀陷於錯誤而交付財物，足認被告在客觀上有施用詐術及主觀上有為自己不法之所有之意圖甚明。㈣證人蔡佳昀於102年11月5日原審審理時證稱：93年8月、9月間伊有投資高大永經營的數碼公司。伊是先後於93年8月17 日及93年9月2日分別匯款34萬2千元及40萬元至數碼公司設在萬泰銀行中和分行的帳戶內，並和高大永於不同日期簽立兩份投資契約書。第一份即35萬金額這份，確切日期就是93年8月16日，在伊三重舊家，伊與高大永親自簽的。第二份確切日期不記得了，但由於伊要增資，所以高大永就把這份合約帶來伊三重舊家，當時伊偷懶沒有讓高大永把日期改掉，所以就簽了這份，這與第一份簽約日期相差一個月內，所謂的要增資是指伊剛才所說第二次匯款的那個40萬，第二份契約是在93年9月2日前後簽約的，上述93年9月2日那次匯款40萬元，伊不確定是在簽約前或簽約後。伊會對數碼公司進行上述的投資及後續增資，是因為高大永介紹伊，日期不確定，但是於6、7月的時間，我們在香港認識，回到臺灣有一次伊跟高大永去木柵貓空喝茶吃飯，那天高大永向伊介紹數碼第二類電信的投資案，然後高大永問伊有沒有興趣參與投資，就是口頭上介紹，金額當時講的是每股35萬，在35萬元內高大永擔保有利可圖，高大永有舉例說另外一個叫做「小美的房間」，這也是高大永做的另外一個投資項目，當時還有高大永的一個朋友一起介紹這個「小美的房間」給伊看，這是一個電腦虛擬的東西，只要有人上去看，他們就可以從中收費獲利，高大永有舉這個例子讓伊相信他們的投資會賺錢，但沒有真正提到數碼公司是做什麼的。第一次8月16日投入35萬元後，伊有拿過一次紅利2萬多元現金，高大永親自拿到伊三重舊家給伊母親，伊當時人不在臺灣，但伊看到有紅利回來，所以伊才又加碼。匯款給邦聯公司的這個過程是第一次投資。第二次增資是伊跟高大永約在松江路的中國信託銀行，伊在現場用現金轉給高大永在萬泰銀行的帳戶。卷附1張面額30萬元、發票日期為93年9月20日之發票是被告高大永交付給伊的，高大永說這張支票是一個對伊第一次投資35萬元的擔保，高大永是在第一次簽約時說的。高大永交付給伊這張支票時，是說借來的，伊有問高大永怎麼不是你們公司或你本人，高大永說這是跟朋友借來的，高大永怎麼借來的沒有跟我說。伊認為這張支票是一個抵押品，對於伊簽第一次契約重要，支票是第一次簽約當天拿到的，高大永帶著合約及支票來。第一次匯款是93年8月17日，剛剛講得第一次簽約日期是93年8月16日，所以那張支票伊是8月16日拿到，以前在偵查中講8月1日的時間是講錯的。伊有收到8 月份的數碼公司拆帳帳單及金額2萬622元，九月份伊有收到帳單，但沒有收到錢。帳單是高大永寄到伊的電子信箱給伊，伊確認沒問題後，高大永把現金2萬622元送去伊三重舊家給伊母親，第二份一樣是伊收到寄到電子信箱的帳單，經過伊確認後，高大永說會把現金送去給伊母親，但之後就沒有送過，伊是何時收到這個電子郵件現在不記得。伊在第二次增資匯款日期之前有收到高大永所寄出的八月份帳單。高大永是先給錢，帳單後補，所以伊於9月2日去匯款投資之前，的確有收到2萬622元的紅利，只是伊當時沒有做簽收的動作。伊會加碼投資數碼公司的原因是伊收到2萬622元的獲利，讓伊相信可以繼續做。高大永有給伊紅利，伊才加碼投資，先收錢才收到月結單。伊肯定有先拿到錢才去加碼。高大永總共交付一次紅利給伊，應該是一次兩萬多元。高大永當時沒有有去香港跟伊說投資內容，是回來臺灣說的。當時在貓空高大永和伊談的投資內容是電話語音加值服務事業，但伊不會區分電話加值與第二類電信是什麼東西，高大永跟伊說的是第二類電信，但最後簽約時是拿這份，因為伊不懂這些電信業的術語用法，所以認為這是同一回事，高大永有舉例如0204，伊知道0204是一個高消費的電話，是使用者要付高額的費用等語明確（見原審卷一第196頁至第203頁）。足見被告係以前述不實在之數碼公司營運狀況作為說詞及以交付不能兌現之久興股份有現公司支票予蔡佳昀等行為，而施以詐術，使蔡佳昀陷於錯誤，而交付1萬美金予被告（折合34 萬2千元）。又於數碼公司營運欠佳，不可能於蔡佳昀投資後短短十數日間，即有盈餘或紅利產生之情形下，仍將所稱之2萬餘元紅利交給蔡佳昀，此顯係詐術行為，致蔡佳昀復陷於錯誤，再次交付40萬元與被告，昭然若揭。