103年度上訴字第1004號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：103 年 12 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1004號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林如祥選任辯護人　陳忠儀律師陳家祥律師上　訴　人即　被　告　謝宗孝選任辯護人　莊振農律師上　訴　人即　被　告　潘錫財選任辯護人　鄧為元律師楊華興律師被　　　告　呂淑惠選任辯護人　陳俊傑律師蔡菘萍律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易字第665 號、102 年度易緝字第13號，中華民國103 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第1951號，追加起訴案號：101 年度偵字第18371 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、林如祥透過自稱「胡醫師」之胡英進（於民國102 年1 月1 日死亡，業經原審法院於同年4 月18日以102 年度易字第22號判決諭知不受理）、潘錫財與謝宗孝，於97年8 月1 日前某日，在址設臺北市○○區○○路0 段000 號9 樓即潘錫財與所僱用之謝宗孝工作之辦公室內（下稱西園路辦公室），共謀其等可對外佯稱，林如祥已規劃一風險極低之「定存專案」，內容則虛構為：金主即潘錫財或謝宗孝可提供新臺幣（下同）10億元資金，為作業方即林如祥所覓得有資金證明需求之人，在臺灣銀行總行以需求者名義辦理定期存款，而取得臺灣銀行掣發之定存單，再交予需求者持上開定存單作為已有同額資金之證明，待需求者目的達成後，該筆定期存款即存回金主名義，而資金方及作業方得因此向該名需求者分別收取以10億元計算百分之17及百分之5 之補貼與仲介費用，期間為4 個月，暨資金方與作業方需各自提供履約保證金500 萬元，與因林如祥無力提供保證金500 萬元，願將所得仲介費用其中百分之2 即2,000 萬元，分配予代墊保證金500 萬元之人等，以此誘使他人同意墊付保證金，之後其等再推由資金方以作業方違約為由沒收保證金，即可詐得該筆保證金500 萬元，且為免同意代林如祥墊付保證金之人起疑，其等並推由胡英進居間聯絡。謀議既定，林如祥即自97年8 月1 日起，依上開計畫撰寫「專案定存作業協議書」、「承諾書」及「不可撤銷支付憑證書」等文件，並以是日（即8 月1 日）作為系爭定存協議書之案號「台定四59『801 』」；而胡英進則將此訊息通知不知情之友人吳宗敏，促使吳宗敏開始找尋操作「定存專案」之林如祥，胡英進則同時介紹吳宗敏與資金方代表潘錫財認識。嗣吳宗敏經人介紹與林如祥認識後，林如祥即對吳宗敏說明「定存專案」流程及保證除可領回墊付之保證金500 萬元外，如「定存專案」成功，還可獲得以10億元計算百分之2 即2,000 萬元之仲介費用，縱使失敗亦仍可取回所墊付之保證金500 萬元；倘資金方有違約事由者，尚得沒收資金方所提出之保證金500 萬元等不實內容後，吳宗敏雖認有利可圖且風險極低，惟因無法代墊五百萬元，遂介紹其友人楊冠宇與林如祥認識，冀能分享楊冠宇或林如祥之仲介費用。林如祥、謝宗孝、潘錫財及胡英進4 人即共同意圖為自己不法所有，基於詐欺與行使偽造私文書之犯意聯絡，於98年2 月22日前，即楊冠宇經由吳宗敏陪同至址設臺北市○○區○○○路0 段00號2 樓之聖元生技國際有限公司（下稱聖元公司）與林如祥商議時，推由林如祥當場告以上開「定存專案」流程及保證獲利與退還500 萬元等不實內容，楊冠宇因此陷於錯誤，於98年2 月22日在聖元公司與林如祥簽訂「承諾書」（下稱系爭承諾書），並於翌（23）日委由國泰世華商業銀行中正分行（起訴書誤載為楊冠宇，惟追加起訴書已更正）簽發如附表所示之支票1 紙。嗣於同年月25日某時許，楊冠宇與吳宗敏、林如祥等人又共同前往址設臺北市○○區○○路00號10樓之黃坤鍵律師事務所，楊冠宇並在林如祥進入會議室與謝宗孝簽約前，將系爭保證金支票交付林如祥，林如祥則與胡英進、潘錫財所推派之資金方代表謝宗孝，簽訂1 式3 份之「專案定存作業協議書」（下稱系爭定存協議書），林如祥復將如附表所示之支票及謝宗孝所提出之保證金支票1 紙（發票人陽欣諭，發票日99年11月5 日，票號0000000 號，票面金額3,000 元）乙紙，均當場交付見證之黃坤鍵（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第17589 號為不起訴處分確定）保管。迨98年6 月1 日，謝宗孝乃以林如祥違反系爭定存協議書為由，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事庭提起「請求返還支票事件」訴訟（下稱請求返還支票事件），請求黃坤鍵、林如祥交付如附表所示之支票，林如祥則故意不出庭，且經承審之臺北地院民事庭向臺灣銀行函詢結果，認臺灣銀行於98年間並無上開定存專案，乃於98年11月4 日以98年度審訴字第3611號民事判決黃坤鍵應交付如附表所示之支票予謝宗孝。楊冠宇、吳宗敏獲悉上情後，輾轉與林如祥取得聯繫，林如祥始佯對上開民事第一審判決提起上訴，惟經本院民事庭於99年2 月3 日以林如祥並非適格之上訴權人，以99年度上字第71號民事裁定駁回上訴，並於99年3 月19日確定。而在請求返還支票事件第一審法院判決前，潘錫財於98年9 月25日推由不知情之子潘賴緯，陪同謝宗孝前往黃坤鍵之律師事務所，向黃坤鍵取得如附表所示之支票後，另推由不詳之人於當（25）日，在不詳地點，於如附表所示支票背面，偽造「楊冠宇」署押1 枚，以為背書之意思，並推由潘賴緯在址設臺北市○○區○○路000 號之國泰世華銀行台北分行，申請設立帳號0000000 00000 號帳戶後，將如附表所示支票存入上開帳戶並提示兌現，足生損害於國泰世華銀行對票據管理之正確性及楊冠宇，並因此詐得500 萬元；謝宗孝隨即將所兌領之現金500 萬元帶回西園路辦公室交予潘錫財、胡英進。嗣因楊冠宇提起告訴，始查悉上情。二、案經楊冠宇訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。理由甲、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。查本件參諸證人即共同被告謝宗孝於檢察事務官詢問時，所為關於被告胡英進曾至西園路辦公室與被告潘錫財洽談系爭定存協議書之陳述，核與被告謝宗孝於原審審理時所為被告潘錫財僅提供意見云云之陳述已有不同，且其陳述當時亦無證據證明有遭到任何外力干擾之情，而上開陳述復為證明本件犯罪之待證事實存在所不可或缺之證據，揆諸上揭說明，本院認證人即共同被告謝宗孝於檢察事務官詢問時之陳述，具有證據能力。是被告林如祥及其辯護人主張證人即共同被告謝宗孝於檢察事務官詢問時之陳述未經詰問程序，並無證據能力云云（見本院卷第101 頁、第102 頁、第142 頁），自不足採。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項分別定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第18 4條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判決要旨參照）。另按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院98年度台上字第5552號、96年度台上字第5684號判決意旨參照）。被告林如祥及其辯護人固主張：除其本人以外，其他被告及經本案引用證人之陳述，未經詰問，均無證據能力云云（見本院卷第101 頁、第102 頁、第142 頁）。惟查：（一）證人楊冠宇、吳宗敏、黃坤鍵、胡英進於檢察官訊問時之證述，對被告林如祥而言，固屬審判外陳述，惟被告林如祥及其辯護人並未就爭執部分（詳如前述），具體指明上述證人此部分陳述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，是其在偵查中之證述，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告林如祥於偵查程序為詰問，惟原審審理時證人楊冠宇、吳宗敏、黃坤鍵均再度以證人身分到庭具結證述，並經被告林如祥及其辯護人進行交互詰問，已確實保障被告之對質詰問權，且原審復於審判期日依法定程序提示上揭偵訊筆錄證據，並告以要旨，而為合法調查，故證人楊冠宇、吳宗敏、黃坤鍵、胡英進於偵查中即檢察官訊問時之證述，應認均具有證據能力。（二）被告謝宗孝、潘錫財以被告身分為供述時，對其他共同被告雖亦屬審判外陳述，惟被告林如祥及其辯護人並未就有爭執之部分（詳如前述），具體指明證人即被告謝宗孝、潘錫財此部分陳述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，且共同被告謝宗孝所辯被告林如祥偵查中之供述與證人李鵬雲有差異，有顯不可信之情云云，因非指摘檢察官在訊問被告林如祥時，外部情況有何違反法定程序之情況，且係混淆被告林如祥陳述之證據力與證據能力，依上揭說明，此部分偵查中之陳述，亦應認有證據能力。三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告林如祥、謝宗孝、潘錫財、呂淑惠及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第101 頁、第142 頁、第143 頁、第181 頁至第194 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。四、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第195 頁至第236 頁），檢察官、被告林如祥、謝宗孝、潘錫財、呂淑惠及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第101 頁、第142 頁、第143 頁、第195 頁至第236 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。