103年度上訴字第1856號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：103 年 10 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1856號上　訴　人即　被　告　李佩儒選任辯護人　林鈺雄律師上　訴　人即　被　告　馮凱倫選任辯護人　陳偉民律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第32號，中華民國103年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第2877號、第2902號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。李佩儒共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年，扣案如附表所示之物均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹佰貳拾參萬元，與馮凱倫、「老官」、「龍哥」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與馮凱倫、「老官」、「龍哥」之財產連帶抵償之，未扣案參與販賣毒品之個人所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又幫助販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。應執行有期徒刑參年貳月，扣案如附表所示之物均沒收，如附表所示之物均沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹佰貳拾參萬元，與馮凱倫、「老官」、「龍哥」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與馮凱倫、「老官」、「龍哥」之財產連帶抵償之，未扣案參與販賣毒品之個人所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。馮凱倫共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表所示之物均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹佰貳拾參萬元，與李佩儒、「老官」、「龍哥」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李佩儒、「老官」、「龍哥」之財產連帶抵償之，未扣案參與販賣毒品之個人所得新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表所示之物均沒收，如附表所示之物均沒收銷燬之。應執行有期徒刑參年捌月，扣案如附表所示之物均沒收，如附表所示之物均沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹佰貳拾參萬元，與李佩儒、「老官」、「龍哥」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與李佩儒、「老官」、「龍哥」之財產連帶抵償之，未扣案參與販賣毒品之個人所得新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、李佩儒、馮凱倫均明知綽號「老官」、「龍哥」等成年人所屬販毒集團，係以自國外私運輸入甲基安非他命至臺灣地區賣出牟利，在「老官」許以每次新臺幣（下同）7萬元的報酬，要李佩儒、馮凱倫擔任接運毒品，以及交付毒品與買家並收取款項等工作後，李佩儒、馮凱倫均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，並屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款規定之管制進口物品，禁止非法運輸、私運進口，李佩儒因積欠「老官」賭債，馮凱倫亦需款孔急，竟仍應允之，而與「老官」、「龍哥」等人共同基於意圖營利而販賣第二級毒品、運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由「老官」交付集團所有如附表所示行動電話1支，以供聯繫之用。於102年2月27日，李佩儒自該行動電話接獲指示，要於翌日接運毒品，李佩儒告知馮凱倫後，於102年2月28日中午12時許，李佩儒、馮凱倫依指示，分別駕駛車牌號碼00－0000號、6568－PJ號自用小客車，先後前往桃園縣大園鄉桃園國際機場第一航廈、桃園國際機場第二航廈第10號入境出口處等候，待販毒集團所安排負責私運輸入的成員二人，自澳門地區搭乘飛機，將1200公克之甲基安非他命私運輸入臺灣地區，於當日下午2 時2分25秒，在桃園國際機場第二航廈第10號入境出口處，確認李佩儒、馮凱倫係接運之人，即將該毒品放置在馮凱倫所駕車輛後座，李佩儒、馮凱倫取得毒品後，即各自駕車離去，馮凱倫將該毒品運回其位於新竹縣竹東鎮○○路○段00號2樓的住處後，李佩儒再騎乘機車前來，由馮凱倫以所有如附表所示電子磅秤，確認取得之甲基安非他命重量為1200公克無誤後，即將該甲基安非他命放在機車置物箱內，機車則停放在馮凱倫住處地下室，由馮凱倫保管該機車鑰匙。於102年3月1日下午1時許，「龍哥」撥打上開行動電話，指示李佩儒將其中1000公克的甲基安非他命，送至新竹縣湖口鄉湖口交流道下往湖口工業區方向左手邊第1間7－11便利商店前交付與買家，李佩儒獲悉後即駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車前往馮凱倫上址住所，由馮凱倫以前揭電子磅秤秤重，取出其中1000公克之甲基安非他命後，即一同駕車載運輸送該甲基安非他命前往指示的地點，交付與成年男子的買家後，收取價款110萬元，取得款項後，即依老闆龍哥的指示，將其中105萬元匯入指定的銀行帳戶內，其餘5萬元則充作李佩儒、馮凱倫的報酬。