㈤又證人李則明固於102年11月12日原審審理時證稱：伊認識高大永，伊曾經有在數碼公司作事，在大陸東莞的石碣，從2004年到2005年，大概那段時間都在。那邊策劃設公司、找房子、總務都是伊處理。在大陸石碣那邊數碼公司有營業，營業情形還順利，從策劃、找房子，只是到最後請執照的時候出問題，因為工商局不准，後來在東莞石碣公司的設備都被沒收掉，但是詳細沒收單位不曉得，大概2004年年底約11、12月被沒收，伊記不起來。數碼公司在大陸東莞石碣那邊投資所得多少伊不曉得，但營業有正常，有20個小姐在那邊接電話云云（見原審卷一第234頁至第238頁），但證人李則明於同日亦證稱：高大永給伊帶去48萬5千元。數碼公司在中國大陸有採購設備，以前還沒記帳時，有採購主機、電腦、電話機、熱水器、床、冷氣機，都是伊採購的，但是時間太久了伊忘記了，這些都是在大陸東莞石碣採購的。採購這些設備花了多少錢忘記了，因為太多了，從沒有到有，還沒做好線路時，員工都是拿乾薪的，大概2、3個月，還有員工的房租、幹部的房租、公司的房租等，沒有辦法記下來，都是在帳目裡面，但是帳本被拿走。數碼公司在東莞初期初期應該有盈餘，但都是臺灣這邊負責收帳的，只有當地的薪水、房租、交際等伊才有管。帳目是臺灣的高大永負責的，因為是高大永在臺灣設立公司的，高大永派伊去大陸負責那邊的業務。數碼公司在東莞就是做數碼的交換平台，數碼電話交換機的平台，內容伊也不曉得，就是電話接來接去，中間有佣金可以賺。在中國大陸那幾個月的營運，伊就是靠那4 、50萬來運轉籌備處，沒有其他收入來源，從籌備開始大部分都是花錢，只有營業那時候才開始正常運轉，但是到底賺多少錢伊也不曉得。伊從開始試營運到被沒收器材大概2、3個月。伊在大陸為高大永設立公司試營運這段期間，伊就沒有拿錢給高大永，且高大永除了當初的48萬5千元外就沒有給伊錢，伊實報實銷。48萬5千元有無剩餘，伊忘記了，大陸的開銷比較少，只有房租、薪水而已，開始營運後帳如何付的，伊也不曉得。公司內有20個小姐加上伊跟1個經理，還沒營運時，每個人1個月300人民幣，約1千2、1千5左右，20個人1個月要3萬，伊自己底薪5萬元，交際費要另外算。剛開始的2、3個月都是只有伊跟經理，然後才慢慢找人進來，從設立到被沒收大概有6個月。經理的薪水1千元人民幣，約台幣4千多元，我們正式做的是6月才開始，開始營運後高大永不用拿錢給伊，都是高大永支付這些錢。那個帳目裡面有，開始營運時是高大永接洽的。開始營運後由高大永支付的費用有哪些，伊不曉得，因為是高大永直接去接觸，開始營運後高大永去大陸很久，有會計小姐後，錢都是在會計小姐那邊，高大永去的時候，帳目都是他的事情。開始營運後，伊在那邊沒有負責什麼工作，那段時間伊有去泰國，因為高大永回來接班，伊有去泰國，去多久記不起來，都是來來去去的。所以正確的說伊幫高大永做事情就是申請公司、租房子、找人員這些而已，至於營運以後伊也不一定在大陸。器材被沒收時，伊人不在大陸，那時候應該是高大永在等語（見原審卷一第234頁至第238頁）。由此可見，被告於93年年初僅有交付48萬5千元與證人李則民攜往大陸欲開設公司，而李則民在大陸地區開設營運據點期間，每月支付與自身、所聘僱之小姐、經理之薪資花費由5萬元至8萬4千元不等，期間至少有4至6個月，更有其餘交際費、房租之支出，以此計算下來，實際購買設備之花費應該不多，設備之價值並非高昂，則縱使如李則明所言，設備於93年11月、12月間遭大陸政府沒收，尚難認定此為數碼公司無法經營下去之主因。又李則明僅負責設立初期之設備購買、人員聘用等工作，根本沒有接觸到在大陸地區之營運，則李則明並無法證明營運之狀況究竟如何？縱使數碼公司於93年間在大陸地區之據點確實有營運，亦屬93年9月、10月以後之情事，益證被告於93年8月以前向蔡佳昀所宣稱之於93年間數碼公司業務良好、獲利可期一事，顯屬虛妄。是證人李則明之證詞，尚難採為有利於被告之認定。㈥另證人郭志鑫固於本院審理時證稱：「（是否知道數碼位元科技股份有限公司的業務內容？）就是話務加盟、視訊交友、簡訊交友」、「（是否了解數碼位元科技股份有限公司有無在大陸設點營業？營業的內容？）有設點營業，營業的內容就是如方才所述視訊交友跟簡訊交友」、「（是否知道在大陸的哪邊？）大陸東莞」、「（後來大陸的業務沒有繼續經營？）被大陸沒收」、「（被大陸沒收是指什麼？）