乙、實體部分：壹、有罪部分（即被告林如祥、謝宗孝、潘錫財部分）：一、訊據上訴人即被告林如祥對於伊曾與證人楊冠宇洽談「定存專案」，其後於98年2 月22日在聖元公司與證人楊冠宇簽訂系爭承諾書，證人楊冠宇因此交付如附表所示支票，且於同年月25日在證人黃坤鍵之事務所，其與被告謝宗孝簽訂系爭定存協議書，並將如附表所示支票交予證人黃坤鍵保管等情固坦承不諱（見原審101 年度易字第665 號刑事卷【下稱原審卷】一第33頁反面、第73頁、第74頁），惟矢口否認有本件犯行，並辯稱：「定存專案」係97年底由證人李鵬雲所規劃、主導，伊係因信任證人吳宗敏、許雅婷等人而參與，伊亦為本案被害人，主觀上並無詐欺犯意；另證人楊冠宇係因證人吳宗敏勸誘而參與並交付如附表所示支票，證人楊冠宇在提供如附表所示支票時，已知悉風險，且如附表所示支票亦係由證人黃坤鍵交予被告謝宗孝，均與伊無涉，自難認伊有何施用詐術行為；又伊在與被告謝宗孝簽訂系爭定存協議書前，與被告謝宗孝、潘錫財及胡英進素不相識，又未經手提示如附表所示支票後之金錢流向，故伊並未與被告謝宗孝、潘錫財等共同實施詐術之犯意聯絡與行為分擔云云。訊據上訴人即被告謝宗孝對於其有於98年2 月25日，由自稱「胡醫師」之胡英進陪同，在證人黃坤鍵之事務所，與被告林如祥簽訂系爭定存協議書，被告林如祥亦有交付如附表所示支票與證人黃坤鍵保管；而其亦有在臺北地院民事庭對證人黃坤鍵、被告林如祥提起請求返還支票事件，復於98年9 月25日向證人黃坤鍵取得如附表所示之支票，並於同日下午委請證人即被告潘錫財之子潘賴緯在國泰世華銀行博愛路（按：被告謝宗孝誤為相鄰之衡陽路）台北分行開戶及提示如附表所示支票，隨後在西園路辦公室內，交出現金500 萬元等情固坦承不諱（見98年度他字第8919號偵查卷【下稱他字卷】第61頁，原審卷一第33頁、第122 頁反面），惟矢口否認有本件犯行，辯稱：伊原不認識被告林如祥，係透過胡英進與被告林如祥聯繫並簽訂系爭定存協議書，伊係被動受到要求找尋資金，並賺取中間利差，本件並無證據證明伊如何與被告林如祥有共同正犯之行為與得利結果云云（見原審卷一第33頁、第75頁反面）。訊據上訴人即被告潘錫財固坦承伊很早即認識「胡醫師」即胡英進乙節（見原審102 年度易緝字第13號刑事卷【下稱原審易緝卷】第3 頁反面至第4 頁反面），惟矢口否認有本件犯行，辯稱：伊沒有參與協商及領錢且一概不知情，所以伊沒有詐欺云云。惟查：（一）參諸證人胡英新於偵查中證稱：「胡醫師」是伊雙胞弟弟胡英進，門號0000000000號行動電話等語（見100 年度偵字第1951號偵查卷【下稱第1951號偵查卷】45頁）；證人吳宗敏於偵查中證稱：「胡醫師」使用之行動電話門號為0000000000號，是伊申請後交予胡英進使用等語（見第1951號偵查卷第84頁）等語；被告林如祥於偵查中供稱：「胡醫師」為胡英進等語（見第1951號偵查卷第117 頁），及卷附上開門號行動電話使用人查詢資料1 份（見第1951號偵查卷第60頁），堪認本案所指之「胡醫師」係共犯胡英進無訛，合先敘明。（二）查證人楊冠宇係因證人吳宗敏與被告林如祥認識後，得知被告林如祥在操作「定存專案」，但因被告林如祥、證人吳宗敏均表示無法提出保證金500 萬元，證人吳宗敏方介紹證人楊冠宇與被告林如祥認識，經證人楊冠宇、吳宗敏及被告林如祥多次在聖元公司辦公室內洽談後，被告林如祥謊稱如證人楊冠宇同意代其墊付保證金500 萬元，待「定存專案」成功，證人楊冠宇可以分得按10億元定存金額百分之2 計算即2,000 萬元之勞務費用，且可取回保證金50 0萬元；如「定存專案」失敗，證人楊冠宇仍可取回保證金500 萬元，且若係資金方違約，證人楊冠宇另可沒收資金方之保證金500 萬元等不實內容後，證人楊冠宇遂同意墊付保證金500 萬元，並於98年2 月22日在聖元公司內，與被告林如祥簽訂系爭承諾書，復於同年月23日委請國泰世華銀行簽發如附表所示支票1 紙，其後於同年月25日，與證人吳宗敏等人陪同被告林如祥，在證人黃坤鍵址設臺北市中正區衡陽路之事務所內，由被告林如祥與謝宗孝簽訂系爭定存協議書，被告林如祥並將證人楊冠宇所交付之如附表所示支票交予證人黃坤鍵保管。惟被告謝宗孝並未依系爭定存協議書約定，於簽約後24小時內，將10億元資金存入臺灣銀行被告謝宗孝名下，其後更以被告林如祥、證人黃坤鍵為被告，向原審法院民事庭提起請求返還支票事件之訴訟，因原審法院民事庭向臺灣銀行函詢結果，並無被告林如祥所稱之「定存專案」存在，並於98年8 月6 日審理時提示上開臺灣銀行函文，被告謝宗孝遂於同年9 月25日經證人即被告潘錫財之子潘賴緯陪同，向證人黃坤鍵索取如附表所示支票，並委由證人潘賴緯於同日在址設臺北市○○區○○路000 號國泰世華銀行台北分行開設帳戶，並在上開帳戶內提示如附表所示之支票，被告謝宗孝旋即自上揭帳戶內提領已兌現之現金500 萬元攜回西園路辦公室等情，有下列證據足資證明： 1、參諸證人楊冠宇於偵查及原審審理中證稱：本案係因證人吳宗敏向伊表示，有一個由被告林如祥操作之臺灣銀行「定存專案」，如果資金方有找到人將錢存入帳戶，且「定存專案」有獲利，除保證金500 萬元會退還給伊外，還會分配利益給伊；若對方未將錢存入帳戶，就是違約，不但伊代墊之保證金500 萬元可以取回，還可沒收資金方的保證金500 萬元，惟被告林如祥及證人吳宗敏均無法拿出500 萬元，遂希望伊能提供1 筆500 萬元之相對保證金。所以約於98年2 月間，證人吳宗敏就帶伊到聖元公司，伊有看到被告林如祥、證人許榮庭等人，但主要都是被告林如祥在解說；被告林如祥希望伊能夠提供保證金五百萬元並承諾金主如果可以依約提供資金到位，臺灣銀行會支付費用，將來會給伊利潤，如果資金未到位，可以沒收保證金，因被告林如祥保證至少本金不會被沒收，伊認為有保障，且伊查看被告林如祥提供之操作流程紙本、與金主方所要簽訂之系爭定存協議書等紙本內容後，因其上確實載有若資金方未在24小時內使10億元資金到位者，被告林如祥可以沒收對方（即被告謝宗孝）所交付保證金500 萬元，及依系爭定存協議書約定與被告林如祥簽發並交付之「不可撤銷支付憑證書」，有1 筆按定存金額百分之5 計算之仲介費用，伊可以分得其中百分之2 ；而證人吳宗敏因為是介紹人、被告林如祥是作業方，又資金方是胡英進找來的，故其3 人可分配其餘百分之3 等內容。因為銀行本來就有不同專案，以支付高一點利息，協助特定企業或公司債去找一些長期資金，所以被告林如祥這樣說伊不會懷疑；經過來回約2 週、至少3 次討論後，伊即於98年2 月22日與被告林如祥簽訂系爭承諾書，並提出如附表所示支票。後來在證人黃坤鍵之律師事務所，被告林如祥、謝宗孝均將被告謝宗孝提供之保證金支票及伊為被告林如祥墊付之如附表所示支票，均交付被告謝宗孝委任之證人黃坤鍵保管；又依系爭定存協議書約定，被告謝宗孝要負責於簽約後24小時內將10億元資金存到指定之臺灣銀行等語（見他字卷第55頁，第1951號偵查卷第38頁、第39頁，原審卷一第294 頁反面至第300 頁、第303 頁）；核與證人吳宗敏於偵查及原審審理中證稱：伊與胡英進聊天時，聊到市場上似有類似「定存專案」之專案，且胡英進表示有資金，要其去瞭解，適因許雅婷介紹認識證人許榮庭、被告林如祥，因而知道被告林如祥有在做「定存專案」，所以才與被告林如祥接觸，並見過系爭承諾書及系爭定存協議書。因為系爭定存協議書要做雙方履約保證，但被告林如祥表示沒有500 萬元，惟「定存專案」一定要審核過後才能拿錢出來，所以其才介紹楊冠宇與被告林如祥認識，並拜託證人楊冠宇提出保證金500 萬元。在證人楊冠宇與被告林如祥見面前，其有與證人楊冠宇討論過代墊履約保證金，並告以系爭定存協議書所載作業流程之大致內容，因其與證人楊冠宇認為，依系爭定存協議書所載作業程序而言，如果對方資金有到位，就可以申報，且被告林如祥表示可以先取回保證金五百萬元還給證人楊冠宇；如資金方沒有錢，系爭定存協議書不會成立，風險不大，所以證人楊冠宇願意墊付保證金五百萬元，而其在「定存專案」成功後，也可賺到按定存金額百分之2 至3 計算之報酬。故證人楊冠宇乃於98年2 月22日與被告林如祥簽訂系爭承諾書，且順序上應該是系爭承諾書先打好交給證人楊冠宇確認無誤後，證人楊冠宇才提出如附表所示之支票。又簽訂系爭定存協議書當日，如附表所示之支票由被告林如祥交與證人黃坤鍵，然「定存專案」後來未做成，是因被告謝宗孝之資金未到位等情大致相符（見第1951號偵查卷第40頁，100 年度偵字第17859 號偵查卷【下稱第17859 號偵查卷】第13頁，原審卷二第7 頁至第18頁）。 2、又徵諸被告林如祥於原審準備程序中供稱：伊透過證人即友人許榮庭認識許雅婷，進而認識證人吳宗敏，乃於98年1 月間即農曆過年前，與證人吳宗敏接洽「定存專案」事宜，並提供伊製作之表格予證人吳宗敏參考，後來證人吳宗敏介紹證人楊冠宇與伊見面，伊也2 次向證人楊冠宇解釋「定存專案」，證人楊冠宇只是幫伊代墊履約金，並談到專案如果成功，依照伊與被告謝宗孝所簽訂之系爭定存協議書，證人楊冠宇可以拿到百分之2 勞務費用即2,000 萬元，證人楊冠宇就放心了。故伊與證人楊冠宇乃於98年2 月23日在聖元公司辦公室內，簽訂系爭承諾書，其後伊即與被告謝宗孝簽訂系爭定存協議書，由證人楊冠宇為伊墊付保證金五百萬元等語（見原審卷第73頁）；及證人即共同被告林如祥於原審審理中證稱：伊先提出系爭承諾書及系爭定存協議書而與證人吳宗敏討論「定存專案」，後來是證人吳宗敏介紹伊認識證人楊冠宇，伊3 人一起討論上開2 份文件，當時伊就證人楊冠宇獲利及將來保證金500 萬元如何取回，都跟證人楊冠宇說的很清楚，而討論結果認為資金方及代墊方的風險都很低，且伊有向證人楊冠宇、吳宗敏提過，雙方要出保證金500 萬元，如果對方違約，可以沒收對方的保證金及伊沒有五百萬元。另依系爭定存協議書約定，被告謝宗孝要在24小時內將19億元存入臺灣銀行被告謝宗孝名下，但被告謝宗孝沒有這樣做等語（見原審卷二第55頁反面至第56頁反面、第60頁、第62頁）。 3、另參諸證人許榮庭於原審審理時證稱：許雅婷在協會辦公室見到被告林如祥，被告林如祥自稱曾在香港觀摩做金融操作，並表示臺灣有類似之「定存專案」在進行；證人楊冠宇、證人吳宗敏都是許雅婷認識的人，被告林如祥才認識證人吳宗敏等語（見原審卷二第21頁）；而證人黃坤鍵於偵查及原審審理中亦證稱：被告林如祥、謝宗孝在伊位在衡陽路之事務所，簽訂系爭定存協議書，雙方均提出履約保證金之支票，並依系爭定存協議書第7 條第1 項約定由伊保管。在被告謝宗孝提起請求返還支票事件後，因法院函詢臺灣銀行結果，臺灣銀行沒有「定存專案」存在，伊就將如附表所示之支票交給被告謝宗孝，當時被告謝宗孝有人陪同前來，他們拿了就走等語（見第1951號偵查卷第15頁、第16頁，原審卷二第134 頁至第135 頁反面、第138 頁、第139 頁）。 4、被告謝宗孝於原審準備程序時供稱：伊與被告林如祥簽訂定系爭定存協議書後，伊與胡英進均未依約履行等語（見原審卷一第124 頁）；及證人即共同被告謝宗孝於原審審理時證稱：在請求返還支票事件審理時，承審法官提示臺灣銀行回函，表示該銀行沒有「定存專案」後，伊就去找證人黃坤鍵拿回如附表所示支票，但因伊沒有雙證件可以開戶，所以伊找被告潘錫財之子潘賴緯一起到國泰世華銀行提示兌現系爭保證金支票，伊將領得之現金500 萬元拿回辦公室，交由胡英進處理，之後胡英進拿五萬元給被告潘錫財等語（見原審卷二第95頁及反面、第100 頁反面）。 