103年度上訴字第2154號｜刑事：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等｜裁判日期：103 年 11 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2154號上　訴　人即　被　告　洪文吉選任辯護人　詹啟章律師（法律扶助律師）被　　　告　賀家美選任辯護人　李成功律師上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第767 號，中華民國103 年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第15465 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。賀家美緩刑參年。事實一、陳清民（業經原審判處有期徒刑10月，緩刑2 年確定）於民國97年間，因當時其妻陳王秀蘭已半身不遂（現已歿），欲另娶大陸地區女子賀家美回臺共度晚年並協助照顧陳王秀蘭，但又不便與陳王秀蘭離婚再娶，故與洪文吉共同謀議，由陳清民給付新臺幣（下同）10萬元與洪文吉，並負擔其至大陸地區食宿、交通等費用，充作洪文吉擔任人頭丈夫之報酬，而相偕到大陸地區，由洪文吉與賀家美完成假結婚後，續辦相關手續，使賀家美形式上合法，但實質上非法進入臺灣地區。兩人謀定後，便基於違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定、使公務員登載不實之犯意聯絡，及共同另與賀家美基於使公務員登載不實之犯意聯絡，為下列犯行：㈠陳清民、洪文吉於97年5 月15日前往大陸地區與賀家美碰面。當時無結婚真意之洪文吉、賀家美即於97年5 月21日在大陸地區重慶市「公證處」辦理公證結婚，並辦理結婚公證書（下稱本案公證書）等相關證明文件與認證手續。陳清民、洪文吉二人返回臺灣地區後，復持前開公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理證明。俟取得海基會之證明書（下稱海基會證明書）後，於97年10月29日，由洪文吉備妥本案公證書、海基會證明書、洪文吉戶籍謄本等資料前往址設臺北巿廣州街15號的內政部入出國及移民署（下稱移民署），填寫保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表及大陸地區人民出入臺灣地區申請書；而連同上開資料一併持交移民署有實質審查義務之承辦人員，以團聚之名義申請賀家美入境。承辦人員未察，誤以憑發賀家美之中華民國臺灣地區入出境許可證（證號：00000000000 號，下稱本案入出境許可證），賀家美乃於97年12月10日非法進入臺灣地區。㈡待賀家美入境臺灣地區後，於98年1 月8 日，陳清民、洪文吉、賀家美三人本於前開使公務員登載不實之犯意聯絡，推由洪文吉帶同賀家美持本案公證書、海基會證明書、本案入出境許可證等資料向宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所申請辦理結婚登記，而使無實質審查義務之該管公務員將「洪文吉與賀家美結婚」之不實事項登載於其職務上所掌管之戶籍登記簿、戶口名簿等公文書上，足生損害於國家對於戶籍資料及人民身分關係管理之正確性。嗣陳清民因洪文吉不斷向伊借錢不還，賀家美又與洪文吉日久生情、假戲成真，憤而於有偵查職責之公務員尚不知其犯行時，向移民署基隆市專勤隊自首而查悉上情。二、案經陳清民向內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊基隆市專勤隊自首後，由該專勤隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、供述證據部分：本件被告二人及辯護人否認陳清民、林源洋、劉桐利及周富林先前供述之證據能力（見本院卷第117-119 頁），以下茲就被告二人有爭執之供述證據之證據能力分述如下：㈠證人劉桐利、周富林、陳清民警詢筆錄部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨可資參照）。經查： ⒈本件證人周富林之警詢筆錄，與其於偵查中所述並不全然相符，亦不具備刑事訴訟法第159 條之2 以下例外「與審判中不符」之得為證據情形，被告洪文吉、賀家美及渠等辯護人復爭執證據能力，爰認並無證據能力。 ⒉本件證人劉桐利、陳清民之警詢筆錄，分別與渠等於偵查或原審審理中所述相符，是並不具備刑事訴訟法第159 條之2 以下例外「與審判中不符」之得為證據情形，被告洪文吉、賀家美及渠等辯護人復爭執證據能力，爰認並無證據能力。㈡證人劉桐利、周富林、林源洋及陳清民偵查筆錄部分： ⒈按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159 條之1 第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。