就是設備被收走了」、「（你怎麼知道？）因為有也有投資一台機器設備在台灣跟大陸連線，每個月都有收取到佣金，直到收不到我才問高大永，高大永才跟我說設備在大陸被收走了」、「（你是否記得何時被沒收的？）大概是年底之前，詳細的時間我記不清楚」、「（哪一年的年底？）應該是93年」、「（你了解數碼位元科技股份有限公司在大陸有無投資所得？）應該是有」、「（為何？）因為我有買一套設備是跟大陸那邊連線，只要有人打電話進來我都有抽費用，所以我覺得應該是有所得，他才能拿拆帳給我」、「（你是否記得收了多少的費用？）大概是半年左右」云云（見本院卷第191頁至第192頁），惟其不能提出購買機器、及與數碼公司間之合作契約、拆帳所得之相關憑證供核，且被告亦未能提出數碼位元科技股份有限公司投資大陸之相關憑證供核，上述證詞是否屬實，顯有疑問，尚難採為有利於被告之認定。㈦綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，委無可採。此部分事證明確，被告犯行堪以認。 被告於99年間對馬秀蘭所為詐欺取財部分：㈠馬秀蘭曾委託任職於環球徵信公司之被告向張振國進行徵信及債務催討，且被告亦為長富公司之負責人。被告於99年10月31日，有在馬秀蘭位在臺北市○○區○○○路0段00號3樓之6公司內，以其另任職長富公司為由，向馬秀蘭推銷長富公司之美國致富、香港英皇網路交易平台系統，由長富公司進行網路黃金交易，若投資獲利，則由馬秀蘭、長富公司依70％、30％比例分配獲利，長富公司並按月提供佣金美金2000元予馬秀蘭。馬秀蘭於99年10月31日與被告代表之長富公司簽訂合作契約書，並於99年11月5日匯款美金3萬2850元至被告持有之HOARDER RICH GROUP LIMITED公司在第一商業銀行申設之帳戶。另馬秀蘭於99年12月1日曾支付被告共計37 萬元。嗣後馬秀蘭亦又支付被告25萬元之佣金等情，亦據被告供承不諱，且經證人即告訴人馬秀蘭證述明確（見臺灣臺北方法院檢察署100年度他卷第5744號卷，下稱100他卷第98頁至第106頁，原審卷一第214頁至第219頁）、被告名片（見100他卷第22頁）、馬秀蘭與環球徵信公司99年12月27日簽訂之徵信與應收帳款催討委託書（見100他卷第24頁至第 27頁、第80頁至第81頁）、馬秀蘭與英屬維京群島商長富公司合作契約書、匯款單（見100他卷第74頁至第75頁，見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第321號卷，下稱101偵卷第27頁至第31頁）、馬秀蘭匯款之HOARDER RICH GROUP LIMITED公司第一銀行帳戶之帳號資料紙、馬秀蘭美國大通銀行匯款單、第一商業銀行營業部101年12月3日一營字第 00444號函HOARDER RICH GROUP LIMITED99年11月1日至12月31日交易明細（見100他卷第28頁；101偵卷第27頁至第28頁、第183頁至第184頁）、100年1月4日金額37萬元之高大永出具收據（見100他卷第30頁）、逸盛公司支票、退票理由單（見100他卷第29頁）、99年12月22日金額25萬之高大永出具收據（見100他卷第31頁）等物在卷可證。是上開事實，堪信為真實。㈡證人馬秀蘭於102年11月7日原審審理時證稱：99年10月31日伊與高大永簽訂委託黃金買賣契約係與向張振國催討款項的委託書簽訂日期同一天，因為高大永幫伊查到伊委託徐詩喻操作的商品在香港還有3萬多美金，高大永就說叫伊把這筆錢拿出來，高大永可以幫伊操作黃金，讓伊回本不要賠這麼多錢，還可以賺，所以就簽了這個黃金委託買賣契約書。高大永說他操作黃金績效很好，現在這個時機是黃金操作期貨會賺錢，高大永看伊虧這麼多，叫伊乾脆不要給徐詩喻操作會賠光，拿出來給高大永操作，高大永可以幫伊賺回來，所以伊就答應高大永。高大永說7成獲利歸伊，3成給高大永，另外高大永每個月給伊美金兩千元的佣金，操作期間是半年。高大永說每個月都可以有操作的佣金費用，高大永的佣金可以退一部分給伊。原來高大永要伊投資美金5萬元，但是伊沒有錢，就把徐詩喻操作的剩下的錢美金3萬2850元全部轉給高大永。高大永有說是把3萬2850元美金全數投入黃金買賣使用上，沒有說要向伊收取任何的交易的手續等程序費用。