5、又參諸證人即共同被告潘錫財於偵查中證稱：被告謝宗孝與證人即伊子潘賴緯有去證人黃坤鍵之事務所，要拿對方的支票，後來證人潘賴緯於當天在證人黃坤鍵之事務所樓下銀行開戶，當場把如附表所示之支票存入並全額提領等語（見第1951號偵查卷第86頁）。 6、此外，復有系爭定存協議書（見他字卷第29頁至第31頁）、系爭承諾書（見同上卷第7 頁、第8 頁）；國泰世華商業銀行中正分行100 年3 月30日（100 ）國世銀中正字第00000 00000 號函附如附表所示支票、交易傳票與兌現者潘賴緯之基本資料（見第1951號偵查卷第69頁至第71頁）、證人黃坤鍵書立之支票保管書（見他字卷第12頁）、被告謝宗孝提出之「不可撤銷支付憑證書」（見同上卷第82頁）、被告謝宗孝提出之請求返還支票事件「民事起訴狀」繕本（見同上卷第90頁至第93頁）、請求返還支票事件之原審法院民事判決書影本（見同上卷第94頁至第96頁）、被告林如祥之「民事上訴理由狀」（見同上卷第97頁至第99頁）、被告謝宗孝之「民事上訴答辯狀」（見同上卷第100 頁、第101 頁）；請求返還支票事件之本院民事裁定影本（見同上卷第102 頁、第103 頁）、請求返還支票事件之民事判決確定證明書（見同上卷第104 頁）、原審法院民事庭98年度審訴字第3611號請求返還支票事件卷宗資料（見第1951號偵查卷第120 頁至第129 頁反面）、本院民事庭99年度上字第71號請求返還支票事件卷宗資料（見第1951號偵查卷第130 頁至第132 頁）、證人楊冠宇於98年3 月5 日寄予被告林如祥之立法院郵局第32號存證信函影本（見他字卷第13頁至第15頁）、被告林如祥簽發予證人楊冠宇之發票日98年3 月5 日，到期日同年月31日，票面金額1,000 萬元本票影本（見同上卷第12頁）及被告林如祥於98年3 月31日、同年4 月15日及同年4 月24日手寫予證人楊冠宇承諾書（見同上卷第16頁、第17頁）等附卷可參，是上揭事實，應堪認定。（三）次查，被告謝宗孝未依系爭定存協議書約定，於簽約後24小時內，將10億元資金存入臺灣銀行被告謝宗孝帳戶後，證人楊冠宇、吳宗敏及被告林如祥等人，曾前往被告潘錫財、謝宗孝位於西園路辦公室，與被告潘錫財、謝宗孝、同案被告胡英進商議違約事宜乙節，亦有如下證據，足資認定： 1、參諸證人楊冠宇於且偵查中證稱：伊與證人吳宗敏及胡英進到被告潘錫財位在西園路之辦公室，因證人吳宗敏、同案被告胡英進及證人許榮庭要伊去見被告謝宗孝的老闆，希望暫時各自取回保證金，待金主回應，但協商沒有結果等語（見第17859 號偵查卷第13頁）；及於原審審理中證稱：於被告謝宗孝沒有履約後，伊希望退回保證金並繼續再找資金，被告謝宗孝表示必須跟他的老闆見面，所以就透過胡英進、被告林如祥聯繫，伊跟隨胡英進、被告林如祥、潘錫財、謝宗孝，在龍山寺對面見面，被告林如祥向伊表示是要去見謝宗孝的老闆，當時有伊、胡英進、被告林如祥、謝宗孝、潘錫財及證人許榮庭、吳宗敏等人在場；見面後，一開始是由被告林如祥、謝宗孝及潘錫財在研究怎麼樣再繼續做下去，但沒有達成共識；被告林如祥在此期間曾提議繼續完成系爭定存協議書或雙方各自取回保證金支票等語（見原審卷一第296 頁、第299 頁、第302 頁）；核與證人吳宗敏於偵查及原審審理中證稱：在簽約後，因為資金未到位，所以胡英進再帶伊去被告潘錫財辦公室做協調，當時證人楊冠宇、許榮庭、被告潘錫財、胡英進、謝宗孝應該都在場等語相符（見第17589 號偵查卷第12頁，原審卷二第9 頁反面至第11頁反面、第14頁反面至第15頁反面、第17頁反面至第18頁）。 2、又被告林如祥於原審準備程序中供稱：於簽約後約1 個月，伊曾與證人吳宗敏、楊冠宇至被告潘錫財位在萬華之辦公室，就被告謝宗孝之資金未到位、系爭定存協議書要如何履行等情，進行協商，被告謝宗孝、胡英進也在場等語（見原審卷一第167 頁反面）；及證人即共同被告林如祥於原審審理中亦證稱：在「定存專案」違約後，胡英進帶伊與證人楊冠宇、吳宗敏去被告潘錫財辦公室等語（見原審卷二第67頁）。 3、證人黃坤鍵於原審審理時亦證稱：事情發生後，雙方協調過程中，伊印象中也有去過被告潘錫財位在萬華之辦公室等語（見原審卷二第142 頁）。 4、揆諸證人楊冠宇、吳宗敏、黃坤鍵上揭證述內容，核與被告林如祥供述內容大致相符，及參以被告林如祥立場與證人楊冠宇相左，而證人黃坤鍵原係受被告謝宗孝委任，衡情被告林如祥及證人黃坤鍵均無捏詞配合證人楊冠宇之虞，則證人楊冠宇上揭證述內容中有關被告謝宗孝違反系爭定存協議書約定後，曾在被告潘錫財、謝宗孝址設西園路辦公室見面，協商如何處理系爭定存協議書事宜等語，其證言憑信性自甚高，而足堪採信。被告潘錫財辯稱：伊未在西園路辦公室內商議違約事宜云云，自不足採信。（四）本案有關「定存專案」乃被告林如祥所虛構： 1、查臺灣銀行是否曾於98年間推出存款金額10億元、存款期間4 個月、利息為年息百分之17之「定存專案」乙節，嗣經原審法院民事庭於審理請求返還支票事件時，函請臺灣銀行表示意見後，該銀行函覆略以：「經查本行98年間並未推出此類定存專案」，有該行98年8 月19日銀營運乙字第00000000000 號函文1 份在卷可稽（見第1951號偵查卷第123 頁反面）。另參諸證人吳宗敏於原審審理時亦證稱：系爭定存協議書係由被告林如祥提出，案號應該是由被告林如祥定的，且在討論如何保障雙方利益時，伊有提議做文字修改，有部分意見經被告林如祥接受後主導修改；另系爭承諾書亦由被告林如祥撰寫，但伊沒有參與討論與修改內容等語（見原審卷二第12頁、第17頁反面）；證人即共同被告林如祥於偵查中證稱：「定存專案」與日期有關，案號之「801 」就是指案件自（97年）8 月1 日開始，係由伊自己編的等語（見他字卷第57頁、第58頁）；又於偵查中經檢察官對其訊問：是否曾經承作過「定存專案」之業務等問題時，證稱：在臺灣地區的銀行沒有這樣做過，在臺灣地區這是第1 次等語（見他字卷第57頁）。再觀諸卷附被告謝宗孝提出之系爭定存協議書草稿，對照業經被告謝宗孝簽名之系爭定存協議書內容，就何人保管保證金支票乙節，第7 條第1 項約定內容始終略為：「將甲（按：即被告謝宗孝）乙（按：即被告林如祥）雙方之台支（或行支）正本共貳張委託甲方指定律師保管」（見他字卷第105 頁、第78頁），足見被告林如祥自始即已片面決定將所有保證金支票（含如附表所示支票）均交由被告謝宗孝指派之見證律師，而非交由雙方見證律師分別保管無訛。惟參諸證人即共同被告林如祥於原審證稱：伊簽訂定存協議書是有包袱，因為雙方協議不應該有履約金，此會產生不必要的糾紛，且伊認為履約金應由雙方保管，不應交由一方保管等語（見原審卷二第56頁），則被告林如祥既認為不應有保證金約定，且保證金亦不應交由一方保管，竟自始即在系爭定存協議書內約定要有保證金並交由被告謝宗孝指定之律師保管，顯見被告林如祥為「定存專案」所擬定之系爭定存協議書，其是否確有履行真意，顯非無疑。 2、又揆諸卷附上揭定存協議書「草稿」第7 條第2 項內容略以：「簽訂本協議書『同時』，甲方應將資金持有人親自簽名、蓋章之下列資料，交由乙方轉呈有關機關報備」（見他字卷第105 頁），且前述「同時」2 字，並未經被告謝宗孝刪除或修改，惟對照經被告謝宗孝簽名之系爭定存協議書同條項約定內容，卻已變更為：「簽訂本協議書『後，甲方應在24小時內』將原存帳戶之資金轉存到定存新存款人名下帳戶內」，顯然使被告謝宗孝所負提出10億元資金義務，由「同時」提出，延長至簽約後24小時內，然此部分修正，對被告林如祥並非有利，此益證被告林如祥並未有履行系爭定存協議書之真意甚明。 3、綜上所述，堪認本案「定存專案」確係被告林如祥所虛構，被告林如祥並未有履行系爭定存協議書之真意，系爭定存協議書僅係為被告林如祥用以詐欺證人楊冠宇之方法無訛。 4、至被告林如祥雖辯稱「定存專案」為真實存在云云，並提出坊間類似該專案之相關資料為證（見原審卷一第176 頁至第198 頁），惟查： ⑴參諸被告林如祥對執行「定存專案」之具體內容乙節，於原審準備程序時固供稱：伊是間接受業主委託，但伊不知道是哪一個業主云云（見原審卷一第73頁反面）；證人即共同被告林如祥於原審審理時固證稱：「定存專案」成功後，代墊方可以獲得的錢，是付費方給，但伊不知道付費方即需要「定存專案」之人是誰云云（見原審卷二第58頁）。惟衡諸本案「定存專案」涉及之資金高達10億元，倘「定存專案」成功後，資方與作業方即被告謝宗孝、林如祥可獲得之補貼與仲介費用，亦分別按10億元之百分之17及百分之5 計算之金額即1 億7,000 萬元與5000萬元，有系爭定存協議書第（六）條約定可參（見他字卷第29頁），其對保證金500 萬元均無法提出之被告林如祥而言，上開任何1 筆金額均可謂鉅款，惟其竟不知資金需求者即可交付上開補貼與仲介費用者之身分？是其供述內容，顯然悖於常情，而殊難採信。 ⑵又參諸被告林如祥於本院準備程序時辯稱：「定存專案」是證人李鵬雲於97年底向伊提及銀行定存計劃之事，伊詢問證人李鵬雲要如何參加這個計劃，證人李鵬雲則提供參加者應該遵循條款的文件給伊，伊根據證人李鵬雲所提供之資料再加以整理，伊必須要作成制式的格式，才能跟告訴人提出討論云云（見原審卷一第73頁反面）；核與其以證人身份於原審審理時證稱：定存協議書是透過證人吳宗敏及胡英進傳話後討論，再由伊口述請聖元公司文書作業人員繕打云云顯然不符（見原審卷二第62頁反面至第63頁）。且與其在偵查中證稱：定存協議書是伊與證人吳宗敏討論後，由伊口述交由聖元公司人員繕打，當時是由許雅婷向伊表示有些金融事宜可以合作，之後證人吳宗敏、證人李鵬雲等人與伊一起討論；「定存專案」是透過證人李鵬雲知悉，當時證人李鵬雲係表示有銀行案子可以做定存資金，利率要看資金多寡，且定存協議書內容是按伊與證人李鵬雲陳述，經大家討論後，才請人繕打云云（見他字卷第55頁，第1951號偵查卷第114 頁），亦相互矛盾，是被告林如祥上揭辯解，是否可採，已非無疑。況參以證人李鵬雲於偵查及原審審理中亦均否認曾向被告林如祥說過臺灣銀行有「定存專案」或提供任何資料與被告林如祥，且未曾與被告林如祥所指之臺灣銀行經理接洽過「定存專案」等語（見第1951號偵查卷第83頁、第114 頁，原審卷二第52頁）；證人吳宗敏於原審審理時證稱：伊在認識被告林如祥前，即已認識證人李鵬雲，但並未與證人李鵬雲討論「定存專案」，也不知證人李鵬雲有在做類似「定存專案」之情等語（見原審卷二第18頁），益證被告林如祥所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。