103年度上訴字第1109號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：103 年 08 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1109號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林賢雄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第485號，中華民國103年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 101年度毒偵字第6637號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告林賢雄基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國101年 6月17日下午2時45分許為警採尿回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因 1次。嗣因被告為毒品調驗人口，經警通知於上開時間到場採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第 656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。三、公訴人認被告林賢雄涉有前揭犯行，無非係以卷附新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、詮昕科技股份有限公司101年6月28日濫用藥物尿液檢驗報告，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我沒有施用毒品，101年6月17日之前1個月我剛好假釋回來，就開始從事開垃圾車工作，剛開始開半夜垃圾車，結果整夜下大雨，我淋雨得重感冒，我母親給我的感冒藥就雜七雜八的吃；當時不知我有健保，我都是吃便藥或母親拿她的藥給我吃，我不記得何時吃複方甘草合劑，只記得前後都有喝上開藥水，當時吃的藥很雜，差不多之前提出照片裡的藥，我在那次感冒全部都有吃到等語。經查： (一)被告於101年6月17日14時45分許經警採尿送驗結果，嗎啡、可待因濃度分別為 437ng/ml、< 45ng/ml，呈嗎啡陽性、可待因陰性反應等情，有詮昕科技股份有限公司101年6月28日編號00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表在卷可稽（ 101年度毒偵字第3729號卷第5、6頁），此部分事實，堪認屬實。 (二)經原審檢送被告於偵查中提出之寶祥診所、馨平耳鼻喉科所開立之藥物及其他被告服用之成藥仿單與詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等資料，送請法務部法醫研究所，就被告服用上開藥物後，是否可能導致其尿液送驗結果呈現嗎啡陽性反應乙節，提供鑑定意見，經該所函覆略謂：「... 二、經檢視來文所附銓（應為「詮」之誤植）昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本得知，受檢者尿中嗎啡437ng/mL、可待因<45ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致。三、經查來文所附健康化學製藥股份有限公司之藥品『複方甘草合劑液』，該藥品含鴉片樟腦酊，在鴉片樟腦酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，該受檢者之尿液檢驗結果不排除為服用該藥物所致。...」等語，有法務部法醫研究所102年11月15日法醫毒字第 00000000000號函在卷可按（原審卷第70頁）。又證人即被告母親徐秀蘭於原審審理時具結證稱：被告假釋回來，我就拿我的感冒藥給被告吃，這些藥是我看醫生所拿的藥等語（原審卷第103頁），並有馨平耳鼻喉科診所101年6月15日藥品明細及收據、觀護人101年12月25日至被告住處訪視所拍攝藥袋、複方甘草合劑等藥品照片在卷可參（101 年度毒偵字第6637號卷第27至31頁）；而上開馨平耳鼻喉科診所101年6月15日藥品明細及收據，其藥品明細7「brownmixture 」，即為藥品「甘草止咳水」，並衡以一般民眾有將當次就診未服用完畢之感冒藥物留存以供下次自己或家人服用之習慣，再參酌海洛因係高度成癮性之毒品，若被告於101年6月17日採尿前確有施用海洛因，則其再次施用海洛因之可能性甚高，但被告於本次101年 6月17日採尿前後之101年5月25日、同年6月22日及其他保護管束期間之採尿檢驗結果，均呈現鴉片類陰性反應，業經本院調取臺灣新北地方法院檢察署101年度執護字第263號卷核閱屬實，與一般施用海洛因者通常具有高度再犯可能性之情形顯不相同，足認被告辯稱其於101年6月17日採尿前因感冒而服用其母親就診未服用完畢之藥物，而導致其尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應一節，衡情尚非全然不足採信。