103年度上訴字第1119號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：103 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1119號上　訴　人即　被　告　鍾宛霖選任辯護人　林智群律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第750 號，中華民國103年3月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度撤緩毒偵字第130 號、102 年度毒偵字第1177號），提起上訴，本院部分判決如下：主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。前項撤銷部分，鍾宛霖無罪。理由一、公訴意旨略以：被告鍾宛霖因施用第二級毒品犯行（即本案起訴之另罪，由本院另行判決），經檢察官以100 年度毒偵字第2953號案件為緩起訴處分，並命被告於緩起訴期間內至臺北市立聯合醫院松德院區完成戒癮治療，並於戒癮治療期程屆滿後7 日內，接受該院區進行尿液與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3 至5 日，連續接受該院區進行尿液毒品及其代謝物檢驗3 次以預防再犯。詎被告於上開戒癮治療完成後，於101 年11月26日臺北市立聯合醫院松德院區採尿時回溯26小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1 次，經該院區於101 年11月26日採集被告尿液送驗後證實呈嗎啡陽性反應而查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前揭意旨，自無庸再就本院援引如後所述之各項證據資料，贅論其間證據能力之有無。三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。四、公訴意旨認被告鍾宛霖涉犯施用第一級毒品犯行，係以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年12月13日濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局102 年7 月25日刑醫字第0000000000號函所附鑑定書及晟德大藥廠股份有限公司102 年9 月16日晟德（產）字第0000000000號函為其主要論據，訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊在緩起訴期間有定期安排驗尿，怎可能明知即將要驗尿，而仍於驗尿前夕自行施用海洛因？伊曾於驗尿前因感冒緣故，自行服用母親留在家中之「晟德甘草止咳水」，可能係因該止咳水含有微量鴉片成分，導致其驗尿結果呈嗎啡陽性反應，事後伊自行至醫院檢驗頭髮之結果，亦可知伊101 年10月29日至102 年10月28日間，嗎啡、可待因及海洛因代謝物均為陰性反應，足認伊確無施用第一級毒品犯行等語；選任辯護人辯護意旨則以：被告經檢察官安排多次密集驗尿，僅有一次有嗎啡陽性反應結果，與施用毒品成癮者顯然不同，被告尿檢雖呈嗎啡陽性反應，但其數值僅剛好通過閾值，非如一般施用毒品者之數值動輒成千上萬，且經鈞院再次送驗，則嗎啡數值已低於閾值，被告尿液之嗎啡陽性反應應係服用「晟德甘草止咳水」所致，自無施用第一級毒品之意圖及事實等語。五、經查：㈠、被告於101 年11月26日在臺北市立聯合醫院松德院區所採尿液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應乙節，有臺北市立聯合醫院松德院區成癮防治科二級毒品緩起訴治療結案報告單及所檢附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年12月13日出具之濫用藥物檢驗報告（附於101 年度緩護療字第4 號卷、102 年度毒偵字第1177號卷第3 至4 頁）及證實該送驗尿液檢出與被告唾液相同之DNA-STR 型別，而可認該送驗尿液係被告所排放之內政部警政署刑事警察局102 年7 月25日刑醫字第0000000000號鑑定書（附於102 年度毒偵字第1177號卷第86頁）等件在卷可稽，又經本院再將該尿液送法務部調查局鑑定，結果仍認呈嗎啡陽性反應，亦有該局103 年8 月19日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可考（附於本院卷第57頁），此部分之事實固堪認定，惟前揭被告尿液檢出嗎啡陽性反應之事實，僅能認定被告在該次採尿送驗前曾經服用（或施用、注射）得以在尿液中產生代謝物嗎啡之物，尚非得逕認被告即係施用第一級毒品海洛因。