（五）再查，被告謝宗孝與被告林如祥簽訂系爭定存協議書，亦無履行該約定之真意，僅係屬其等間共謀詐騙證人楊冠宇如附表所示支票之方法： 1、依被告謝宗孝於原審準備程序時先供稱：胡英進於簽約前約於98年1 月間，但伊不確定是農曆年前或年後，到西園路辦公室，向伊及被告潘錫財說明「定存專案」，胡英進並希望被告潘錫財可以找人代表簽約，且「我看契約上面，以我的認定並無風險」等語後，嗣經原審受命法官訊問：胡英進在詢問時，是否已出示系爭定存協議書內容供其查看時，被告謝宗孝供稱：「是的，有一個草約」，而受命法官接續訊問：胡英進有無表示草約已商議完成時，被告謝宗孝猶供稱：「有」（見原審卷一第123 頁），堪認被告謝宗孝於98年1 月間與胡英進見面前，胡英進已與被告林如祥聯絡並取得系爭定存協議書草稿，被告謝宗孝始能有系爭定存協議書草稿作為審查「定存專案」風險有無之依據。 2、另參諸證人即共同被告林如祥於偵查中證稱：「定存專案」與日期有關，案號之「801 」就是指案件自（97年）8 月1 日開始，係由伊自己編的等語（見他字卷第57頁、第58頁），足見被告林如祥早於97年8 月1 日起即已開始草擬系爭定存協議書。又徵諸其在偵查中另證稱：伊與被告謝宗孝洽談系爭定存協議書，前後約二個月，也有與被告謝宗孝解釋系爭定存協議書內容等語（見他字卷第56頁、第57頁），益徵被告林如祥與被告謝宗孝於98年2 月25日簽訂系爭定存協議書前，已相識約2 個月即約於97年12月底起，2 人已經認識。衡諸被告林如祥於原審準備程序時供稱：伊透過友人認識證人吳宗敏，伊就「於98年1 月間即農曆過年（即98年1 月26日為農曆正月初一）前」，與證人吳宗敏接洽「定存專案」事宜，並提供伊製作之表格與證人吳宗敏參考等語（見原審卷一第73頁反面），可知被告林如祥與證人吳宗敏見面認識前，已經與被告謝宗孝相識並已開始洽談「定存專案」事宜，被告林如祥始能對被告謝宗孝解釋「定存專案」內容甚明。故被告謝宗孝辯稱：伊係簽約當日才與被告林如祥初次見面云云，自不足採。 3、再參諸證人即共同被告林如祥於原審審理時證稱：伊簽訂定存協議書是有包袱，因為雙方協議不應該有履約金等語（見原審卷二第56頁），及被告林如祥自始即向證人吳宗敏表示需要保證金500 萬元乙節，益徵被告林如祥在與證人吳宗敏商議「定存專案」前，業已與被告謝宗孝、潘錫財議妥需要提出保證金500 萬元之條件，則被告謝宗孝辯稱：伊係簽約當日才與被告林如祥初次見面云云，亦不足採信。 4、又參諸卷附被告謝宗孝於98年2 月25日與被告林如祥簽訂系爭定存協議書時，其交予證人黃坤鍵保管之票號0000000 號支票（見他字卷第12頁所附證人黃坤鍵出立之保管書第2 點），票面金額竟只有3,000 元，而非約定之500 萬元，有滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司101 年8 月6 日（101 ）台滙銀（總）第34960 號函文與所附支票正、反面影本在卷可稽（見101 年度他字第6444號偵查卷二第185 頁、第186 頁），惟當時在場之被告林如祥竟未曾出異議或要求更正，是本件被告謝宗孝與被告林如祥簽訂系爭定存協議書並交付保證金支票等舉止，尚難認係具有簽約之真意。 5、再依證人即共同被告林如祥於偵查中證稱：伊與被告謝宗孝洽談「定存專案」過程中，被告謝宗孝沒有要求要去銀行查詢有無「定存專案」等語（見他字卷第57頁）；及於原審審理時證稱：「（問：為何被告謝宗孝在與其洽談約二個月間，沒有懷疑定存協議書真實性，卻在簽約後應匯入資金之二十四小時內，反而產生懷疑而不將資金匯入時？）詳細情況我不了解，不過我透過謝宗孝他們的聯繫知道當時他們沒有找到這十億的資金。」等語（見原審卷二第63頁反面）。而被告謝宗孝於原審準備程序時亦供稱：10億元金額這麼大，一定有風險，但其應該是沒有詢問胡英進關於系爭定存協議書有無風險等語（見原審卷一第123 頁），其後被告謝宗孝於原審審理時亦以證人身份證稱：伊在簽立「定存專案」前，沒有做任何查證動作，所有說明都由胡英進向伊說明等語（見原審卷二第104 頁），核與其在偵查中證稱：「（問：簽了定存協議書後才找資金來源時？）是。」等語（見他字卷第62頁），其後經檢察官再確認是否「簽約後才確認金主來源」時，證人即共同被告謝宗孝仍證稱：「是」（見他字卷第63頁），而在此期間，檢察官曾以被告謝宗孝此舉，不符系爭定存協議書所要求，資金需於簽約後24小時內到位之約定後，被告謝宗孝改稱：「是有同時在進行，只是因為要先與林如祥先簽約，才能找金主簽約」、「同時有在進行（找金主），簽約前有在詢問，後來簽約後才與金主簽約，確定有相關資金來源」云云（見他字卷第62頁）。本件衡諸證人即共同被告謝宗孝對簽約前有無找尋及確認金主身分乙節，其證述內容前後已有不一，且被告謝宗孝能否在簽訂系爭定存協議書後24小時內，將10億元資金存入臺灣銀行被告謝宗孝名下，此攸關被告謝宗孝應否負擔賠償500 萬元之違約責任，而被告謝宗孝又僅係受僱於被告潘錫財之人，亦據被告謝宗孝供述明確，衡情被告謝宗孝豈有可能不事先問明包括金主身分及其資力等細節，以確保契約之履行，及避免因此承擔賠償五百萬元違約金責任？另被告謝宗孝具有在律師事務所「幫忙看合約」之經驗乙節，亦經其於原審準備程序時供述明確（見原審卷一第33頁），惟被告謝宗孝卻捨此不為，足見其已明知「定存專案」及相關之定存協議書內容均屬虛構且無履行之必要甚明。 6、又被告謝宗孝於偵查中先供稱：與被告林如祥簽約時，被告林如祥有要求提出帳號及名稱，檢視伊之財力，伊有打在1 張紙上，記載公司帳號及名稱，供被告林如祥查詢，但該帳戶是公司一位離職員工給伊的，伊不清楚該公司名稱及帳號，且不清楚該帳戶內有無十億元資金等語（見他字卷第62頁至第63頁），復對檢察官質問：既稱簽約後才找到金主，為何在簽約時即可提供上開資金帳戶以供查詢時，供稱：「因為該帳戶只是供查詢用，該帳戶內的資金並非日後可以實際動用的資金」等語（見他字卷第63頁），嗣經檢察官再追問：若事後被告林如祥未發生被告謝宗孝所指違約情事，且未尋到金主，被告謝宗孝即無實際資金可以匯入時，被告謝宗孝答稱：「是這樣沒錯」等語（見他字卷第63頁），另於原審準備程序時亦供稱：伊曾提過有一位離職員工給伊一個帳戶資料，伊再提供給被告林如祥，但伊已不記得該名員工姓名及提供與被告林如祥之帳號內容，且伊亦未確認該帳戶內有無10億元等語（見原審卷一第139 頁反面）。堪認被告謝宗孝對有無及能否提供10億元資金乙節漠不關心。再依被告謝宗孝於偵查中供稱：現場沒有人詢問過該帳戶是何人所有，裡面資金可否動用等語（見他字卷第63頁），可知被告林如祥對謝宗孝能否提供10億元資金，態度上亦無關緊要，堪認被告謝宗孝、被告林如祥均無履行系爭定存協議書之真意甚明。 7、另由被告謝宗孝對其與林如祥簽約時，所提供予被告林如祥查核之10億元資金帳戶資料，究竟係何內容？參諸被告謝宗孝於偵查中先供稱：有打在１張紙上，記載公司帳號及名稱等語，已如前述，其後於原審準備程序時供稱：伊沒有印象有提供臺北地檢署100 年度偵字第1951號偵查卷第50頁、第51頁之銀行帳戶資料，伊記得當時有提供1 個帳戶，但印象中不是上開2 個帳戶；伊有提供一個帳戶給被告林如祥查詢，又前述第51頁所示帳戶與伊無關云云（見原審卷一第139 頁反面），然對照被告林如祥於原審準備程序所述上開帳戶均為被告謝宗孝所提供，第50頁為98年2 月25日簽約當日所交付，第51頁則於簽約後1 個月，由被告謝宗孝透過證人黃坤鍵所交付等語（見原審卷一第74頁），證人楊冠宇、吳宗敏於偵查中均證稱：當時被告謝宗孝有提出一個高盛銀行帳號給被告林如祥等語（見第19 51 號偵查卷第40頁、第41頁），及前引第50頁之帳戶資料，確係英商高盛國際公司投資專戶，有滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司100 年4 月21日（100 ）台滙銀（總）字第33159 號函附財政部證券暨期貨管理委員會90年8 月15日（九○）台財證（八）字第152755號函文附卷可查（見第1951號偵查卷第101 頁、第102 頁），顯見被告林如祥供述較可採。此益徵被告謝宗孝明知「定存專案」僅係一場騙局，自無需關心系爭定存協議書所約定之10億元資金能否履行無訛。 8、又參諸證人吳宗敏於偵查中證稱：依系爭定存協議書流程，簽約後24小時內，資金要進入被告謝宗孝帳戶，過了時間資金沒到位，所以應是被告謝宗孝違約在先，按理應沒收被告謝宗孝之保證金500 萬元，但被告林如祥認為大家做生意好聚好散，又到證人黃坤鍵那邊去協調，希望雙方各自把保證金500 萬元拿回去，但被告謝宗孝不同意等語（見第17589 號偵查卷第12頁）；證人即共同被告林如祥於原審審理時證稱：伊就500 萬元有向被告謝宗孝催討過2 次，1 次是以存證信函通知被告謝宗孝已經違約，另1 次是伊透過證人黃坤鍵與被告謝宗孝開協調會，伊當場向被告謝宗孝表示被告謝宗孝違約在先，保證金500 萬元應由律師交給伊等語（見原審卷二第61頁），核與證人即共同被告謝宗孝於原審審理時證稱：在被告林如祥寄存證信函主張伊違約後，伊很緊張，立刻請證人黃坤鍵召開協調會，協調會有被告林如祥、證人楊冠宇及吳宗敏等人在場等語（見原審卷二第92頁反面、第93頁反面至第94頁）；證人黃坤鍵於原審審理時證稱：被告謝宗孝當時一直要求伊交付系爭保證金支票，且態度越來越強硬等語大致相符（見原審卷二第135 頁反面），足見證人吳宗敏上開證述內容，應堪採信。本件被告謝宗孝明知己方未能於簽訂系爭定存協議書後24小時內，履行提供10億元資金之義務，竟對被告林如祥所提議各自取回保證金500 萬元而明顯有利之條件，不僅未欣然接受，且一反常態地再三向證人黃坤鍵索討如附表所示支票，足見被告謝宗孝主觀上具有詐欺如附表所示支票犯意甚明。是被告謝宗孝辯稱：伊未有詐欺取財犯行云云，顯不足採信。 9、至被告謝宗孝主張曾經取得「定存專案」所需資金乙節，固提出98年2 月27日經證人黃坤鍵公證之「資金租賃契約書」1 份為證（見他字卷第83頁、第84頁），惟揆諸卷附上開「資金租賃契約書」所載承租方，雖係「謝宗孝」，惟其上所蓋圓形印文2 枚，均係「陳宗堂」而非被告謝宗孝，是該契約書之真實性，顯非無疑；再觀諸上開契約內容，對契約重要事項即10億元資金何時匯入被告謝宗孝指定之臺灣銀行帳戶與租賃期間起迄日期等，均為空白，亦有悖常情，被告謝宗孝於偵查中對此雖辯稱：因為金主林和彥認為臺灣銀行不會有這麼高的利息，所以後來沒有再繼續約定云云（見他字卷第131 頁），惟揆諸上開「資金租賃契約書」除經被告謝宗孝及林和彥簽名外，復經證人黃坤鍵在公證人欄簽名並蓋章，是被告謝宗孝所辯，是否可採，殆有疑問，故上開契約尚難採為被告謝宗孝有利之認定。 10、另被告謝宗孝就其未曾詢問胡英進關於10億元金主乙節，固辯稱：伊係因信任胡英進云云。惟查，參諸被告謝宗孝於原審準備程序時供稱：在伊與被告林如祥簽訂定存協議書後，伊與胡英進均未依約履行，因為胡英進在簽約後約1 、2 日即向伊表示，臺灣銀行沒有「定存專案」，但伊不相信，所以伊於簽約後數日，自己去找證人江松穎詢問有無可提供10億元之金主等語（見原審卷一第124 頁），被告謝宗孝既深信胡英進所述有10億元資金情事，卻不相信胡英進所稱：沒有「定存專案」之事，被告謝宗孝所辯，顯難採信。