於翌⑵日夜間7時許，「龍哥」又撥打上開行動電話，指示李佩儒將其餘之200公克甲基安非他命，送至新竹市香山區及苗栗縣竹南鎮交界之竹南香山交流道處交付與買家，李佩儒獲悉後即駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車前往馮凱倫上址住所，由馮凱倫取出其餘200公克之甲基安非他命後，即一同駕車載運輸送該甲基安非他命前往指示的地點，交付與成年男子的買家後，收取價款20萬元，取得款項後，將其中18萬元交付與「老官」，其餘2萬元則充作李佩儒、馮凱倫的報酬。李佩儒、馮凱倫與「老官」、「龍哥」所屬販毒集團成員等人，以上開行為分工模式而共同販賣第二級毒品既遂，李佩儒、馮凱倫從中獲取約定的7萬元報酬，則由李佩儒取得2萬元，馮凱倫取得5 萬元。二、「老官」、「龍哥」所屬販毒集團前揭得手獲利後，食髓知味，乃另行起意，以前揭相同之分工模式，於102年3月8日，撥打上開行動電話，指示李佩儒要於翌（9）日接運毒品，惟李佩儒因故無法接運，在告知馮凱倫後，馮凱倫表示可自己一人完成接運，但此次的報酬要由馮凱倫獨享，李佩儒、馮凱倫談妥後，李佩儒明知上開行動電話係專供該販毒集團載運輸送及販賣毒品聯繫之用，卻仍基於幫助之犯意，將該行動電話交付與馮凱倫，而幫助馮凱倫得用以與販毒集團成員等人聯繫接運毒品、交付毒品與買家之事，馮凱倫則與「老官」、「龍哥」等人共同基於意圖營利而販賣第二級毒品、運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，於102年3月9日夜間8時許，自該行動電話接獲指示，於同日夜間9時50分，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，在桃園國際機場第2航廈第10號入境出口處等候，待販毒集團所安排負責私運輸入的成員二人，自澳門地區搭乘飛機，將甲基安非他命私運輸入臺灣地區，於同日夜間10時27分1秒，在桃園國際機場第二航廈第10號入境出口處，確認馮凱倫係接運之人，即將以黑色塑膠袋包裹的毒品（如附表所示）放置在馮凱倫所駕車輛後座，由馮凱駕車將毒品運回自己位於新竹縣竹東鎮○○路○段00號2樓的住處，並以所有上開電子磅秤，確認取得之甲基安非他命重量。於102年3月10日，馮凱倫自該行動電話接獲指示，要馮凱倫取其中部分的甲基安非他命，送至新竹市香山區及苗栗縣竹南鎮交界之竹南香山交流道，交付與買家，馮凱倫獲悉後，在以上開電子磅秤秤重，取出其中之甲基安非他命1包後（如附表所示），即駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，載運輸送該毒品前往至指定的地點，於同日夜間8時30分許，行經新竹縣芎林鄉竹林交流道處為警臨檢，因警察覺車上有不尋常之氣味，而當場扣得該載運輸送的甲基安非他命1包，及與販毒集團聯繫用的行動電話1支（如附表所示），以致未能賣出第二級毒品而未遂。嗣李佩儒與馮凱倫聯繫，得知馮凱倫被警查獲，且尚有未經查扣之甲基安非他命在馮凱倫車牌號碼000－000號之機車內，李佩儒將此事轉知「龍哥」，「龍哥」即要李佩儒設法將賸餘之甲基安非他命取回，李佩儒乃於102年3月11日夜間6時許，至新竹縣竹東鎮○○路00巷0弄00號馮凱倫機車停放處，正欲取出毒品之際，旋即為埋伏的警員查獲，並扣得以黑色塑膠袋包裹之甲基安非他命，及馮凱倫所有上開秤重毒品數量用之電子磅秤1台等物（如附表 所示）。李佩儒、馮凱倫被查獲後，於偵查及審理中均自白上開犯罪，並供出上開毒品來源之人，使檢察官對之發動偵查，因而查悉上情。三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮國道公路警察局第六警察隊、新竹市警察局第一分局偵查後起訴。理由一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告李佩儒、馮凱倫之自白，被告二人均未爭執其等陳述之任意性，且又有其他事證足以補強其等陳述確屬真實可信，自有證據能力。下列所引之毒品鑑定書，係受檢察官之囑託所為之鑑定書面報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱法律有規定者之例外情形，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。其餘所引被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第58至62頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告李佩儒、馮凱倫於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵查筆錄卷宗第56至62、65至67、72至74、76至80、84至94頁，原審卷第76頁反面至77頁，本院卷第58頁反面、107頁），被告二人之自白不僅互核一致，而上開販毒集團安排搭機入境乙節，並有桃園國際機場監視器畫面翻拍照片、入出境資料等（見偵查通聯書證卷宗第13至15、50至54、21、26、30、44、49頁）附卷可稽，且有如附表所示之扣案物可資佐證，而扣案如附表之結晶體經送驗結果，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局102年3月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書等在卷足憑（見102年度偵字第2902號卷第74頁，102年度偵字第2877號卷第57頁），而依被告李佩儒、馮凱倫前揭事實所示，渠等完成犯罪行為分擔後，有從收取的款項中充作報酬，顯見「老官」、「龍哥」所屬販毒集團確實可從中賺取利潤，才能用以支應該報酬，而也正因此之故，才會食髓知味，再以事實所示相同之犯罪分工模式，要再私運輸入甲基安非他命至臺灣地區賣出牟利。