至證人徐秀蘭於原審審理時證述：臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署） 101年度毒偵字第6637號卷宗第29頁照片中的藥水是以前我在寶祥診所拿的等語（見原審卷第 104頁反面），固與本院向寶祥診所函詢結果略謂：徐秀蘭第一次於該診所就醫日期為101年7月11日，並無101年6月17日以前就醫及就診之藥品明細等語，尚有未合，有寶祥診所103年 7月15日103寶字第0000000000號函在卷可參（本院卷第57-1頁），但證人徐秀蘭作證時已77歲，其能否清楚記憶上開「甘草止咳水」係何時在何診所看診所取得之藥品，實有困難，自難以其上開證述部分細節稍與事實不合，即逕以排除被告於101年6月17日採尿前服用「甘草止咳水」之可能，況被告於101年6月17日至警局採尿前，證人徐秀蘭確於同月15日有前往馨平耳鼻喉科就診，並經該診所開立「 brown mixture」即藥品「甘草止咳水」，亦有上開馨平耳鼻喉科診所101年6月15日藥品明細及收據暨甘草止咳水照片在卷可參，是證人徐秀蘭證述：被告假釋回來，我就拿我的感冒藥給被告吃等語，與常情並無違背，尚堪採信。復參以被告並非當場為警查獲施用毒品之犯行，亦未扣得毒品或施用毒品之相關器具，且員警於採尿之前或結束後並未當場檢視被告身體上是否有施用毒品之針孔痕跡，則依上開法醫研究所之鑑定意見，認服用「複方甘草合劑液」可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，該受檢者之尿液檢驗結果不排除為服用該藥物所致，本件自不得僅依上揭濫用藥物檢驗報告，即遽以認定被告於為警採尿回溯26小時內，必有施用第一級毒品海洛因之犯行。(三)另國內有研究者邀志願人員服用市售複方甘草合劑製劑後尿液與院檢單位送驗施用海洛因尿液進行研究比對，其研究結論為：服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，尿液中嗎啡濃度通常不會大於4000ng/mL，當尿液中嗎啡濃度大於 300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值可歸納為以下二種情況：小於 3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者；大於 3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者或海洛因使用者，綜而言之，服用複方甘草合劑後尿液中嗎啡濃度不會大於 4000ng/mL，而尿液中嗎啡／可待因的比值無法用於分辨複方甘草合劑錠劑服用者和海洛因使用者等節，有法務部法醫研究所毒物化學組與臺北醫學大學藥學研究所共同發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文可供參考（發表於鑑識科學學會會刊第五期，第35頁至第44頁，見原審卷第118頁至第127頁）。本件被告之尿液中嗎啡濃度437ng/mL，僅略高於陽性反應閾值，而遠低於前揭研究報告中所述之4000ng/m L；又被告尿液中之可待因濃度為小於 45ng/mL，檢驗結果為陰性，倘以可待因濃度為 45ng/mL計算，則被告之尿液中嗎啡濃度雖大於可待因濃度之 3倍，但依據前揭論文之研究結果，該比值無法用於分辨複方甘草合劑錠劑服用者和海洛因使用者，並參合上揭法醫研究所之鑑定意見：受檢者尿中嗎啡437ng/mL、可待因<45ng/mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致，如服用「複方甘草合劑液」藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，該受檢者之尿液檢驗結果不排除為服用該藥物所致等情，暨被告於偵、審中供述其於採尿前有服用上開甘草止咳水，以及證人徐秀蘭證述：被告假釋回來，我就拿我的感冒藥給被告吃等語，從而，本件猶不能排除被告尿液中嗎啡陽性反應，係因服用上開複方甘草合劑液所致，尚難以被告之尿液中嗎啡濃度大於可待因濃度之 3倍，遽認被告確有施用第一級毒品海洛因。四、檢察官上訴意旨略以：㈠被告先於警詢中陳稱：伊這兩天感冒，有服用去藥局買的感冒藥云云，嗣於偵查中供稱：伊很常感冒，伊都是去新泰路一安藥局購買藥品，伊的用藥那邊都有紀錄，伊的意思是應該是伊在那邊購買的藥品讓伊的尿液呈現嗎啡陽性反應，除了最近閃到腰，伊有去馨平耳鼻喉科就診，除此之外沒有去其他診所或醫院看診了等語，觀諸上開被告供述內容，縱使被告於採尿前確曾服用感冒用藥，其來源顯係來自本身購買而來，根本與其母親徐秀蘭就診、領藥情形毫不相干，被告甚至直指係購自一安藥局，並主動表示均有用藥紀錄可查，顯然被告於接受偵訊時，毫無不知或不能對其為有利陳述之情形。相對於此，被告反係在接受本署訊問後，始自行及透過本署觀護人室陳報其母親徐秀蘭之馨平診所處方簽、被告於採尿後前往馨平診所就診之藥袋及美康藥局慢性處方簽調製紀錄單、感冒藥物翻拍照片數張，並宣稱均係「媽媽買回來，看診拿給被告吃」，苟被告確係服用徐秀蘭領得之藥物，根本無須在本署檢察官訊問時虛捏一安藥局購買藥品之事，顯見被告乃事後見其辯詞未被採信，始四覓周遭親友，欲持他人處方用藥紀錄搪塞其施用第一級毒品之實。