（六）另依下列所述證據，堪認被告潘錫財知悉並參與本件詐欺取財等犯行甚明： 1、參諸證人楊冠宇於偵查中證稱：當時認為對方違約，所以找對方出來談判，對方是被告潘錫財出來談等語（見第1951號偵查卷第40頁）；證人吳宗敏於偵查中證稱：胡英進曾於簽約前後帶伊到被告潘錫財位在西園路之辦公室各一次，談的都是「定存專案」，簽約後是談被告謝宗孝之資金未到位，在場的有伊、胡英進、被告潘錫財及證人楊冠宇。被告潘錫財好像是被告謝宗孝的老闆，伊在簽約前知道對方包括被告潘錫財，因為簽約前是被告潘錫財在談，被告謝宗孝應該是人頭，而被告潘錫財就是胡英進所稱之金主等語（見第1951號偵查卷第12頁、第42頁）；於原審審理中證稱：資金方是由胡英進介紹牽線，胡英進再介紹被告潘錫財，謝宗孝是簽訂定存協議書當日到場並出示國民身分證時才知其姓名；又胡英進介紹伊到被告潘錫財辦公室，由被告潘錫財向伊表示想做「定存專案」及條件，且胡英進有告訴伊，被告潘錫財那邊有10億元資金，所以被告潘錫財是胡英進所找的金主；至於被告謝宗孝出面簽約，可能是所謂「人頭」；而伊直接到被告潘錫財辦公室，與被告潘錫財、胡英進討論十億元資金之事，大約有2 次，第一次只是初步認識，待伊與被告林如祥談過，案子比較明朗後再去一次，當時被告潘錫財沒有說到何人要出10億元，只說確定有10億元資金。在簽約後，因為資金未到位，所以伊再去被告潘錫財辦公室做協調，當時證人楊冠宇、許榮庭、被告潘錫財、胡英進、被告謝宗孝應該都在場，被告林如祥希望先把定存協議書解決，退回保證金500 萬元，被告潘錫財主張要繼續做下去等語（見原審卷二第9 頁反面至第11頁反面、第14頁反面至第15頁反面、第17頁反面至第18頁）；被告林如祥於原審準備程序時供稱：於簽約後約1 個月，伊曾與證人吳宗敏、證人楊冠宇至被告潘錫財位在萬華之辦公室，就被告謝宗孝之資金未到位，系爭定存協議書要如何履行乙情，進行協商，被告謝宗孝、胡英進也在場，被告潘錫財、謝宗孝及胡英進希望繼續這筆生意等語（見原審卷一第167 頁反面），及以證人身份於原審審理時證稱：伊在「定存專案」違約後，被告潘錫財經由被告謝宗孝安排，要伊帶渠等去銀行求證有無「定存專案」，是胡英進帶伊與證人楊冠宇、證人吳宗敏去被告潘錫財辦公室等語（見原審卷二第67頁）；證證人黃坤鍵於原審審理時證稱：發生事情後雙方有協調，被告潘錫財有出現過2 次以上，主要地點在伊事務所，伊印象中也有去過被告潘錫財位在萬華之辦公室，但被告潘錫財沒有表明是以何種身分參與協調，惟由被告謝宗孝與被告潘錫財之互動，且大家都稱被告潘錫財為「潘董」，被告謝宗孝為「小謝」，與被告潘錫財年紀、說話口氣及態度，被告謝宗孝這邊的人也坐在一起，伊主觀上判斷被告潘錫財似乎是被告謝宗孝的主管或上司或老闆等語（見原審卷二第137 頁）；證人江松穎於100 年3 月2 日偵查中證稱：約於2 、3 年前（即97、98年間），王振安找伊說要借金，說要做金融操作用的，當時王振安說要的資金有3 億元及10億元，都是被告潘錫財委託王振安來跟伊談；伊去被告謝宗孝辦公室時，第一次見到被告潘錫財，後來在姓黃的衡陽路律師事務所又見到被告潘錫財，當天是伊要介紹金主給被告謝宗孝、潘錫財認識，王振安表示，地點是被告潘錫財選定的，目的是被告謝宗孝要與金主簽10億元之借貸合約；伊之前在檢察官訊問時所述是被告潘錫財委託王振安與伊洽談等內容屬實等語（見第1951號偵查卷第28頁、第166 頁、第167 頁）；被告謝宗孝於檢察事務官詢問時供稱：伊於98年簽約前，有將近一個月時間，陸續看到胡英進到伊位在西園路辦公室，且簽約後至98年9 月25日向證人黃坤鍵拿系爭保證金支票期間，幾乎天天都看到，與伊及被告潘錫財討論有關「定存專案」進度等語（見101 年度他字第6444號偵查卷二第31頁）；且於偵查中對檢察官訊問：被告林如祥等人從98年年初起談論之過程等問題時，供稱：約討論1 、2 個月，伊與被告潘錫財都有參與討論等語（見他字卷第64頁），復對檢察官所訊問關於其取回如附表所示支票之事，被告潘錫財是否知悉乙節，供稱：「潘錫財知道，理論上我要告知，因為告訴潘錫財，胡醫師就會來我們辦公室，因為胡醫師之前就跟潘錫財有認識」，被告潘錫財通知胡英進，胡英進會來伊辦公室拿錢等語（見第1951號偵查卷第169 頁）；於原審準備程序時供稱：胡英進於簽約前即98年1 月間到西園路辦公室，向被告潘錫財及伊說明「定存專案」，胡英進並希望被告潘錫財可以找人代表簽約等語（見原審卷一第123 頁反面）；及於原審審理時以證人身份證稱：在簽約之前，以伊之認知，被告潘錫財已是伊老闆等語（見原審卷二第95頁反面、第98頁反面、第103 頁），核與其於偵查中對檢察官所訊問其與被告潘錫財之關係時證稱：「他是我老闆」等語相符（見他字卷第131 頁）。堪認本件同案被告胡英進於簽訂系爭定存協議書前，已至被告潘錫財、謝宗孝位於西園路辦公室，尋找被告潘錫財擔任或提供予被告林如祥簽訂系爭定存協議書之「人頭」，並引薦證人吳宗敏與被告潘錫財認識，且當時與證人吳宗敏洽談者，均為被告潘錫財而非被告謝宗孝；另在簽約後協商違約事宜時，被告潘錫財亦有在場並積極表示意見，復對被告謝宗孝領取如附表所示支票之過程，亦知之甚詳，而證人吳宗敏、證人黃坤鍵所判斷被告謝宗孝應為被告潘錫財員工、人頭等情無訛。此外，參以證人即共同被告謝宗孝於原審亦證稱：被告潘錫財是其老闆等語，及被告潘錫財猶與被告謝宗孝一同前往證人黃坤鍵之事務所，欲取得有10億元資金之證明乙節，亦據證人江松穎於偵查中證述綦詳（見第1951號偵查卷第27頁至第29頁、第165 頁至第167 頁，第17589 號偵查卷第30頁反面至第32頁），是被告潘錫財確有參與「定存專案」之行為，且居於指導被告謝宗孝之地位乙節，應堪認定。被告潘錫財辯稱：伊毫無不知情或僅提供意見予被告謝宗孝云云，均係飾責之詞，不足採信。 2、至被告潘錫財雖辯稱：伊不知系爭保證金支票為何會存入證人潘賴緯帳戶內云云。惟查，參諸被告潘錫財於偵查中供稱：被告謝宗孝與證人潘賴緯有去證人黃坤鍵之事務所，要拿對方的支票，「但金主及被告謝宗孝都沒有雙證件」，故被告謝宗孝要伊幫忙聯絡證人潘賴緯，請證人潘賴緯先開戶，以將系爭保證金支票存入云云（見第1951號偵查卷第85頁、第86頁），核與其於偵查中供稱：「因為拿支票那天是謝宗孝打電話給我，他說他要領錢，他住高雄，證件跟地域性不符，因為他住高雄不能在臺北開戶，所以請我跟我兒子說可不可以請他幫忙，所以我就打給我兒子。」云云顯然不同（見第17589 號偵查卷第10頁），是被告潘錫財上開辯解，殊難採信。 3、又證人即共同被告謝宗孝於原審審理時固證稱：伊接觸「定存專案」到簽約過程中，伊有很多事情都會請教被告潘錫財，被告潘錫財也會適時就「定存專案」給伊意見，但一切由其本人做主云云（見原審卷二第96頁反面），惟查，其所證倘屬無訛，衡諸常情，胡英進乃介紹被告謝宗孝參與「定存專案」之人，而被告潘錫財僅係提供意見之人，則能與被告謝宗孝共同分配「不可撤銷支付憑證書」所載金額者，應係介紹人胡英進，被告潘錫財方為「可能」可以分得之人。然本件被告謝宗孝於偵查中卻供稱：被告潘錫財「可與伊同分」「不可撤銷支付憑證書」上所載金額，胡英進「可能」也可以分等語（見他字卷第65頁），此顯然已悖離常情。是被告謝宗孝上開證述內容，自係迴護被告潘錫財之詞，不足採信。（七）復查，本件詐欺取財等犯行應係同案被告胡英進分別邀約被告林如祥、謝宗孝、潘錫財等人共同參與： 1、參諸被告謝宗孝於原審準備程序時供稱：胡英進於簽約前即98年1 月間到西園路辦公室，向被告潘錫財及伊說明「定存專案」，胡英進並希望被告潘錫財可以找人代表簽約，且胡英進詢問伊擔任簽約代表人時，「已把系爭定存協議書之草約，出示供其查看」，且草約已商議完成等語（見原審卷一第123 頁反面）；及於原審審理時以證人身份證稱：伊是因為胡英進到西園路辦公室而接觸到「定存專案」，因為胡英進認識被告潘錫財並提起「定存專案」，胡英進希望被告潘錫財可以提供簽約代表人，當時伊在旁邊，伊主動向被告潘錫財提議可以擔任簽約代表人；由伊試著想擔任系爭定存協議書之簽約代表人起，到真正簽訂系爭定存協議書時，伊主要洽談對象是胡英進等語（見原審卷二第96頁）；證人楊冠宇於偵查中證稱：因為在證人黃坤鍵之事務所做見證時，看得出來金主是胡英進介紹的等語（見第1951號偵查卷第39頁）；證人吳宗敏於偵查中證稱：胡英進負責介紹資方金主，因為系爭定存協議書上所提仲介費百分之五，係由胡英進分配給幫忙找到金主之人，完全是給資金方金主之仲介人等語（見同上卷第42頁）；及於原審審理中證稱：資金方是胡英進介紹的，胡英進是介紹被告潘錫財，被告潘錫財胡英進找到的金主；伊在偵查中所述胡英進向伊表示，外面好像有類似的「定存專案」，要伊去瞭解等語（見原審卷二第9 頁反面至第11頁、第14頁）；核與告潘錫財於原審訊問及行準備程序時供稱：伊很早就認識胡英進，本案是胡英進到伊位在西園路辦公室找伊，說有臺灣銀行「定存專案」，看伊有無辦法介紹人去租借資金證明，後來由被告謝宗孝辦理等語（見原審易緝卷第3 頁反面至第4 頁反面、第21頁反面）；及被告林如祥於檢察事務官詢問時供稱：在「定存專案」簽約前協商期間，伊有見過胡英進；當初是伊見過胡英進後，才跟證人李鵬雲講等語相符（見101 年度他字第6444號偵查卷二第31頁、第33頁、第34頁）。堪認本件係同案被告胡英進先誘使證人吳宗敏去找尋操作「定存專案」之人即被告林如祥，而胡英進在此之前已先找被告潘錫財、謝宗孝出面充當金主，且在證人吳宗敏與被告潘錫財、謝宗孝商議前，胡英進已與被告林如祥見過面，且被告林如祥、潘錫財、謝宗孝3 人已透過胡英進而相互認識無訛。此外，參以被告謝宗孝於簽約時，係出示票面金額僅3,000 元之支票，已如前述，而該紙支票乃係由胡英進交給被告潘錫財再交給被告謝宗孝乙節，亦經證人即共同告謝宗孝於原審審理時證述明確（見原審卷二第97頁），顯見被告潘錫財、謝宗孝均知悉胡英進並未依系爭定存協議書提供保證金500 萬元之支票無訛。而被告潘錫財、謝宗孝既深知胡英進並無履行「定存專案」及所簽訂之系爭定存協議書之真意，惟其等仍加以配合，嗣後被告謝宗孝又積極配合向證人黃坤鍵索討如附表所示支票，並委由被告潘錫財之子證人潘賴緯開戶並提示兌現之，復將所領得之現金500 萬元攜回西園路辦公室交予被告潘錫財、胡英進，足證被告謝宗孝、潘錫財顯係透過同案被告胡英進與被告林如祥達成共同以如事實欄所載方式詐騙他人財物之謀議甚明。被告林如祥、潘錫財、謝宗孝3 人辯稱：伊等並未有詐欺取財等犯意聯絡云云，均不足採信。 2、至被告林如祥辯稱：當初是證人吳宗敏介紹胡英進與伊認識云云，固據證人吳宗敏於原審證述明確，惟參諸此與被告謝宗孝所供稱：胡英進到西園路辦公室時，已經提供系爭定存協議書草稿等語顯然不符，而系爭定存協議書草稿乃被告林如祥製作，均已如前述，是被告林如祥此部分辯解，亦不足採。而證人吳宗敏於原審上揭證述內容，亦可能係遭蒙蔽後所為，尚難採為被告等人有利認定之依據。