高大永沒有說過會給伊帳號、密碼，讓伊可以親自去了解黃金交易的狀況，高大永就是說他幫伊去操作。後來高大永沒有支付伊退佣的2千美元或任何的黃金交易的獲利，高大永是說這個賠錢，沒有獲利等語綦詳（見原審卷一第214 頁至第219頁），可知被告高大永係以向馬秀蘭宣稱替其投資網路黃金交易會賺大錢云云為詐術，致馬秀蘭陷於錯誤，而交付美金3萬2580元予被告。㈢稽諸卷附被告高大永所提出之黃金交易對帳單詳細（見101 偵卷第159頁至第162頁），可知其上記載該帳戶係於99年11月12日開始，起始餘額為3萬30元美金，直至99年3月12日止，餘額僅剩163元美金之事實，然如上揭告訴人馬秀蘭匯款之HOARDER RICH GROUP LIMITED公司在第一銀行帳戶之帳號資料紙、馬秀蘭美國大通銀行匯款單、第一商業銀行營業部101年12月3日一營字第00444號函HOARDER RICH GROUPLIM ITED於99年11月1日至12月31日交易明細等資料合併以觀，可知馬秀蘭係於99年11月13日（星期六）匯款美金3萬2850 元至被告指定之Hoarder Rich Group Limited公司第一銀行帳戶，同月15日（星期一）入帳該帳戶，同月16日該筆款項經動用其中之3萬2816元之事實，兩相對照，可知被告所提出之對帳單上帳戶之起始動用日，與帳戶明細資料中所載不符，起始餘額亦完全不相同。況從該對帳單上亦無從查知此筆究係何人之投資，則該對帳單是否確為被告所宣稱為馬秀蘭所投資之網路黃金交易之對帳單，不能得知。是被告辯稱：確有馬秀蘭投資黃金，僅是全部虧損而已云云，實難採信。㈣觀諸卷附環球徵信公司與馬秀蘭於99年10月31日簽訂之委託書（見100他卷第34頁至第36頁），可知委託之事項是個人素行、應收帳款、法律諮詢；委託費用之約定付款方式為「1.應收帳款的金額為USD16萬元，扣除平倉後之金額，剩餘部分由甲方負責追償。2.收款之總金額（甲方占20％，乙方占80％，此段遭劃除）其委託費用由債務人負責償還與甲方。總金額16萬美金歸乙方所有。3.另委託人所損失之美國法拍屋USD1萬元，亦由甲方負責追償」，委託期間自2010.10.31日起至2010.12.30日止共二個月之事實。另觀諸環球徵信公司與馬秀蘭於99年12月27日簽訂之委託書（見100他卷第 24頁至第27頁），可知委託之事項為動產不動產徵信、應收帳款；委託費用之約定付款方式為「如收回債款，甲方（即英皇國際商務徵信事業有限公司）占總金額20％，乙方（馬秀蘭）佔總金額80％」之事實，核與證人馬秀蘭於原審102 年11月7日審理時證稱：伊委託高大永向張振國催收款項，徐詩喻介紹高大永，高大永到伊公司來找伊。伊和被告高大永在99年10月31日簽訂委託書簽約地點在伊公司，伊認識高大永是在10月29日，高大永第一次跟伊談叫伊準備資料，伊把資料給高大永，31日高大永來跟伊簽約。伊委託高大永向張振國催收帳款總金額是17萬美元。高大永是說處理好拿回17萬美元的款項之後，好像這個錢高大永要拿百分之20左右等語相符，是馬秀蘭確有委託被告高大永向張振國追討債務及徵信，但酬勞給付方式，在最初之契約中係載明，被告之事成酬勞係應由其自身向張振國索取，並非應由馬秀蘭負擔，嗣於99年12月27日簽立之契約中，亦載明係待被告成功完成追債任務後，始能分得追回債務之20％作為其酬勞之事實，毫無疑義。㈤再證人馬秀蘭於102年11月7日原審審理時證稱：伊委託高大永向張振國催收款項。簽約之後伊有先支付委託費用給高大永，第一次伊付了37萬元給高大永，其中法院假扣押費用33萬3千元，高大永說以後會退還給伊，政府規費7千元，另外3萬元是被告高大永去香港的車馬費，高大永就是說拿37萬，高大永說現在查到張振國有電玩、房子，說要到法院去申請假扣押張振國這些東西，另外加上政府規費及高大永要跑去香港找張振國談，結果高大永也沒有去香港，也沒有聲請假扣押。伊有收到過卷附面額為425萬元的支票，高大永說跟張振國催討錢，張振國就給高大永這張支票，要還伊錢，後來這張支票拿了以後，伊拿給銀行託收，後來到期日時銀行就提示，結果退票，支票是高大永是在伊公司於99年12月22日交給伊的。