㈡、觀乎前揭台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101 年12月13日出具之濫用藥物檢驗報告，被告尿液中檢出之嗎啡濃度為333 ng/ml ，僅些微超過判定陽性所需閾值（即300ng/ ml ），該濃度實屬甚低，另該尿液檢出之可待因濃度則為82ng/ml ；而市售晟德大藥廠股份有限公司製造之「甘草止咳水」因含有鴉片酊（Opium Tincture）成分，該成分經氣相層析質譜儀分析，可檢出嗎啡及可待因成分，服用後亦可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，此有法務部法醫研究所102 年7 月5 日法醫毒字第00000000000 號函及法務部調查局102 年7 月16日調科壹字第00000000000 號函在卷可佐（附於102 年度毒偵字第1177號卷第40至41頁）；經原審將被告前開尿液之檢驗結果分別函詢法務部法醫研究所及晟德大藥廠股份有限公司，以查明該嗎啡及可待因濃度是否可能係因服用晟德大藥廠股份有限公司生產之「甘草止咳水」所致，其中法務部法醫研究所函覆：被告尿液中可待因為 82ng /ml，嗎啡為 333ng/ml，該嗎啡陽性反應，可能係使用含有可待因、嗎啡之藥物或海洛因所致，而「晟德甘草止咳水」含有鴉片酊成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡或可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥物，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致；而晟德大藥廠股份有限公司則函覆略以：無法排除此結果為使用該止咳水所致，分別有該研究所103 年1月23日法醫毒字第00000000000號函及該公司103年1月20日晟德（產）字第0000000000號函等件可憑（附於原審訴字卷第53頁、第43頁），亦即咸認被告如於驗尿前曾經服用前揭「止咳甘草水」，即有可能產生前揭尿液檢驗結果所呈現之嗎啡陽性反應；嗣再經本院將前揭被告尿液檢驗報告併同上開止咳水之成分說明書函請法務部調查局鑑定，該局亦為相同認定，認為：因該止咳水主成分含阿片酊（Opium Tincture）及內含嗎啡及可待因成分，人體服用該藥物所排放之尿液，可能檢出前揭被告尿液之濫用藥物檢驗報告所示嗎啡陽性反應結果（嗎啡濃度 333ng/ ml、可待因濃度82ng/ml），此有該局103 年10月2日調科壹字第 00000000000號函在卷可考（附於本院卷第74頁）。綜上事證，可認僅憑被告所採尿液及前揭尿液檢驗結果呈現之嗎啡陽性反應，無法排除係因被告於採尿前服用前揭「止咳甘草水」，而非施用海洛因所致。㈢、至於公訴人主張被告於採尿前並未服用前開甘草止咳水，係以被告於102 年6 月25日偵查中自行提出所謂採尿前服用之「甘草止咳水」1 瓶，經送晟德大藥廠股份有限公司詢問該瓶藥水之出廠日期，經該公司以102 年9 月16日晟德（產）字第0000000000號函（附於102 年度毒偵字第112 號卷第102 頁）覆以該瓶藥水係102 年1 月4 日出產，足見被告於101 年11月26日採尿前，並無可能服用該瓶止咳藥水，被告所辯並無可採為其論據。然查，訊據證人即被告母親陳靜儀於檢察官訊問時證稱：被告在採尿前有服用止咳藥水，該瓶藥水是伊同事周柏君在去年（指101 年）年底，可能是11、12月份給伊，因當時伊常咳嗽，周柏君覺得該藥方很好，但因伊不吃成藥，又怕不好意思，便把該瓶止咳藥水帶回家等語（見102 年度毒偵字第1177號卷109 背面至110 頁），核與同次偵查中經隔離訊問之證人周柏君結證稱：伊在去年（即101 年）年底曾經給過陳靜儀一瓶晟德止咳水，因當時陳靜儀一直咳嗽，伊自己父親喝很有效，所以買一瓶給她等語相符（見同上毒偵字卷第110 頁），經核證人周柏君與被告並無關係，與被告母親亦僅為同事關係，應無必要甘冒偽證重罪而為不實證詞，其證詞應屬可採，足認證人陳靜儀前開證述曾在101 年底帶一瓶朋友給的「甘草止咳水」回家乙情並非子虛，是被告辯稱伊在驗尿前，因看到家裡有該止咳藥水便拿來服用等語，並非無據。