3、另本件固無其他積極證據足資證明如附表所示支票經提示兌現後，所領取之現金500 萬元係交付被告潘錫財、同案被告胡英進之最終流向等事實，惟此部分事實，係屬被告林如祥、潘錫財、謝宗孝及同案被告胡英進等人於詐取財物後如何分配贓物之問題，核與被告林如祥、潘錫財、謝宗孝3 人業已成立之上揭詐欺取財等犯行無涉，是此部分亦難採為被告林如祥、潘錫財、謝宗孝3 人有利之認定，併此敘明。（八）被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人共同於98年2 月25日在不詳地點，以在私文書即如附表所示支票背面，偽造「楊冠宇」署押1 枚，以示背書之意思後，持向國泰世華銀行台北分行行使之偽造私文書及行使偽造私文書犯行： 1、參諸證人楊冠宇於偵查中證稱：伊於98年2 月25日在證人黃坤鍵之事務所，交出如附表所示支票時，背面是完全空白，沒有寫任何字等語（見第17589 號偵查卷第9 頁），核與被告林如祥於原審供稱：伊有看過如附表所示之支票，在交付與證人黃坤鍵時，如附表所示之支票背面沒有證人楊冠宇簽名；伊印象中如附表所示之支票背面沒有「楊冠宇」之簽名等語相符（見原審卷一第125 頁，原審卷二第195 頁反面至第196 頁），亦與被告謝宗孝於偵查中供稱：伊印象中除「楊冠宇」三字外，其他文字是潘賴緯寫的等語（見第1951號偵查卷第170 頁）；證人潘賴緯於偵查中證稱：如附表所示支票背面之「潘賴緯」、地址及電話等資料，是由伊在臺北市某間國泰世華銀行（即衡陽路分行）簽寫等語大致相符（見第17589 號偵查卷第10頁）。足見證人楊冠宇證稱：伊交出如附表所示支票時，背面是完全空白，沒有寫任何字等語，應堪採信。 2、而證人楊冠宇於同意代被告林如祥墊付如附表所示支票時，係認為無論「定存專案」成功與否，其均可取如附表所示支票乙節，業據證人楊冠宇、吳宗敏證述甚詳，並據被告林如祥供述明確，已如前述，則在如附表所示支票正面，已記載執票人為證人楊冠宇，發票日98年2 月23日及未禁止背書轉讓等內容後（見他字卷第81頁【即被告謝宗孝提出如附表所示支票正面】），衡情證人楊冠宇自不可能預先於如附表所示支票背面書寫自己姓名而背書，致任何人持有如附表所示支票，即可任意提示兌現？另觀諸如附表所示之支票背面之「楊冠宇」署押（見第1951號偵查卷第70頁），其筆法工整，接近楷書字型，核與證人楊冠宇於系爭承諾書（見他字卷第8 頁）、歷次偵查筆錄（見他字卷第67頁，第1951號偵查卷第45頁、第170 頁，第17589 號偵查卷第13頁）及證人結文（見他字卷第48頁，第17589 號偵查卷第14頁，原審卷卷一第307 頁）所簽寫之「楊冠宇」均為略帶行草之字體相較，顯然不同。且由證人楊冠宇於98年2 月22日在系爭承諾書簽名時間，早於同年9 月25日即如附表所示支票提示日，自無可能刻意隱匿真實簽名字跡以構陷被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人。是被告謝宗孝辯稱：伊於簽約當日，拿到如附表所示支票時，曾請證人楊冠宇背書云云，自不足採信。 3、又徵諸證人黃坤鍵於偵查中證稱：如附表所示支票是被告林如祥在伊位於衡陽路之事務所交給伊，後來被告謝宗孝主動聯絡伊，要伊交付如附表所示支票，伊原封不動將裝有如附表所示支票之信封交給被告謝宗孝等語（見第17589 號偵查卷第11頁）；證人即共同被告謝宗孝於偵查中證稱：伊將如附表所示之支票交給證人潘賴緯，後來存入證人潘賴緯在國泰世華銀行衡陽路分行（應係位於博愛路之台北分行）開立之帳戶託收等語（見第1951號偵查卷第168 頁、第169 頁）；於原審審理時證稱：在伊個人向證人黃坤鍵領取如附表所示支票後，於潘賴緯提示如附表所示支票前，伊有將如附表所示支票交給被告潘錫財，潘錫財再交予胡英進，胡英進再交予潘錫財，潘錫財再交給伊，伊當時都在現場，且無人在如附表所示支票上寫字，除此之外，沒有人拿過如附表所示支票等語（見原審卷二第104 頁反面）。因證人黃坤鍵原係受被告謝宗孝委任，嗣又遭證人楊冠宇指訴為共同被告而提出告訴，是其自無捏詞誣陷被告謝宗孝之動機；而被告潘錫財於原審審理時對證人即共同被告謝宗孝上開證述內容，亦未曾有何異議，足見證人黃坤鍵、被告謝宗孝上揭證述內容，均堪採信。是本件證人黃坤鍵將所保管之如附表所示支票，原封不動交予被告謝宗孝後，如附表所示支票背面並無證人楊冠宇署押，而如附表所示支票自被告謝宗孝持有後至提示兌現前，均在被告謝宗孝、潘錫財持有、監管下，則如附表所示支票背面「楊冠宇」之署押，應係由被告謝宗孝、潘錫財以不詳方式所偽造等情，應堪認定。又提示兌現如附表所示支票以取得現金500 元，原即係本件被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人所欲達成之詐欺取財目的，是被告潘錫財、謝宗孝3 人對於本件需以在如附表所示支票背面，偽造證人楊冠宇署押之方式，以達成提示兌現如附表所示支票而詐得證人楊冠宇財物之目的，其等主觀上應具有偽造私文書及行使偽造私文書之犯意聯絡甚明。 4、又參諸被告林如祥於98年9 月25日即如附表所示之支票提示兌現後之98年10月28日，初次接受警員詢問時，對警員詢問是否請求調查有利證據時，供稱：「請求查證謝宗孝與楊冠宇的支票是否還在黃坤鍵律師處及『支票的真假』」等語（見他字卷第25頁），惟觀諸該份警詢筆錄內容，警員當時僅係以證人楊冠宇指訴被告謝宗孝未依約在簽訂定存協議書後24小時內提供10億元資金，及被告林如祥未積極追究被告謝宗孝違約責任而涉犯詐欺罪嫌乙節，詢問被告林如祥，警員並無隻字片語提及如附表所示支票及被告謝宗孝提出之支票有何虛假，惟被告林如祥竟主動要求調查支票真偽，顯見被告林如祥早已知悉如附表所示支票背面有偽造證人楊冠宇署押之事甚明。另參以本件被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人係透過同案被告胡英進達成共同詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔乙節，業經本院認定如前，堪認被告林如祥主觀上就上揭偽造私文書、行使偽造私文書之犯行，與被告謝宗孝、潘錫財等人間亦具有犯意聯絡無訛。（九）被告謝宗孝雖辯稱：10億元資金並未匯入臺灣銀行其名下帳戶，係因無法確認有無「定存專案」云云。惟查，揆諸證人即共同被告謝宗孝於偵查中證稱：「（問：若事後被告林如祥未發生被告謝宗孝所指違約情事，且未尋到金主，被告謝宗孝即無實際資金可以匯入時？）是這樣沒錯。」等語（見他字卷第63頁）；及原審審理時證稱：「定存專案」之10億元資金係由胡英進提供，但要區分簽約前後；簽約前，胡英進允諾可以提供10億元資金；但簽約後，胡英進向伊表示，10億元金出了一些問題，問伊是否可以提供10億元資金，所以伊找認識的會計師幫忙等語（見原審卷二第93頁），堪認本件被告謝宗孝、同案被告胡英進確無法提供10億元資金，而被告謝宗孝亦自始即明知「定存專案」屬虛構，其等並而無履行系爭定存協議書之真意無訛。故被告謝宗孝上開辯解，自係卸責之詞，不足採信。（十）至被告林如祥及其辯護人於本院審理中固聲請證人許雅婷到庭作證；被告謝宗孝、潘錫財及其等辯護人於本院審理中固聲請證人即共同被告林如祥、證人黃坤鍵到庭作證；被告潘錫財及其辯護人於本院審理中固聲請證人即共同被告謝宗孝到庭作證；待證事實為被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人並未涉有本件詐欺取財等犯行云云（見本院卷第142 頁、第143 頁）。惟查，本件被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人涉有詐欺取財、偽造私文書、行使偽造私文書等犯行，揆諸上揭說明，其事證已臻明確；況參諸證人即共同被告林如祥、謝宗孝、證人黃坤鍵於原審審理中就上揭待證事實，已到庭證述甚詳，本院認無調查上揭證據之必要，是被告林如祥、謝宗孝、潘錫財及其等辯護人上揭調查證據之聲請，均為無理由，均應予駁回，併此敘明。（十一）綜上所述，被告林如祥、謝宗孝、潘錫財上揭辯解，均係事後臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告林如祥、謝宗孝、潘錫財上揭犯行，均堪認定，應予分別依法論科。二、新舊法比較部分：按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，此為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告林如祥、謝宗孝、潘錫財於行為後，刑法第339 條業經立法院三讀修正通過，並經總統於103 年6 月18日以華總一義字第00000000000 號公布，而於同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」。經比較修正前後之規定，法定刑之最高度雖同為5 年以下有期徒刑，然就最低度之選科或併科罰金刑部分，修正前原規定為銀元1 千元，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，折合新臺幣為3 萬元，然修正後將罰金刑提高為新臺幣50萬元，經比較新舊法適用結果，被告林如祥、謝宗孝、潘錫財行為時之舊法顯然較為有利。是依刑法第2 條第1 項前段，自應適用103 年6 月18日修正前刑法第339 條之規定，合先敘明（原判決就此部分，未及比較新舊法，應予補充）。三、論罪科刑部分：（一）按偽造印章蓋於支票之背面即偽造背書，亦即偽造因支票背書而負擔票據法上之債務，其性質，係偽造私文書（最高法院64年台上字第1597號判例要旨參照）。查本件被告林如祥、謝宗孝及潘錫財於98年9 月25日，推由被告謝宗孝向證人黃坤鍵收取如附表所示支票後，迨至同日委由證人潘賴緯持向國泰世華銀行台北分行提示兌現前，以不詳方式於如附表所示支票背面，偽造「楊冠宇」署押1 枚，以為證人楊冠宇背書之意思而提示並兌領如附表所示支票，依上揭說明，被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人均應論以行使偽造私文書罪。是核被告林如祥、謝宗孝、潘錫財所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。（二）次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（參照最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號、第2364號判例要旨）。是以，如多人基於共同實施犯罪之意思，並且利用彼此各自實施之犯罪階段行為或部分行為，以供作自己實施犯罪時，縱使各人彼此間無直接之聯絡，亦無礙於共同正犯意思聯絡之成立。