因為高大永拿給伊時，問伊還有沒有什麼案子，可以再幫伊，伊有付給高大永25萬元，所以高大永才開給伊收據。這個25萬元是高大永跟張振國要錢的報酬，即高大永交付給伊上述支票時，伊有付給高大永催收款項的佣金。當初高大永有說繳納給法院之假扣押費用33萬3千元以後會返還給伊，但後來伊託收上述支票的結果是退票。之後張振國回臺灣，伊跟張振國約在南京東路二段的伯朗咖啡，伊問張振國是不是高大永到香港跟你要錢，張振國說高大永根本沒有去香港，還問張振國是否有給伊這張支票還錢，張振國說沒有。但此張支票確定是高大永交給伊的，否則伊怎麼會有這張支票。收據上顯示37萬元是辦理調查債務人資產、法院強制執行、車馬費等，這些事項不是當初簽訂委託書徵信、債務催討的事項，這是假扣押、車馬費，高大永沒有去催討，因伊沒有拿到錢，拿到錢後才會給徵信、債務催討的費用。債務追討部分之報酬，高大永說追討回來的錢百分之20，但是伊沒有拿到追討回來的的錢，37萬元是扣押的錢及給政府的錢。剛才伊說被告先後向伊收37萬元及25萬元的費用，是先收25萬元，偵查中說錯了，是先拿25萬元，因為要付佣金，後來才說要假扣押，伊才又再付高大永37萬元。一開始高大永有跟伊收6萬元，是高大永說這是他要去催討張振國的錢時所需要的一些費用，所以伊先給高大永6萬元，時間應該是99年12月20幾號的時候，高大永來伊公司拿的等語明確（見原審卷一第214頁至第219頁），顯見被告並未聲請假扣押，亦未前往香港，且未向張振國索回欠款之事實。另稽諸卷附逸盛公司之支票及退票理由單影本（見100他卷第29頁），可知上開發票日為100年2月28日、票面金額425 萬元之支票，係因存款不足及拒絕往來戶之故，於100年3月1日遭退票之事實。況由被告於99年11月9日下午12時29分寄予馬秀蘭之電子郵件觀之（見原審卷一第325頁反面），亦可知被告藉由該信件向馬秀蘭佯稱：「我已經跟c.k.見面，…另外我查出他在臺北市松德路有房屋，屆時我會要求以房屋作為還款擔保請您放心」云云，在在顯見被告以要對張振國位在松德路之房屋進行假扣押為由，對馬秀蘭施以詐術。若被告確有對張振國在臺北市松德路或其他地區之房產聲請進行假扣押程序，則必有相關文件或法院之文號可供查詢，然被告始終不能提出任何資料以實其說。是被告辯稱：伊對張振國之房產進行假扣押，需要向馬秀蘭索取假扣押費用云云，應屬虛妄。綜上各情，被告以將聲請假扣押程序及去香港追債等不實理由，施以詐術使馬秀蘭陷於錯誤，而交付37萬元予被告；被告又以交付票面金額425萬元之空頭逸盛公司支票表示已向張振國追回欠款之不實理由，施以詐術使馬秀蘭陷於錯誤，而交付25萬元之事成佣金予被告。㈥復觀諸卷附100年1月4日環球徵信公司及被告共同出具之收據（見100他字卷第30頁），其上記載「本公司收到馬秀蘭小姐所支付新台幣參拾柒萬元之相關辦事費用（調查債務人資產、法院強制執行、車馬費等），俟該案件（債務人：張振國）之案件結案後，本公司需將新台幣參拾參萬元之費用退還馬秀蘭小姐，另馬秀蘭小姐須支付債權總金額20%之佣金予本公司，特立此據為憑。」足見馬秀蘭所支付之37萬元係調查債務人資產、法院強制執行、車馬費等費用，待案件結案後，該公司需將33萬元退還馬秀蘭，而馬秀蘭另須支付債權總金額20%之佣金，該筆37萬元款項之性質並非被告之佣金，而收據上亦將佣金及該筆費用並列，顯見係屬二事。是被告辯稱：收取之37萬元是委託徵信之費用云云，自不足採。㈦又觀諸卷附99年12月22日高大永出具之收據（見100他卷第 31頁），其上記載「茲收到馬秀蘭小姐所支付之佣金新台幣貳拾伍萬元整，特立此據為憑」等語，顯見收據已載明被告高大永所收取之25萬元之性質係事成佣金，同樣地，若確為事先收取之徵信工作費用，為何在被告高大永自己書寫之收據上，不載明清楚即可，此顯與事理未合，則被告高大永辯稱：此為徵信工作之費用云云，亦屬事後卸責之詞，不足採信。至被告高大永以102年12月13日刑事聲請狀所提出之聲證光碟，經原審勘驗後，可見環球徵信公司之人員確有就馬秀蘭之事務與不知名之人士協商之事實（見原審卷一第348 頁至第353頁），但並無證據顯示上開洽談有具體成效，即被告或環球徵信公司並未成功自張振國處索回欠款，甚至被告亦供承索取債務之任務並未完成，被告依約所能索取之佣金報酬，不論數額，應僅能於完成任務後索取，是被告既以佣金之名目向馬秀蘭收取25萬元之款項，係被告以索回欠款為由向馬秀蘭詐得之佣金甚明。