至於同法第248 條第1 項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。 ⒉依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1 項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年台上字第2949號判決意旨參照）。經查：本件證人劉桐利、周富林、林源洋及陳清民等於偵查中之供述，業據具結在卷，且被告未釋明有何顯有不可信之情形，足認證人劉桐利、周富林、林源洋及陳清民等於偵查中之供述，有證據能力。㈢卷內其餘供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，除前述被告及辯護人有爭議者外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理程序對於證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第42頁至第42頁反面、第117頁反面至第119頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 之5之規定，均認有證據能力。二、非供述證據部分：本件卷內憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查均無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。貳、得心證之理由一、訊據洪文吉、賀家美對其等於97年5 月21日在大陸地區重慶市辦理公證結婚，並向移民署以團聚名義申請賀家美於97年12月10日入臺，98年1月8日辦妥結婚登記之事實等情，固予承認，惟矢口否認有何使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員登載不實罪等犯行。被告洪文吉辯稱：與同案被告賀家美結婚是真的，戶政事務所也知道，我們真的住那裡，賀家美年紀並非年輕，婚後我也改變不少，我乾爹（按：指陳清民）真的誣賴我，人家告我們假結婚，移民署也幫我們調查，都有照相云云；被告賀家美辯稱：我是真結婚，我剛來的時候，我先生很不乖，後來有改變了云云。查本件被告洪文吉、賀家美兩人於97年5月21日在大陸地區重慶市辦理公證結婚，並向移民署以團聚名義申請賀家美於97年12月10日入臺，98年1月8日辦妥結婚登記之事實等情，有賀家美入出境證、大陸地區人民申請來臺查詢表、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書、大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書、大陸地區配偶申請在臺依親居留資料表、臺北市信義區戶政事務所戶籍謄本、結婚公證書、海基會證明書、旅客入出境紀錄查詢單等件附卷可資佐證（見偵查卷第34頁、第51頁至第86頁），被告二人對此亦予承認（見本院卷第40頁反面），從而，本件所應審酌者，乃被告二人於結婚之始究竟是真結婚或假結婚？經查：㈠證人即同案被告陳清民於原審審理時證稱：伊到大陸地區重慶遊玩，遇到案外女子馬幼芳，介紹伊跟賀家美認識。賀家美表示希望來臺打工賺錢，因為伊太太當時半身不遂，而伊也中風過，賀家美可以到伊家幫忙處理家務，照顧起居，於是就透過林源洋介紹認識洪文吉，商量後洪文吉答應充任人頭老公和賀家美辦理假結婚，但要求十萬元報酬，連機票什麼都要伊出錢，當時有講好要做後續入境臺灣跟辦理結婚登記的事情。本案之前洪、賀兩人互不認識，到大陸地區第二天，賀家美就與洪文吉去辦假結婚，辦好第二天伊就去青島，洪文吉在重慶住五天到一個禮拜。而因為賀家美體檢不合格，所以拖了快半年才能來臺灣地區。賀家美來臺下飛機就是到伊家中同住，兩人同居一年多，但洪文吉兩、三天會到伊家，洪文吉一直挑撥賀家美說：「如果老爹（按，陳清民）不要妳，妳就跟我。」洪文吉一直在追賀家美，賀家美在伊面前一再表示瞧不起洪文吉，說洪文吉是無賴，還怨伊怎麼找這種人來假結婚。有時候伊上班，洪文吉就帶賀家美去其朋友家，買東西給賀家美，賀家美有接受。洪文吉還跟伊說要帶賀家美去宜蘭，請洪文吉的爸爸出面辦理結婚的酒席，騙一些紅包錢，但洪文吉的父親不答應。後來賀家美因故和伊吵架不告而別，在距伊家約五百公尺處上班。該1 年多內，扣除賀家美回大陸地區四川的時間，實際同居約8 個月。結婚登記是洪文吉帶賀家美去辦結婚登記的，辦好後，該兩人把戶籍遷移到伊戶籍裡。洪文吉曾有一段時間因繳不出房租，被房東趕出來，曾住在伊家中二週左右，其他時間洪文吉只有白天來伊住處。洪文吉後來有陸續和伊借錢，但沒有依約清償，所以伊於99年就去舉報，但移民署沒有傳伊，而直接找洪文吉、賀家美去，洪、賀兩人說他們兩人有實際結婚，這事情就不了了之等語（見原審102 年度訴字第767 號卷〈下稱原審卷〉第157 頁至第164 頁）。