查本件被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人及同案被告胡英進所為上揭詐欺取財及行使偽造私文書犯行，由其等犯罪流程觀之，如無同案被告胡英進居中穿針引線，並由分別假扮作業方之被告林如祥與資金方之被告潘錫財、謝宗孝相互呼應，及佯裝簽訂系爭定存協議書及交付保證金支票等舉止，證人楊冠宇自無可能陷於錯誤而交付款項；又如無被告謝宗孝出面向證人黃坤鍵收取如附表所示支票並提示兌現，亦無從獲得500 萬元之不法收益。綜上所述，被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人所為分工，不僅環環相扣，且相互依存缺一不可，是被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人及同案被告胡英進雖僅負責部分工作，然其等所為，顯係基於共同實施犯罪之意思，而與其他成員相互利用彼此各自實施之犯罪階段行為，被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人與同案被告胡英進間具有犯意聯絡與行為分擔甚明。故林如祥、謝宗孝、潘錫財及同案被告胡英進就上揭詐欺取財、行使偽造私文書犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告林如祥、謝宗孝、潘錫財於如附表所示支票背面之私文書上，偽造「楊冠宇」署押1 枚之行為，係偽造該等私文書之部分行為，又被告偽造該等私文書之低度行為，復為行使該私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告林如祥、謝宗孝及潘錫財所犯行使偽造私文書罪，係為將所詐得之如附表所示支票提示兌領現金，以達詐欺取財之目的，故被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人所犯上開行使偽造私文書罪及詐欺取財罪間，具有想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。至被告林如祥、謝宗孝及潘錫財所為上開行使偽造私文書之行為，雖未據檢察官列於起訴書犯罪事實欄及所犯法條欄內，惟此部分與檢察官已起訴並經本院論罪之上揭詐欺取財罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，且原審審理時已告知罪名（見原審卷二第193 頁反面），自為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。（三）原審審理結果，認被告林如祥、謝宗孝、潘錫財罪證明確，適用103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第55條、第216 條、第210 條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告林如祥、潘錫財及謝宗孝利用坊間有「定存專案」之傳言，精心規劃、分工本件犯行，以詐得證人楊冠宇墊付之保證金500 萬元，且犯後猶飾詞狡辯，足見其等毫無悔意且惡性非微，暨其等犯罪之手段與被告謝宗孝係受被告潘錫財指示，參與程度較被告潘錫財、林如祥2 人輕微，暨證人楊冠宇所受損害業由被告呂淑惠代為賠償，有證人楊冠宇親筆書立之和解書及被告呂淑惠簽發之支票影本等附卷可參（見原審卷一第286 頁至第288 頁），又被告林如祥、謝宗孝均無前科紀錄，與被告潘錫財曾有於82年間違反麻醉藥品管理條例及91年違反動產擔保交易法等紀錄，有本院被告前案紀錄表3 份在卷可參（見本院卷第77頁至第81頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，以示懲儆；並敘明按「上訴人用以詐欺取財之偽造變造等書類，如已交付於曾阿吉等收受，則該物已非屬於上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文署押應依刑法第二百十九條予以沒收外，依同法第三十八條第三項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收。」（參照最高法院43年台上字第747 號判例意旨）。查本件被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人於如附表所示支票背面偽造「楊冠宇」署押之部分，因向國泰世華銀行台北分行提示而已行使，自非被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人所有，無從宣告沒收，惟其上所偽造之「楊冠宇」署押1 枚，揆諸上揭說明，自應依刑法第219 條規定予以宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告林如祥、謝宗孝、潘錫財3 人提起上訴，仍執原審辯解及前詞否認詐欺取財、行使偽造私文書犯行，揆諸上揭說明，均不足採信。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，故被告林如祥、謝宗孝、潘錫財所執上訴理由，本院尚難採為被告等人有利認定依據，是本件被告林如祥、謝宗孝、潘錫財之上訴，均為無理由，均應予駁回。貳、無罪部分（即被告呂淑惠部分）：一、公訴意旨略以：被告呂淑惠係聖元公司負責人，竟與「胡醫師」即同案被告胡英進、被告林如祥、潘錫財、謝宗孝共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，透過不知情之證人吳宗敏認識證人楊冠宇，於98年2 月22日在聖元公司，由被告林如祥向證人楊冠宇佯稱：伊將與謝宗孝簽訂系爭定存協議書，雙方皆須提出500 萬元作為履約保證金，若證人楊冠宇協助提供履約保證金500 萬元，嗣如被告謝宗孝違約，除退還證人楊冠宇履約保證金外，將另給付被告謝宗孝支出之履約保證金500 萬元予證人楊冠宇，聖元公司可擔保此項合作之真實性等語，並將聖元公司之營利事業登記證影本及被告呂淑惠所書立之聖元公司銀行帳號交付證人楊冠宇，以取信於證人楊冠宇，再由被告呂淑惠於翌日（即23日）攜帶聖元公司相關資料且向楊冠宇保證前揭專案之真實性等情，致楊冠宇陷於錯誤，而交付如附表所示支票予證人黃坤鍵保管，被告林如祥與證人楊冠宇並因而簽訂系爭承諾書。嗣被告謝宗孝佯以林如祥違反系爭定存協議書為由，提起請求返還支票事件，經被告林如祥故意不出庭，使原審法院民事庭判決令證人黃坤鍵應交付如附表所示支票予被告謝宗孝等情。嗣證人楊冠宇查知臺灣銀行並未推出「定存專案」，且發覺被告謝宗孝竟夥同證人潘賴緯於98年9 月25日將如附表所示支票提示兌現，始悉受騙，因認被告呂淑惠共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦有明文。又同法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例要旨）。另被害人之陳述固亦得採為認定犯罪事實之證據資料，然須無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為科刑之基礎。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言；至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之證據足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以證明被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，即須綜合一切直接及間接證據，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，始得據為有罪之認定（最高法院95年度台上字第1629號判決要旨參照）。三、檢察官認被告呂淑惠涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，無非以本件被告呂淑惠及共同被告林如祥、謝宗孝、潘錫財等人之供述、證人楊冠宇、吳宗敏、黃坤鍵、江松穎、胡英新、潘賴緯之證述，及系爭定存協議書、系爭承諾書、如附表所示之支票、聖元公司營利事業登記證影本及帳號、證人黃坤鍵書立之保管書、被告林如祥書立之手稿、「不可撤銷支付憑證書」、被告謝宗孝提出之「資金租賃契約書」、被告謝宗孝之書狀、被告謝宗孝寄與被告林如祥之存證信函、請求返還支票事件之起訴狀、本院判決書及確定證明書、上訴理由狀、臺灣高等法院民事庭裁定、國泰世華銀行函附如附表所示之支票之提示資料、門號0000000000號行動電話之查詢資料及滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司函附被告謝宗孝提出之保證金支票與交易資料等文件為其主要論據。四、訊據被告呂淑惠對於其為聖元公司負責人，且有就「定存專案」與被告林如祥合作，並於98年2 月22日（即被告林如祥與證人楊冠宇簽訂系爭定存協議書）或前1 、2 日，交付聖元公司營利事業登記證影本予被告林如祥，及卷附載有聖元公司帳戶資料，確係聖元公司帳戶，暨曾在聖元公司與證人楊冠宇見面等情固坦承不諱（見原審卷一第72頁、第73頁），惟堅詞否認有本件犯行，辯稱：依被告林如祥供述及證人楊冠宇、黃坤鍵證述，可知伊亦係聽信被告林如祥所言，由證人楊冠宇提供保證金500 萬元，伊提供聖元公司營業登記證及帳戶作為「定存專案」之作業平台及補貼費用之入帳使用，其他事由皆由被告林如祥與證人楊冠宇接洽，伊並未參與，且由證人楊冠宇、吳宗敏之證述，可知證人楊冠宇係因信任證人吳宗敏，並詳細研究、分析風險後，始同意與被告林如祥簽約，足見證人楊冠宇非因伊提供之聖元公司營利事業登記證影本及帳號始決定提供保證金500 萬元，足見伊並未對證人楊冠宇施用詐術云云。五、經查：（一）查98年2 月22日證人楊冠宇與被告林如祥於聖元公司簽訂系爭承諾書時，被告呂淑惠曾交付聖元公司印章予被告林如祥，使被告林如祥在系爭承諾書上蓋用聖元公司印文，且被告呂淑惠亦曾在聖元公司內向證人楊冠宇、吳宗敏打招呼，並預祝「定存專案」成功，而「定存專案」如果成功，被告林如祥允諾將捐款與被告呂淑惠所召集之道統協會等情，固據被告呂淑惠供認不諱，並經證人楊冠宇於偵查及原審審理中證述明確（見他字卷第54頁、第55頁，原審卷一第295 頁及反面、第298 頁、第301 頁反面、第303 頁反面），核與證人吳宗敏於原審審理中證述情節相符（見原審卷二第7 頁反面、第8 頁反面至第10頁、第15頁反面至第16頁），且被告林如祥於原審審理時對於被告呂淑惠商議及簽訂「定存專案」過程中，應該有與證人楊冠宇見過面、打過招呼乙節，亦供述明確（見原審卷二第57頁），是此部分事實，應堪認定。