㈧至證人劉坤德固於本院審理時證稱：「（是否認識高大永？）認識」、「（如何認識？）之前是他的員工」、「「（是哪家公司員工？）徵信社、環球國際」、「（你曾受僱於環球徵信公司？）」、「（從何時到何時止？）99年3月多，到100年底」、「（99年11月間被告高大永有無請你去華納威秀或是四哥海產店、三重羊肉爐、茶字點餐廳去處理債務催討工作？）我有負責到的是海產跟茶字點的攝影的部分」、「（是否記得當時攝影的內容？）海產店的比較有印象」、「（請你說明一下？）當時約我的當事人張振國在海產店談判，就有聽說張振國跟馬秀蘭債務上的一些問題，當時是高大永跟張振國談，我只是負責錄影。我只是從旁聽到一些跟本案有關的事情」、「（你當時拍攝的時候是否有發現錄影畫面所顯示的時間是錯誤的？）對」、「（怎麼錯誤？）時間是錯誤的，就是我錄影的當天，而且當時對方是黑道，所以我沒有時間來校對攝影機上面的時間，主是以攝影為主」、「（你處理這件事務有無遇到什麼阻礙？）對方有請黑道，對方是指張振國，黑道是外號叫小胖的人」、「（小胖出來之後，你們跟小胖中間聯繫接洽了什麼？）接洽了五、六次」、「（時間是否還記得？）四哥海產店應該是12月中的時候，到月底的時候約一個陳經理」、「（你一般出一次任務，一般跟監跟作債務協商需不需要很多人？）出一次任務大概二、三千元的獎金，人數大概是看案子的大小，大概是五、六個人」、「（本案中就是馬秀蘭跟張振國的任務，你們出任務出了多少次？）我有在場的有五、六次」、「（每次有多少人？）原則大概都是三到五個，最後一次因為對方是黑道的關係，我們有準備大概八個人」云云（見本院卷第194頁至第195頁），即認屬實，僅能證明被告有與張振國見面談話之事實，並不能證明被告有依約聲請假扣押張振國財產，或有前往香港找張振國談話，或有向張振國索回欠款之事實。是上揭證詞，自難採為有利於被告之認定。㈨綜上所述，被告所辯，應屬卸責飾詞，委無可採。此部分事證明確，被告犯行堪以認定。至被告聲請本院命馬秀蘭提出上開425萬支票原本，然因馬秀蘭已陳稱該支票原本已交還被告，且本案此部分事證已臻明瞭，核無必要。二、法律之修正及適用：㈠被告於93年間為行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議可資參照。查修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以百元計算之，修正前該條款則規定罰金刑為銀元一元即新臺幣三元以上，比較新、舊法結果，以適用修正前之法律，對被告較為有利。㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為上開詐欺取財犯行後，刑法第 50條於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用修正後刑法第50條之規定。㈢刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以上有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」已於103年6月18日經修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以上有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」並於同年月20日生效施行，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，本院為訴訟經濟及節省司法資源，認原審適用修正前之規定並無錯誤，不構成撤銷之原因（最高法院96年台上字第270號判決意旨參照）。三、論罪科刑之說明：㈠核被告對蔡佳昀、馬秀蘭所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡被告於93年間向蔡佳昀詐欺取財之數行為，犯罪之時地均密接，且侵害同一蔡佳昀之財產法益，依一般社會觀念，難以強行分割，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以詐欺取財一罪。