㈡證人徐秀蘭於原審證稱：伊拿看醫生剩下的藥給被告吃，不是故意去看醫生拿藥給他吃，剛好前一天有看醫生，藥還沒吃完，伊就拿給被告吃；伊覺得藥效很強，嘴巴很刺激，所以才都沒有吃；伊兒子陳報的藥單是 101年 6月15日去看馨平，伊拿給兒子的藥水是寶祥的云云，證人徐秀蘭對於究竟交付被告寶祥或馨平診所開立之藥品一事，非但前後證述尚有未合，亦與被告於警詢及偵查中所述藥品來源相互齟齬。復佐以被告陳報其住處屯放大量甘草止咳水之照片，均係攝於採尿後半年之久，該等照片是否即得證明被告確曾服用該等藥物，殊值懷疑，其證明力顯然相當薄弱。更何況證人徐秀蘭既不欲服用該甘草止咳水，被告復因本案涉訟，實難想像被告及證人徐秀蘭在此期間內，仍持續保留所有甘草止咳水，卻不主動告知醫師改開立其他感冒用藥。徵諸證人徐秀蘭為被告之母， 2人均共同居住於新北市新莊區新泰路住處，尚須仰賴被告之薪資所得扶養被告兩名子女等情，實難期待證人徐秀蘭證詞毫無偏袒之嫌，從而，證人徐秀蘭之證述是否可信，實值商榷。原審判決未究及此，逕認證人徐秀蘭之證述一概可採，其認定事實尚有未洽。㈢法務部法醫研究所102年11月15日法醫毒字第00000000000號函所示「該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致」及「服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，該受檢者之尿液檢驗結果不排除為服用該藥物所致」，均揭櫫以下二訊息，一為當事人必須確實於採尿前有服用該藥品，另一為尿液中嗎啡值為 437ng／ml，亦有可能係施用海洛因毒品所致。惟被告辯稱服用複方甘草合劑云云既非可採，已經說明如前，則被告尿液檢出嗎啡值437ng／ml 而可待因未檢出，已足認係施用第一級毒品海洛因所致。㈣經細究前述「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文內容記載實驗方法及實驗經過，就服用「複方甘草止咳溶液劑」（即原審所認定被告服用之藥物樣態）部分，係區分「服用溶液劑不同劑量之單一劑量」及「服用溶液劑不同劑量之多次劑量」兩大類實驗方法。申言之，前者係各受測者單次服用 5、10、15、20ml複方甘草製劑後之每2、4或 8小時接受採尿檢測，其檢測結果顯示「觀察每個志願者其尿液中嗎啡值大於 300ng／ml，其嗎啡／可待因比值範圍為1.31～5.96，平均值為2.38±1.22」；後者則是各受測者每次服用5、10、15ml，1天3次，服用2天，並於服用後每 2、4或8小時檢測其尿液中嗎啡及可待因數值，此部分之實驗結果顯示「觀察每個志願者其尿液中嗎啡值大於300ng／ml，其嗎啡／可待因濃度比值範圍為 1.76～7.58，平均值為2.75±1.31」，有該論文第37頁、第41頁可資佐證。綜觀上開未經人為判讀、歸納之實驗數據，所有受測者之嗎啡、可待因比率（無論係單一或多次劑量）最低值為1.31，最高值為7.58，換言之，本實驗僅能解釋、歸納出「嗎啡／可待因濃度比值在1.31至7.58之間者，或屬服用複方甘草止咳溶液劑所導致」之結論，至於超出此嗎啡／可待因濃度比值範圍以外者，自非該實驗所能推論。反觀本件被告採尿送驗之數據（嗎啡437ng／ml，可待因低於閾值 45ng／ml），縱以可待因最低閾值換算，其嗎啡／可待因比率9.71，顯然已遠高於所有該論文引用之服用複方甘草溶液劑受測者測得之嗎啡／可待因比率，亦即，被告採尿測得之數據資料，根本已經落在該論文實驗服用複方甘草溶液劑之結果範圍之外，被告尿液之嗎啡／可待因比值反係屬於該論文有關「院檢送驗海洛因施用者的尿液分析（嗎啡／可待因比值範圍為3.15～40.80 ）」之列，原審未審究及此，反而單純以一個由人為解讀之「（嗎啡／可待因比率）大於 3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者或海洛因使用者」，即率爾置實驗方法、實驗數據不顧，悉數以實驗結論作為本案認定之證據，實未能甘服。末查，原審依循該論文結論有關「服用複方甘草合劑後尿液嗎啡濃度不會大於4000ng／mL」之論述，並以本件被告之尿液中嗎啡濃度僅 437ng／mL，僅略高於陽性反應閾值，而遠低於研究報告中所述之4000ng／mL，而認被告尿液檢驗數值較低，恰足證明係服用複方甘草合劑之故等情，實有邏輯上謬誤之嫌。申言之，無論施用海洛因或甘草止咳水，檢出尿液中縱有嗎啡、可待因陽性反應，仍因施用量、施用頻率、飲用水多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間而有所差異，且可得檢測之數值終究將隨時間經過而代謝殆盡，此既稱「代謝」，自係指從高數值遞減至低於閾值而無法檢出之謂，一般施用第一級毒品海洛因之人，絕不乏有尿液所含嗎啡濃度低於「4000ng／mL」之情形，原審執此為據而為上開認定，容有論理法則之違誤。