是綜上各情，足以佐證被告李佩儒、馮凱倫之任意性自白確與事實相符，從而本件事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所規定管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸、私運。又毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問；至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。再運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院94年度臺上字第2845號、98年度臺上字第3836號判決意旨參照）。又按香港、澳門回歸中國（大陸）後，為規範及促進臺灣地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定臺灣地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於臺灣地區與大陸地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除臺灣地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用，此觀香港澳門關係條例第1條第2項、第35條第1項前段、第57條及同條例施行細則第2條之規定自明；且香港為世界貿易組織（WTO）之會員，乃一獨立之關稅領域，香港澳門關係條例第35條第2項、第3項復規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理；從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸引用懲治走私條例第12條之規定（最高法院93年度第3次刑事庭會議決議參照）。㈡就事實所示自澳門地區運輸、私運甲基安非他命進入臺灣地區後，將甲基安非他命交付與購毒者並收取價款，按上說明，核被告李佩儒、馮凱倫所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；此部分持有第二級毒品純質淨重20公克以上（雖未扣案，但以數量達1200公克計算，實可確知純質淨重已達法定數量即純質淨重20公克以上無疑）之低度行為，應為販賣、運輸之高度行為所吸收，不另論罪；本件在私運輸入毒品入境後，旋即在密接的時間內交付與買家，可見是該販毒集團的單一販賣行為而分次交付，核屬單純一罪。被告李佩儒、馮凱倫均明知甲基安非他命是毒品，也知悉是要自國外私運輸入臺灣地區賣出牟利，在此部分的犯罪分工模式中，被告李佩儒、馮凱倫擔任接運、載運輸送毒品交付與買家並收取價款等犯罪構成要件行為，並從中獲取報酬，是被告李佩儒、馮凱倫與綽號「老官」、「龍哥」等人就此部分販賣第二級毒品之犯行，被告李佩儒、馮凱倫與綽號「老官」、「龍哥」及所安排搭乘班機成員二人就此部分運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院99年度臺上字第6167號判決、97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。本件販毒集團既係計畫自國外將毒品私運輸入臺灣地區賣出，則運輸、私運毒品進入臺灣地區與販賣毒品等行為間，即屬犯罪目的單一、實行行為局部同一之情形，按上說明，被告李佩儒、馮凱倫所犯上開三罪，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。起訴書就私運管制物品進口之罪名雖未論列，惟此罪名與經起訴之販賣、運輸第二級毒品間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且此部分事實既已於起訴書犯罪事實中敘明，經當事人於審理中互為論辯，並無礙於被告防禦權之行使，本院自得併予審理，附此敘明。㈢又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨參照）。㈣就事實所示自澳門地區運輸、私運甲基安非他命進入臺灣地區，惟於賣出前即遭查獲，揆諸前揭說明，核被告馮凱倫此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；其持有第二級毒品純質淨重20公克以上、意圖販賣而持有之低度行為，均為販賣未遂、運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告馮凱倫明知甲基安非他命是毒品，也知悉是要自國外私運輸入臺灣地區賣出牟利，在此部分的犯罪分工模式中，被告馮凱倫擔任接運、載運輸送毒品交付與買家並收取價款等犯罪構成要件行為，並欲從中獲取報酬，是被告馮凱倫與綽號「老官」、「龍哥」等人就此部分販賣第二級毒品未遂之犯行，被告馮凱倫與綽號「老官」、「龍哥」及所安排搭乘班機成員二人就此部分運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯行，分別有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本件既係計畫以私運輸入臺灣地區後賣出，則運輸、私運與販賣等行為間，即屬犯罪目的單一、實行行為局部同一之情形，按上所述，被告馮凱倫所犯上開三罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，雖運輸行為為既遂，而販賣行為為未遂，但就危害之程度而言，販賣行為較諸單純運輸之行為，顯然與實害更為貼近，自以販賣未遂之情節較重，故應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷（最高法院92年度臺上字第992號、90年度臺上字第7565號判決意旨參照），併爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。