（二）次查，參諸被告林如祥持聖元公司印章，在系爭承諾書立承諾書人欄甲方（林如祥）後方，手寫聖元公司名稱並蓋用聖元公司印文（見他字卷第7 頁）暨被告呂淑惠交付聖元公司營利事業登記證影本及帳號（見他字卷第9 頁、第10頁）予被告林如祥，再交予證人楊冠宇等情，證人楊冠宇、吳宗敏固均認為係聖元公司為保證退還保證金500 萬元予證人楊冠宇之意，亦據證人楊冠宇於原審證述甚詳，並經證人吳宗敏於原審審理中證述明確，且證人即共同被告林如祥於原審審理時亦證稱：伊向被告呂淑惠索取聖元公司營利事業登記證影本及帳號時，已坦白向被告呂淑惠表示證人楊冠宇需要看聖元公司營利事業登記證影本及帳號，談的時候有提到證人楊冠宇要求要有保證等語（見原審卷二第62頁反面）。是被告呂淑惠交付聖元公司營利事業登記證影本及帳號及提供聖元公司印章，及任由被告林如祥於系爭承諾書及「不可撤銷支付憑證書」上蓋用聖元公司印章，應有對證人楊冠宇負保證責任之真意乙節，亦堪認定。（三）另查，坊間確有類似「定存專案」之專案存在乙節，亦經證人楊冠宇、吳宗敏、許榮庭證述明確，並有被告林如祥提出之相關資料附卷可資查考，而證人楊冠宇、吳宗敏亦係因此誤信被告林如祥所言，亦據證人楊冠宇、吳宗敏證述明確。參諸被告林如祥於原審準備程序時供稱：當時伊與被告呂淑惠是短期合作關係，因有相同信仰且計畫做兩岸中華道統宗教的交流，所以為了籌措資金，才有這個計畫等語（見原審卷一第33頁反面），及於偵查中以證人身份證稱：因為伊在聖元公司作業，有些聯繫，將來獲得的錢，會有部分給聖元公司，且因伊與被告呂淑惠是道教師兄姐關係，被告呂淑惠曾授權伊處理有宗教推廣之金融操作項目，所以伊問過被告呂淑惠，經被告呂淑惠同意才拿聖元公司印章在系爭承諾書上用印等語（見他字卷第59頁），與證人吳宗敏於原審審理時證稱：證人許榮庭曾向伊提到，「定存專案」成功之後，有部分錢要給中華道統協會等語大致相符（見原審卷二第15頁），堪認被告林如祥確曾允諾被告呂淑惠於「定存專案」成功後，會捐款給道統協會無訛。是被告呂淑惠與證人楊冠宇、吳宗敏等人相同，均因誤信被告林如祥所言確有「定存專案」，及專案如果成功可捐款予道統協會，乃以聖元公司為「定存專案」提供保證，被告呂淑惠之作法，自難謂有何悖於常情。是本件據此遽認被告呂淑惠確已明知「定存專案」係屬虛構。（四）此外，參以證人楊冠宇、吳宗敏等人與被告林如祥協商，及在證人黃坤鍵之事務所由被告林如祥與被告謝宗孝簽訂系爭定存協議書暨嗣後與被告潘錫財等人洽談系爭定存協議書失敗後，如何返還保證金500 萬元時，被告呂淑惠均未參與也不在場等情，亦據證人楊冠宇、吳宗敏於原審審理中證述明確（見原審卷一第295 頁反面、第299 頁反面、第301 頁反面至第302 頁，原審卷二第7 頁反面），及證人即共同被告林如祥於原審審理時證稱：伊怎麼處理「定存專案」、與何人接觸，被告呂淑惠均不清楚等語（見原審卷二第62頁反面），堪認本件亦欠缺積極證據足資認定被告呂淑惠確已知悉「定存專案」係屬虛構，且有參與詐欺證人楊冠宇之犯行甚明。（五）綜上所述，被告上揭辯解，應堪採信。六、綜上所述，本件縱認被告呂淑惠有提供聖元公司營利事業登記證影本、帳號及同意被告林如祥在系爭承諾書與「不可撤銷支付憑證書」上蓋用聖元公司印文而作為擔保之意，惟檢察官並未提出任何證據足以證明被告呂淑惠確實知悉「定存專案」為虛構而有共同參與本件詐欺證人楊冠宇之犯行，是本件公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告呂淑惠確有公訴人所指上開詐欺取財罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告呂淑惠犯有上開犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告呂淑惠犯罪，依法自應為被告呂淑惠無罪之諭知。七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告呂淑惠有公訴人所指之上開詐欺取財犯行，而為被告呂淑惠無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨略以：本件共同被告林如祥、謝宗孝、潘錫財共同訛詐告訴人楊冠宇等情，業經原審判決認定屬實，而被告呂淑惠與其等確有共同犯意聯絡及行為分擔，茲敘述理由如下：（一）被告等人以虛構之臺灣銀行總行定存專案（下稱系爭定存專案）協議向告訴人楊冠宇行騙：1 、臺灣銀行於98年間，並未推出存款金額10億元、存款期間4 個月、利息年息17% 之定存專案，有該行98年8 月19日銀營乙字第00000000000 號函文附卷可佐（見第1951號偵查卷第123 頁），被告呂淑惠等人明知臺灣銀行並未推行系爭定存專案，而由共同被告林如祥、謝宗孝佯裝簽立系爭定存專案協議書，遊說告訴人代墊資金500 萬元，即屬明顯施用詐術之行為；2 、被告呂淑惠等人保證資金到位，以取信告訴人；3 、被告等人均明知系爭定存專案係虛構。（二）被告林如祥等人委由共同被告謝宗孝提出之履約保證金500 萬元支票（香港上海匯豐銀行臺北分行，票號BA0000000 ）亦屬虛構。（三）被告林如祥等人自始即無履約之意，被告等人資金根本不可能到位。（四）綜上所述，被告呂淑惠與共同被告林如祥、謝宗孝、潘錫財合謀，由共同被告林如祥與謝宗孝佯裝簽立系爭定存專案協議，因告訴人楊冠宇有質疑，被告呂淑惠則提供聖元公司之辦公處所為簽約地點，另提供聖元公司之營業執照、銀行帳戶、公司大小章，並蓋公司大小章保證，以取信告訴人楊冠宇，於告訴人楊冠宇應允代墊履約保證金後，則假造未履約情事，而由共同被告謝宗孝對共同被告林如祥提起民事訴訟，並取得勝訴判決。共同被告潘錫財於洽談系爭定存專案中提供意見予共同被告謝宗孝，並指示其子潘賴緯與共同被告謝宗孝前往證人黃坤鍵之事務所取得系爭支票，及開立銀行帳戶兌領系爭支票，均屬分擔詐欺犯行之實施，事後因遭發現偽造，事跡敗露，詐得款項被黑吃黑侵吞，而互稱自己不知情，也是被騙受害人而推卸責任，原審偏信被告呂淑惠事後卸責之供述，見樹不見林，將被告林如祥、謝宗孝、潘錫財及呂淑惠等4 人共謀詐欺之犯行予以割裂，率予判決被告呂淑惠無罪，認事用法顯有違誤，爰請求將原判決撤銷，另為適當合法之判決云云。惟查：（一）坊間確有類似「定存專案」之專案存在乙節，業經證人楊冠宇、吳宗敏、許榮庭證述明確，並有被告林如祥提出之相關資料附卷可資查考，而證人楊冠宇、吳宗敏亦係因此誤信被告林如祥所言，亦據證人楊冠宇、吳宗敏證述明確。參諸被告林如祥於原審準備程序時供稱：當時伊與被告呂淑惠是短期合作關係，因有相同信仰且計畫做兩岸中華道統宗教的交流，所以為了籌措資金，才有這個計畫等語（見原審卷一第33頁反面），及於偵查中以證人身份證稱：因為伊在聖元公司作業，有些聯繫，將來獲得的錢，會有部分給聖元公司，且因伊與被告呂淑惠是道教師兄姐關係，被告呂淑惠曾授權伊處理有宗教推廣之金融操作項目，所以伊問過被告呂淑惠，經被告呂淑惠同意才拿聖元公司印章在系爭承諾書上用印等語（見他字卷第59頁），與證人吳宗敏於原審審理時證稱：證人許榮庭曾向伊提到，「定存專案」成功之後，有部分錢要給中華道統協會等語大致相符（見原審卷二第15頁），堪認被告林如祥確曾允諾被告呂淑惠於「定存專案」成功後，會捐款給道統協會無訛。是被告呂淑惠與證人楊冠宇、吳宗敏等人相同，均因誤信被告林如祥所言確有「定存專案」，及專案如果成功可捐款予道統協會，乃以聖元公司為「定存專案」提供保證，被告呂淑惠之作法，自難謂有何悖於常情。是本件據此遽認被告呂淑惠確已明知「定存專案」係屬虛構。（二）另參以證人楊冠宇、吳宗敏等人與被告林如祥協商，及在證人黃坤鍵之事務所由被告林如祥與被告謝宗孝簽訂系爭定存協議書暨嗣後與被告潘錫財等人洽談系爭定存協議書失敗後，如何返還保證金500 萬元時，被告呂淑惠均未參與也不在場等情，亦據證人楊冠宇、吳宗敏於原審審理中證述明確（見原審卷一第295 頁反面、第299 頁反面、第301 頁反面至第302 頁，原審卷二第7 頁反面），及證人即共同被告林如祥於原審審理時證稱：伊怎麼處理「定存專案」、與何人接觸，被告呂淑惠均不清楚等語（見原審卷二第62頁反面），堪認本件亦欠缺積極證據足資認定被告呂淑惠確已知悉「定存專案」係屬虛構，且有參與詐欺證人楊冠宇之犯行甚明。此外，公訴人復未能舉證證明被告呂淑惠主觀上具有詐欺取財之不法所有意圖存在，揆諸上開最高法院判例意旨，被告呂淑惠所為自難構成詐欺取財罪。本件尚難執被告呂淑惠及共同被告林如祥、謝宗孝、潘錫財等人之供述、證人楊冠宇、吳宗敏、黃坤鍵、江松穎、胡英新、潘賴緯之證述內容，而採為被告呂淑惠不利之認定，認被告呂淑惠涉有公訴意旨所指之詐欺取財犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告呂淑惠涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告呂淑惠涉有上揭犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告呂淑惠有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。中華民國 103 年 12 月 25 日刑事第十五庭審判長法官沈宜生法官林婷立法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟檢察官就本院維持第一審無罪判決部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9 條第1 項所列各款情事為限。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官劉育君中華民國 103 年 12 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216條：行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。修正前中華民國刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。附表： ┌──┬─────────────────────────────┬─────────┐ │編號│ 文書名稱 │ 偽造之署押 │ ├──┼─────────────────────────────┼─────────┤ │ 一 │發票人國泰世華商業銀行中正分行，發票日98年2月23日，票號XZ1│左列支票背面之「楊│ │ │011093號，票面金額500萬元之支票1紙。 │冠宇」署押1枚 │ └──┴─────────────────────────────┴─────────┘

臺灣高等法院103年度上訴字第1004號

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