綜合上述，被告所辯反覆，證人徐秀蘭證詞復有偏袒被告之嫌，實均不足採信，而原審依循相關函文見解認定無法排除被告服用複方甘草合劑部分，已經一一論述如上，今全臺各法院及地檢署受理施用第一級毒品海洛因之案件繁多，以服用複方甘草合劑云云做為答辯方向之人不勝枚舉，此觀臺灣高雄地方法院 101年度訴字第128號、臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第1541號、最高法院 102年度台上字第3056號判決即明，被告猶執此設詞狡辯，其犯後態度實非良好，原判決認事用法亦尚嫌未洽，為此提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查： (一)按檢察官就被告犯罪事實，本應負提出證據及說服之實質舉證責任，且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年度上字第 482號判例意旨參照）。本件被告尿液中雖有驗出嗎啡反應，然依卷附上開法醫研究所之函文可知，被告之尿液中嗎啡 437ng/mL、可待因<45ng/ mL，檢驗結果呈嗎啡陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致，且被告於偵查中提出之藥品「複方甘草合劑液」，該藥品含鴉片樟腦酊，在鴉片樟腦酊中含嗎啡及可待因成分，若被告服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，該受檢者之尿液檢驗結果不排除為服用該藥物所致。是於判定上既不能排除被告係因服用上開藥物致尿液檢驗結果有嗎啡成分，且被告並非當場為警查獲施用毒品之犯行，亦未扣得毒品或施用毒品之相關器具，業如前述，則本件除上開尿液檢驗結果外，並無其他積極證據足以擔保被告確有施用海洛因犯行，自難僅憑被告尿液中之嗎啡含量認被告有施用海洛因之犯行。至被告於警、偵訊時雖僅提及因感冒有服用藥局購買之藥物，縱未特別提及服用其母親徐秀蘭就診時醫師開立之藥物「複方甘草合劑液」，或因一時忘記，其理由本有多端，然依前開最高法院判例意旨，被告此項否認犯罪事實所持之辯解，縱屬供述前後不一或與徐秀蘭證述之部分細節有所出入而不能成立，仍非有積極證據足以證明被告之施用毒品犯罪行為，不能遽為有罪之認定。 (二)另被告之尿液中嗎啡濃度437ng/mL，可待因濃度小於45ng/mL，檢驗結果為陰性，如以可待因濃度為45ng/mL計算，則被告之尿液中嗎啡濃度雖大於可待因濃度之 3倍，但參之上揭法務部法醫研究所毒物化學組與臺北醫學大學藥學研究所共同發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文之研究結果（原審卷第 126頁）可知，服用複方甘草合劑錠劑，尿液中嗎啡之濃度通常不會超過 4000ng/mL，而嗎啡/可待因比值大於3.0，為複方甘草合劑定劑或海洛因使用者，而該比值無法用於分辨複方甘草合劑錠劑服用者和海洛因使用者，並參合法醫研究所之鑑定意見，暨被告、證人徐秀蘭之供證，衡情尚非全然不足採信，本件猶不能排除被告尿液中嗎啡陽性反應，係因服用上開複方甘草合劑液所致，尚難以被告之尿液中嗎啡濃度大於可待因濃度之3倍，遽認被告確有施用第一級毒品海洛因或嗎啡，俱如前述，檢察官此部分上訴理由所指，尚難以擔保前述詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告確為被告施用海洛因結果之正確性，難以採為被告不利之認定。又檢察官雖執臺灣高雄地方法院101年度訴字第128號、臺灣高等法院高雄分院 101年度上訴字第1541號、最高法院 102年度台上字第3056號判決，指摘原判決不當云云，然因個案情節、被告供述及各項證據資料並不相同，難以比附援引而執為被告有罪之依據，附此敘明。五、綜上所述，原審因認被告被訴毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪，核屬不能證明。此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，因認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，經核尚無違一般社會大眾認知之經驗法則或論理法則，於法核無不合。檢察官上訴意旨所陳各節，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，業經原審多所論述，惟依檢察官所提出之證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告涉有本件犯行，檢察官於本院審理時亦未進一步提出新事證，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。中華民國 103 年 8 月 19 日刑事第二十三庭審判長法官趙文卿法官林庚棟法官楊志雄以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官賴立旻中華民國 103 年 8 月 20 日

臺灣高等法院103年度上訴字第1109號

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