至於被告於102 年6 月25日曾提供甘草止咳藥水1 瓶予檢察官送驗，因該瓶藥水之出廠時間為102 年1 月，顯見並非證人周柏君提供予被告母親之同一瓶藥水；雖被告提供止咳藥水後，又表示該瓶藥水即係其於101 年11月26日驗尿前所服用剩餘者，所述與該瓶藥水之出廠日期明顯不符，而被告母親陳靜儀並證稱其友人只有給其1 瓶，家中沒有別瓶等語，然前揭係被告及其母親之片面陳述，陳述之目的無非欲藉此提高「被告驗尿前曾服用該種止咳藥水」之可信性，然被告提出藥水時間距離其採尿時間超過半年以上，即有因時間經過或嗣已將剩餘藥水服用完畢，導致原本服用之該瓶止咳藥水已不復存在而無法提出，被告或其母親又亟於提出用以自證被告於採尿前曾服用該止咳藥水之證據，乃一時便宜行事，另外購買他瓶同種藥水充數之「技術性犯規」可能性，此由前揭認定證人周柏君確實曾給予被告母親1 瓶與被告送驗非同一之同廠牌止咳藥水觀之益明。㈣、是以，公訴意旨所舉晟德大藥廠股份有限公司102 年9 月16日晟德（產）字第0000000000號函（證明被告提出之藥水出廠日期在被告驗尿日期之後），充其量僅能認定被告所指出之證據方法不足以證明自己所辯屬實，公訴人仍應舉出充分之積極證據以證明被告確有施用海洛因之犯行，至於被告或其母親可能在亟於自證被告無罪之情況下從事前揭「技術性犯規」（即另外購買止咳藥水充當被告服用之藥水），該等作法縱非可取，然在有證人證明確實曾經在101 年底贈送相同止咳藥水予被告母親之事證下，究不足以逕予認定被告於採尿前絕無可能服用前揭止咳藥水。從而，本案被告所採尿液雖呈嗎啡陽性反應，然因驗出之嗎啡濃度實屬甚低，並經晟德大藥廠股份有限公司、法務部法醫研究所及調查局一致認定該等驗尿結果無法排除係因服用止咳藥水所致，則該尿液檢驗結果對於認定被告施用海洛因，證明力已顯薄弱，而被告於採尿前，確有接觸證人周柏君贈與被告母親之甘草止咳水之機會，已據認定如前，自存在被告於採尿前曾經服用該藥水之合理可能，公訴人僅憑該證明力不足之（尿液）濫用藥物檢驗報告（至於內政部警政署刑事警察局102 年7 月25日刑醫字第0000000000號鑑定書僅係證明送驗尿液為被告所排放）資為認定被告施用海洛因犯行之積極證據，因仍有合理可疑，本院無從形成本案被告施用第一級毒品海洛因之有罪確信。此外，復查無其他積極證據足以認定被告有公訴意旨所指施用第一級毒品犯行，不能證明被告此部分之犯罪，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。六、原判決未予詳查，認被告犯毒品危害防制條例第10條第1 項犯行事證明確，予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分撤銷，改為被告無罪之諭知；又因原判決就此部分所為宣告刑，與另認定被告施用第二級毒品犯行部分合併定應執行刑為有期徒刑為7 月，該定應執行刑自亦失所附麗，應併予撤銷。七、關於本案被告被訴施用第二級毒品部分，本院將另行審結，理由如下：檢察官係因認被告於施用第二級毒品經緩起訴處分期間，另犯前揭公訴意旨所指施用第一級毒品犯行，乃將該緩起訴處分撤銷，並就原施用第二級毒品部分亦聲請簡易判決處刑（即本案被告被訴施用第二級毒品，經原審判處罪刑後，被告不服提起上訴部分）。是關於被告被訴施用第二級毒品犯行部分，法院是否應為實體判決，取決於該撤銷緩起訴處分之處分是否有明顯重大之瑕疵而應認無效（最高法院96年度臺非字第232 號、94年度臺非字第181 號判決意旨均參照），此又取決於被告前揭被訴施用第一級毒品犯行之確定判決結果，是本院將俟本案被告被訴施用第一級毒品部分判決確定後，再就其被訴施用第二級毒品另行判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條前段，判決如主文。本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。中華民國 103 年 12 月 31 日刑事第二十庭審判長法官謝靜恒法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林廷佳中華民國 103 年 12 月 31 日

臺灣高等法院103年度上訴字第1119號

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