是依證人陳清民所述，本件被告洪文吉與賀家美確係假結婚無誤。㈡證人林源洋於偵訊時證稱：陳清民安排洪文吉去大陸結婚，他們的意思是洪文吉去大陸幫陳清民把老婆娶回臺灣，在陳清民家有聽過陳清民、洪文吉說過假結婚的事等語（見偵查卷第141 頁反面），亦同證述本件被告洪文吉與賀家美確係假結婚。㈢證人劉桐利於偵查及原審審理時證稱：我住在陳清民對門，我常常去他家，因為賀家美跟陳清民住在一起，所以有看過賀家美，賀家美從大陸來，去他家時會聽到他們都互稱老公老婆，我稱賀家美陳太太，她沒有反駁等語（見偵查卷第122頁反面，原審卷第184頁），復同表徵證人陳清民所述當時被告洪文吉只是代陳清民娶回被告賀家美一情為真。㈣證人周富林於偵查中證稱：常去拜訪同案被告陳清民家裡，有時會看見被告賀家美，都稱呼被告賀家美為「大嫂」，曾在同案被告陳清民家中過夜，睡在下面沙發，陳清民與賀家美睡在二樓，二樓僅有一個房間等語（見偵查卷第122 頁至第122 頁反面），亦同證述陳清民所述當時被告洪文吉只是代陳清民娶回被告賀家美一情為真。至證人周富林於警詢時雖供稱陳清民與賀家美結婚時曾辦3 至5 桌宴請親朋好友（見偵查卷第36頁），嗣於偵查中改稱：陳清民與賀家美結婚沒有宴客辦理婚禮，應該是記錯了，記成別的朋友等語（見偵查卷第122 頁至第122 頁反面），然此並無影響其所見上述陳清民與賀家美同居生活事實之認定。㈤至證人鄭竹治於原審審理時固證稱與洪文吉是同事，102 年農曆過年後約半年才認識。有看過賀家美到公司來找洪文吉，洪文吉有告訴我賀家美是他太太，然賀家美沒有告訴我兩人關係，曾去過被告洪文吉於吳興街租賃的地方，去的時候沒有看到他們兩人住在一起，但曾看過賀家美拿東西去給洪文吉吃……也不知洪文吉、賀家美涉嫌假結婚等語（原審卷第226 頁反面至第229 頁反面）。然其所述之事實係102 年年中之後之事，而被告二人現住居地均相同，被告賀家美及洪文吉於原審審理時復均供稱已同住在一起（見原審卷第 245 -246頁），足認被告賀家美與洪文吉之後已假戲真作，而有夫妻之名實，是自無從以證人鄭竹治所述102 年年中之後之事實，為被告二人有利之認定。㈥另證人顏明義於原審審理時固證稱：印象中看過賀家美七、八次，都是在工作的市場見到，我沒有到洪文吉家過，不太清楚洪、賀兩人關係，洪文吉有介紹賀家美是他太太，沒有問過兩人何時地結婚，有聽過他們兩人談論居住在一起的情況，但忘記他們怎麼講的。……洪文吉有跟我討論過結婚的事宜與細節，當時我已經認識賀家美，我問洪文吉是不是要和賀家美結婚，如果是臺灣有臺灣的禮儀，如果大陸的話就公證結婚等語（見原審卷第231 頁至第233 頁）。然本來被告二人即為名義上之夫妻，是被告洪文吉介紹賀家美為其太太一情，本即係事實，並無從據以推論二人是真結婚或假結婚。而被告洪文吉於原審中，復供述是3 年前（按：該次審理期日是103 年5 月1 日，故洪文吉所指之「3 年前」約末為100 年左右）才帶被告賀家美去見證人顏明義，而斯時距離本件事發之97年已歷時3 年之久，是此部分同如前述，於100 年時，被告洪文吉早與被告賀家美假戲真作，而有夫妻之名實，是自無從以證人顏明義所述100 年之後之事實，為被告二人有利之認定。㈦至證人費德群於本院審理時固證稱：我是89年結婚，97年有開過費大媽牛肉麵店，在萬大路，那一年不記得了，也有在餐廳、菜市場上班過。認識被告洪文吉，當時被告洪文吉住我們社區的老太太家，國盛國宅裡面。被告洪文吉在我們打牌聊天時有說要去重慶娶太太，很高興，……當時有我們社區的委員，就是老太太，還有兩人名字不曉得，是老太太約的，當時我們打牌也忙，不只講一次，有時明天跟別人打，他也跟別人說要去娶太太。另外我不認識同案被告陳清民，洪文吉沒有講去娶太太要花多少錢，洪文吉問我說是哪裡人，我說我是四川人，被告洪文吉說這次他要去重慶娶太太，也是四川人。被告洪文吉結婚來，兩夫妻住老太太家一個星期，洪文吉每天載太太到我家牛肉麵店幫忙，幫忙我送麵、便當，賀家美當時還沒有工作，我們當時只有兩個人，忙不過來。賀家美是來我店裡玩沒有幫忙，不是在我店裡工作，洪文吉是幫我送麵。看被告他們兩人像夫妻，會認為他們是夫妻，因他們住在老太太家一個星期，跟我們同一個社區，兩人住同一個房間。我已不記得老太太的地址，我已經搬走五、六年了，老太太當時住中華路，南機場夜市那裡，國盛國宅。當時洪文吉說認識賀家美，是他自己乾爹介紹的。被告洪文吉、賀家美在老太太家住一個星期，之後他們就搬去洪文吉的乾爹家，兩個人都搬去，後來我去做看護，我就不知道了等語（見本院卷第114頁至第116頁），固證稱被告被告洪文吉有告知要結婚，而被告洪文吉與賀家美也有一同至證人經營的牛肉麵店等情。惟查： ⒈由該證人之供述，僅能證述被告洪文吉有告知要至重慶結婚之事，然此並無礙及前述被告二人係假結婚之情。 ⒉況證人亦稱是被告洪文吉之乾爹（按：即陳清民）介紹結婚，此反與前述證人陳清民所述被告洪文吉只是擔任人頭去假結婚一情吻合。 ⒊至於證人雖提到被告洪文吉在被告賀家美來台時，有先在被告洪文吉家中居住一週後始至被告洪文吉之乾爹（按：即陳清民）家中居住，然被告洪文吉前於警詢中，已自承被告賀家美來台後，是住在陳清民之家中（見偵查卷第22頁背面），顯見證人所述被告賀家美來台後先與被告洪文吉同居一週之證詞，並不可採。 ⒋綜上，證人費德群於本院中之供述，尚難為被告有利之認定。㈧又證人李佩甄於本院審理時證稱：認識在庭之被告洪文吉、賀家美，賀家美是我重慶的老鄉，洪文吉是他們結婚時，賀家美來臺灣時，介紹洪文吉給我認識，說是她先生，有時我們會出去玩、吃飯，她先生會載她過來。洪文吉稱賀家美「美美」，賀家美稱洪文吉「老公」。洪文吉、賀家美一起來找我的次數沒有記，算經常。賀家美有聚會她會過來，我們到現在還有互動，我們是老朋友。賀家美是最近找我作證。跟賀家美在重慶就認識。賀家美從重慶過來臺灣前，沒有跟我聯絡。賀家美到臺灣之後，沒有告訴過我是如何認識洪文吉。賀家美第一次跟我見面是在建國花市，賀家美沒有說她住哪裡等語（見本院卷第116 頁反面至第117 頁反面）。然證人李佩甄所述情節，僅能證明被告洪文吉與賀家美對外有以夫妻及暱稱稱呼對方，以及共同出遊之事實，且被告賀家美來台前，證人李珮甄與賀家美並無聯絡，自無從認定被告洪文吉、賀家美兩人婚前即有結婚之真意，更無從證明洪文吉、賀家美婚後之始即有同居之事實。至於如前所述，後來被告二人早已假戲真作而有夫妻之名實，是縱使被告賀家美對外稱被告洪文吉為「老公」，亦無從為有利於被告二人之認定二、綜上，由卷內證據可知，本件應係同案被告陳清民，欲另娶被告賀家美回臺共度晚年並協助照顧陳王秀蘭，因不便與陳王秀蘭離婚再娶，故與被告洪文吉共同謀議，由被告洪文吉到大陸地區與賀家美假結婚。嗣被告賀家美來臺並辦妥相關手續後，另與被告洪文吉朝夕相處萌生愛意。然此不能解免洪、賀兩人辦理結婚與戶籍登記時，無結婚真意，而構成本案之相關犯罪。再因被告洪文吉、賀家美兩人案發後確實發展相戀之事實，被告洪文吉幫被告賀家美要保，移民署於99年查無兩人假結婚實據，自屬當然，亦不能資為被告洪文吉、賀家美兩人有利之證據。從而，本件事證明確，被告洪文吉、賀家美犯行堪以認定，所辯均並不足採。參、論罪科刑及上訴駁回之理由一、論罪部分：㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號判決意旨可資參照）。㈡次按刑法第214 條之所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例同此意旨），則若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。另查，戶籍登記簿、戶籍謄本係戶政機關依據戶籍資料，並據以登載及核發，自屬公務員在職務範圍內有權製作之公文書，再者，結婚應以當事人之一方為申請人，為結婚之登記，戶籍法第9 條及第33條分別定有明文，而登記之際並應提出證明文件予戶政機關查驗後，即應予以登載，戶籍法施行細則第14條第1 項、第21條亦定有明文，是關於結婚之戶籍登記，戶籍機關當僅有形式審查權而無實質審查權，此觀之戶籍法第76條申請人故意為不實之申請，應處3 千元以上、9 千元以下罰鍰一節，即可知之，是明知無結婚之實，卻使戶政機關之公務員為結婚之登記，自構成刑法第214 條之明知不實事項使公務員登載不實罪。㈢是核被告洪文吉所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第79條第1 項論處；及刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告賀家美則係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪。㈣又按人頭丈夫向他人收取對價，至大陸地區與大陸女子辦理假結婚，再以探親或團聚名義使大陸女子非法進入臺灣地區，究竟該當於臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪抑或同條例第79條第1 項之非意圖營利，單純使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，本院暨所屬法院95年12月13日95年法律座談會刑事類提案第30號之研討結論，固採：「刑法上『意圖營利』係指行為人主觀上有牟利意圖，本件人頭丈夫（妻子）既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來臺，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪」之見解。但亦補充說明：「人頭丈夫（妻子）與人蛇集團有犯意聯絡及行為分擔，故可成立共犯關係，應成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪之共同正犯，至於量刑問題，可依具體個案犯罪情節之輕重衡量之。」。而本案陳清民並非人蛇集團，也非意圖營利而與洪文吉共謀假結婚事項，與該研究意見之前提事實並非相同。