起訴書就被告馮凱倫此部分所犯私運管制物品進口之罪名雖未論列，惟此罪名與經起訴之販賣、運輸第二級毒品間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且此部分事實既已於起訴書犯罪事實中敘明，經當事人於審理中互為論辯，並無礙於被告防禦權之行使，本院自得併予審理。又起訴書認為此部分犯行已達販賣既遂之程度，按上說明，自屬有誤，均附此說明。㈤按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。前揭事實所示，被告李佩儒僅係交付專供集團載運輸送及販賣毒品聯繫用之行動電話與被告馮凱倫，使被告馮凱倫易於實施上開犯行，被告李佩儒並未實施犯罪構成要件之行為，且依被告馮凱倫所述，該次是由其一人完成接運，並獨享報酬（見原審卷第86至87頁），可見被告李佩儒並無共同犯罪的意思，按上說明，被告李佩儒的行為核屬幫助犯，是核被告李佩儒此部分所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪、第4條第2項之幫助運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之幫助私運管制物品進口罪。被告李佩儒以一幫助行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，按前說明，應從情節較重之幫助販賣第二級毒品未遂處斷，併依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之，又正犯此部分行為既依未遂之規定減輕之，依共犯從屬理論，被告李佩儒亦應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑遞減輕之。檢察官認為被告李佩儒此部分係共同正犯，且行為態樣屬於既遂，按上說明，均有未當，但因罪名並未變更，僅係行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，自不涉及變更起訴法條（最高法院最高法院101年度臺上字第3805號判決要旨參照）。至於被告李佩儒此部分所犯幫助私運管制物品進口罪部分，起訴書雖未引此部分所犯法條，惟此部分事實既已明確記載於犯罪事實欄，為起訴效力所及，並經當事人於審理中互為論辯，並無礙於其防禦權之行使，本院自得併予審理，均附此敘明。㈥被告李佩儒上開所犯販賣第二級毒品罪、幫助販賣第二級毒品未遂罪，被告馮凱倫所犯上開販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，係先後起意而為，故犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查，被告李佩儒、馮凱倫於偵查及審理時就上開犯罪事實均自白不諱，已據認定如前，是就所犯上開各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，係指被告具體供出毒品來源的有關資料，諸如前手姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而言（最高法院100年度臺上字第2447號刑事判決參照）。查，被告李佩儒、馮凱倫經查獲後，業已供出上開毒品來源之人，並使檢察官得以對其他共犯實施偵查、訴追，此已在起訴書中載明，並據原審到庭實行公訴之檢察官於準備程序時陳明在卷（見原審卷第36頁），並有卷附各該共犯的真實資料可按（見102年度偵字第2902號卷第115頁，各該共犯偵查訴追的資料附於本院卷內），依上所述，就所犯上開各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。被告李佩儒、馮凱倫有如前述刑之減輕事由，就事實所示另有前揭未遂犯、幫助犯的減輕事由，依刑法第70條之規定，遞減之，並依刑法第71條第2項之規定，先依較少之數減輕之。至於辯護人認為被告李佩儒、馮凱倫均已經自白，且供出來源，是因為經濟狀況所需才犯罪等為由，請求再依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。本件被告李佩儒、馮凱倫所犯上開各罪，依上開規定減輕結果，與本件所犯毒品的數量比較觀之，客觀上並無任何情輕法重之情，況且，若僅因一己經濟因素，即認為被告犯罪情狀情堪憫恕得邀減刑之惠，而無視毒品流入市面後將帶給社會大眾之危害，無異鼓勵經濟困頓者不思正途解決問題，率以非法方式牟取暴利，是按上說明，辯護人所指上情，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由，故本院認為被告並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，併此指明。四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟就事實所示，被告李佩儒、馮凱倫既然知道販毒集團是自國外地區私運輸入毒品至臺灣地區販賣，且又應邀從事接運、交付毒品與買家並收取價款等犯罪構成要件工作，並可自集團處受領報酬，按上所述，就集團成員間的運輸第二級毒品、私運管制物品進口等行為，自應負共同正犯之責，原審就此未予審酌，顯有疏漏。又犯罪所得之沒收，於共同正犯，採連帶沒收主義，係因共同正犯之各行為人，就其等共同行為之全部結果，應當共負責任之故，乃自外部關係作為立論基礎；至若於包含內部關係時，各行為人之犯罪所得，除分取之贓物（款）外，亦有可能係內部人員自付之酬勞。