又被告於99年間向馬秀蘭詐欺取財之數行為，犯罪之地均密接，且均侵害同一馬秀蘭之財產法益，依一般社會觀念，亦難以強行分割，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以詐欺取財一罪。㈢被告所犯詐欺取財二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第47條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號、88年度台非字第285號判決要旨參照）；又按刑法第47條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言（最高法院89年度台上字第498號判決要旨參照）。查被告前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）於97年1月28日以96年度簡字第8662號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定；另因傷害案件，經臺灣臺北地方法院於97年5月23日以96 年度易字第2380號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，提起上訴後，經本院於97年10月23日以97年度上易字第1944號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷二第2頁至第9頁）。而被告係於93年8月、9月間對蔡佳昀為詐欺取財犯行，係前開二案裁判確定日前所犯之罪，即符合刑法第50條第1項所定裁判前犯數罪，應併合處罰之要件，依同條第2項規定，得由檢察官依被告之請求，向管轄法院聲請就上開三案合併定其應執行之刑。依照上揭說明，被告所犯前開數罪即尚難認已執行完畢。是被告於99年間故意再犯本件有期徒刑以上之罪，尚難以累犯論。公訴意旨認被告應成立累犯，容有誤會。㈤另按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1；又本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款及第5條，分別定有明文。查被告於93年間對蔡佳昀所為之詐欺取財犯行，係於96年4月24日之前所犯，核無同條例所定不予減刑之情形，應依前開條例第2條第1項第3款規定，減其刑期二分之一，並依同條例第9條諭知易科罰金之折算標準。又被告為 93年間犯行時即94年2月2日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又依95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。另94年2月2日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2月2日修正施行前之刑法規定，較有利於被告，則被告依上開中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定。四、上訴之判斷：本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項（修正前），修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第31頁第13行至第28行），於判決內詳述其理由，判決：「高大永意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。中華民國 103 年 8 月 12 日刑事第十七庭審判長法官王炳梁法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官謝雪紅中華民國 103 年 8 月 12 日附論本案論罪科刑法條：中華民國刑法(100.11.30)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院103年度上易字第989號

關鍵資訊