於本案事實，應採該研討意見之另一說，即：「臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之處罰，其立法目的係因所謂『蛇頭』（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。足見，上開條例第79條第2 項規定，原係專為『蛇頭』而為之加重處罰規定。……。現行上開條例第79條第2 項雖係為擴大適用對象，而收遏阻效果而為，惟實務上鮮少人頭丈夫（妻子）遠赴大陸與素不相識之對象結婚，擔任假結婚人頭，又無任何對價者，若均有上開條例第79條第2 項之適用，則同條例第79條第1 項之單純使大陸地區人民非法入境罪即少有適用之可能，是以其適用對象如無限擴張，亦非修法原意。」亦即，修正後同條例第79條第2 項亦應以有類此恃以營生或長期經營之意，始稱為意圖營利。檢察官認被告洪文吉應依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項處罰，容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依自得變更起訴法條審理。㈤另被告洪文吉與同案被告陳清民間就上開使大陸地區人民賀家美非法進入臺灣地區之犯行；被告洪文吉、賀家美與同案被告陳清民間就上開明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌公文書犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。㈥再被告洪文吉所犯前開二罪，雖有數個自然界之舉動，但係基於同一使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意所為必須進行之一套完整程序，應認屬法律意義下之一行為，較符合人民之法感情。是以被告洪文吉以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。二、科刑及上訴駁回之理由㈠本件原審於審酌一切情事後，以本件事證明確，認定被告洪文吉成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定罪（應依同條例第79條第1項論處）；被告賀家美則係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。並審酌被告洪文吉、賀家美各自之犯罪動機、目的、手段，使公務員登載不實之資料性質，分擔之犯行內容，所生危險，犯後被告洪文吉、賀家美不願面對所為，砌詞匿飾，但其等目前也屬真心相待，雖不能反推行為時不構成犯罪，然渠等惡性目前也已降低。及其二人素行、生活狀況及其他一切情狀，分別量處被告洪文吉有期徒刑2 年；量處被告賀家美有期徒刑8 月之刑，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適。㈡本件被告洪文吉、賀家美提起上訴，仍矢口否認犯罪，均稱：其等係真正結婚云云，均已如前所述不足採信。是被告洪文吉、賀家美等上訴並無理由，均應予駁回。又被告賀家美前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，來臺之初雖未想與被告洪文吉有婚姻之實，然如前述，經來臺至今，與被告洪文吉確已有婚姻之名實，現亦有正當工作，本院認經此刑之教訓，其當已知所悔悟而無再犯之虞，爰併予宣告緩刑3 年，以勵自新。肆、駁回調查證據聲請部分：末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而同一證據再行聲請者、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2-4 款定有明文。本件被告洪文吉之辯護人於本院審理中，雖請求傳喚證人林源洋到庭（見本院卷第41頁反面），然本件依前述證據，事證已臻明確，是此部分之請求，依前述說明，並無調查必要，應予駁回。至被告賀家美之辯護人於準備程序中，雖曾請求傳喚證人文建敏、潘寶珠，然辯護人就該證人文建敏、潘寶珠已經捨棄傳喚，請求改傳喚證人費德群、李佩甄等證明相同之事項（見本院卷第96頁至第96頁反面），則證人文建敏、潘寶珠自無再予傳喚之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官林弘政到庭執行職務。中華民國 103 年 11 月 25 日刑事第十五庭審判長法官吳炳桂法官林婷立法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。檢察官及被告賀家美就被告賀家美部分不得上訴。檢察官及被告洪文吉就被告洪文吉部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官廖純瑜中華民國 103 年 11 月 26 日

臺灣高等法院103年度上訴字第2154號

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