例如甲僱用乙共同製造及販賣毒品，該販售取得之款項，固屬共同犯罪之所得，應予連帶沒收；然甲付乙之工資，乃乙參與犯罪之個人所得，僅能在乙之主文項下宣告沒收，尚無對於甲諭知連帶沒收餘地（最高法院100年度臺上字第4910號判決意旨參照）。故就事實所示被告李佩儒受領之報酬2萬元，被告馮凱倫受領之報酬5萬，既屬參與犯罪之個人所得，按上說明，僅能在個別所犯項下沒收，原審就此部分依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併諭知連帶沒收，亦有違誤。就事實所示，被告李佩儒並未參與犯罪構成要件行為，即令本件被查獲後，其有前來要取回剩餘毒品，惟此究屬正犯犯罪行為結束後的行為，自不能據此事後的行為，遽認其有犯意提升，而要其就先前正犯的行為負共同正犯之責，是原審就此部分認為被告李佩儒是共同正犯，亦難認允當。被告李佩儒、馮凱倫不服原審判決，以原審未依刑法第59條酌減，且量刑過重等為由指摘原審判決不當，惟本件並無刑法第59條酌減的情形，已如前述，又原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，其量刑既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，自不能遽指為不當或違法，是被告李佩儒、馮凱倫此部分的上訴並無理由。惟被告李佩儒以其事實所為係幫助犯，指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決又有如前述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。五、爰審酌甲基安非他命屬第二級毒品，成癮性、濫用性及社會危害性強烈，被告李佩儒、馮凱倫僅因經濟壓力，為圖一己私利，無視禁令參與販毒集團，且本件起因是被告李佩儒積欠「老官」賭債，惟審酌被告上開所犯的行為分擔、從中獲利等情形，以及參與的毒品數量，並念及被告李佩儒、馮凱倫年輕識淺，思慮非周，查獲後均自白犯罪，均供出毒品來源，已表現出悔改之意，兼衡被告李佩儒現任職在新竹市○區○○路000號「竹東排骨酥麵」擔任店員，其就讀玄奘大學法律系，母親罹患甲狀腺惡性腫瘤，父親罹患支氣管及肺惡性腫瘤，被告馮凱倫國中肄業，從小父母離異與母生活，現任職在新竹市○區○○路00巷0號5樓「建雄企業社」從事綁鐵工作，月薪約3萬元等一切情狀，就被告所犯上開各罪，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並依法定其等應執行之刑。扣案如附表所示的行動電話，是該販毒集團所有供本件犯罪聯繫之用，如附表電子磅秤則是被告馮凱倫所有供本件犯罪磅秤毒品之用，已如前述，是依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同之原則，分別在被告李佩儒、馮凱倫所共犯事實所示之販賣第二級毒品罪項下、被告馮凱倫所犯事實所示之販賣第二級毒品未遂等罪項下宣告沒收。如事實欄所示販賣第二級毒品所得而收取的價金，在扣除被告李佩儒、馮凱倫之個人報酬後為123萬元，係共犯該次販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告李佩儒、馮凱倫此部分所共犯之販賣第二級毒品罪項下宣告與所有共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以彼等財產抵償之，至被告李佩儒受領之個人報酬2萬元，被告馮凱倫受領之個人報酬5萬元，按上說明，僅能在個別所犯項下沒收，尚無諭知連帶沒收之餘地。扣案如附表所示之物係第二級毒品甲基安非他命，已如前述，而包裹毒品之外包裝袋，其內所沾殘之毒品因量微，無法與該包裝袋析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，在被告李佩儒、馮凱倫所犯事實所示之罪項下諭知沒收銷燬之。而附表所示的黑色塑膠袋，則係事實所示販毒集團所有讓成員私運輸入時包裹之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同之原則，應在被告馮凱倫所共犯事實所示之罪項下宣告沒收，而因幫助犯不適用責任共同之原則，自無從在被告李佩儒此部分所犯項下併為沒收諭知。至於被告李佩儒、馮凱倫上開期間使用的行動電話，因並未扣案，且卷內亦無積極證據可以證明是被告或共犯所有，抑或在本件行為時有供聯繫犯罪之用，自無從併為沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第30條第2項、第55條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。中華民國 103 年 10 月 16 日刑事第十三庭審判長法官陳晴教法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官林儀蓁中華民國 103 年 10 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。附表 門號0000000000000之三星牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）。電子磅秤壹個。 第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋重合計伍零貳點壹柒公克，取零點貳壹公克鑑析用罄） 第二級毒品甲基安非他命肆包（含袋重合計柒貳捌點零柒公克，取零點肆陸公克鑑析用罄） 黑色塑膠袋壹只。

臺灣高等法院103年度上訴字第1856號

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