103年度上訴字第2190號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：103 年 10 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2190號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　TRUONG THANH DO（越南國人）指定辯護人　本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第272號，中華民國103 年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第591號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告TRUONG THANH DO（中文姓名：張成都）與DINH VAN DOAN （中文姓名：丁文團，下稱丁文團）為址設桃園縣龜山鄉○○路000 號新昕纖維股份有限公司（下稱新昕纖維公司）同事，被告於民國102 年12月16日晚間10時30分許，在新昕纖維公司上址之員工宿舍3 樓丁文團房間內，因細故與丁文團發生口角，竟基於殺人之犯意，持菜刀砍往丁文團之頸部，惟因丁文團以左手擋架而不遂，而丁文團亦因此受有左手小指2.5 公分併有屈肌腱斷裂之傷害（起訴書誤載為左手撕裂傷，應予更正），丁文團見自己受傷後即逃離現場，詎被告仍無意罷手，尾隨在後追出，並折回自己之寢室再取出1 把刀械欲殺害丁文團，惟因見丁文團已到達新昕纖維公司之警衛室始作罷。案經丁文團提出告訴，並為警扣得菜刀1把，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又告訴乃論之罪，告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意（最高法院20 年非字第104號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，經撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地。三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以證人即被害人丁文團之指證、證人NGUYEN VAN MANH （中文姓名：阮文孟，起訴書誤載為NUGYEN VAN MANH ）、NGUYEN VAN MUI（中文姓名：阮文未，起訴書誤載為NUGYEN VAN MUI）之證述，及被害人丁文團受傷之照片、扣案菜刀1 把等為其主要論據。四、訊據被告固未否認於上揭時、地與丁文團發生口角爭執，被告並持菜刀朝丁文團揮砍，導致丁文團左手小指受有傷害之事實，然堅詞否認有何殺人之犯意，辯稱：伊與丁文團爭吵後，因為伊太生氣了，才隨手拿菜刀砍丁文團，當時並沒有特意要砍丁文團身體的哪個部位；伊揮砍菜刀的時候，踩到灑在地板上的飲料而滑倒，菜刀才因此砍到丁文團的手，伊始終沒有殺害丁文團之意思。辯護人則為被告辯稱：被告並無殺人犯意，此觀被告與被害人均為外勞，案發前兩人聊天長達二小時，彼此情誼深厚。嗣僅因一件衣服而起口角爭執，而被告雖持扣案菜刀揮砍，但並無積極證據可證其朝被害人之頸部揮砍，且被害人所受傷勢部位係左手小指，並非致命部位，堪認被告並無殺人或間接殺人之故意等語。五、經查： ꆼ被告於前開時、地與丁文團發生口角爭執，被告並持菜刀砍向丁文團，致使丁文團受有左手第五指撕裂傷約2.5 公分，併有屈肌腱斷裂傷害之事實，迭據被告坦承在卷（見原審訴字卷第21頁、第99頁正反面），且經證人丁文團、證人即丁文團室友阮文孟於原審證述在卷（見原審訴字卷第43頁、第67頁正反面）。此外，並有丁文團之診斷證明書在卷可稽（見原審訴字卷第52頁），及菜刀1 把扣案可佐，此部分事實至堪認定。 ꆼ殺人未遂與傷害，二罪均致人發生傷害之結果，其區別應以加害人有無殺意為斷。是以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，固僅得供認定行為人有無殺意之參考，而非絕對標準，然因犯意隱藏於內，下手之情形、傷害之程度、多寡則客觀可見，仍係據以推認行為人主觀犯意內容之重要依據。查被害人丁文團受傷後，旋於102 年12月16日晚間11時28分至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急診就醫，經診斷受有左手第五指撕裂傷約2.5 公分，併有屈肌腱斷裂之傷害，並施以肌腱縫合重建手術後，即於翌日下午3 時離開急診，離院前之生命徵象及意識狀態穩定，無其他新症狀產生等情，有林口長庚醫院103 年3月3日診斷證明書、103年3月7日（103）長庚院法字第0191號函檢附急診護理記錄等件在卷可稽（見原審訴字卷第52頁；偵字卷第81頁、第89頁反面）；證人即被害人丁文團亦就該傷勢之癒後情形於原審審理時證稱：伊被砍傷的傷勢已經恢復了，只是沒有以前那麼好等語（見原審訴字卷第50頁），是其傷勢經治療後已恢復而未有重傷害之情形，足見被害人丁文團所受傷害僅單一一處即左手小指2.5公分撕裂傷，確不足以致命。而被告既持菜刀下手向手無寸鐵之被害人揮砍，被害人卻又僅受此輕微傷勢，則依此客觀證據觀之，被告辯稱其確無殺意，尚非無憑。 ꆼ再就被告有無殺人動機觀之，被告隻身離鄉背井來台，無非係為求在台賺取工資，改善家鄉經濟狀況，當亦不願輕易在台殺人惹事致不能達其目的。而被告供承本案係因其與丁文團係爭執一件衣服而起，除據被告供明在卷外，亦經證人丁文團於原審審理時證述明確，略以：伊與被告是因為1 件衣服是被告的還是伊的而起爭執，伊與被告平常是好朋友，只有此次因為衣服才發生爭執。當天被告在為了衣服的事情與伊爭執之前，已經在伊房間待了約2 個小時等語可佐（見原審訴字卷第43頁、第46頁、第48頁），堪認被告與丁文團於本件衝突前關係良好，並無仇隙。被告既係因此細故，始臨時起意有此犯行，尚難認被告為此即起殺害丁文團之動機。ꆼ再就被告下手情形以觀，證人丁文團於原審審理時到庭具結證稱：伊當天是為了1 件衣服與被告起爭執，被告於爭執中並說「你想死嗎？」等語。後來被告翻桌，飲料都灑在地板上，被告就站起來以左拳打伊的右臉，然後拿起另1 個朋友煮東西留在房間地板上的菜刀要砍伊。阮文孟跑過來伊與被告中間阻擋時，被告已經拿菜刀在手上斜斜的砍過來，伊是自然反應用手去擋，沒有去抓被告手上的菜刀，被告砍到伊左手指的時候，菜刀距離伊的脖子大約30公分到40公分。依照伊的判斷，被告當時拿菜刀揮砍的方向約是伊的脖子以下到手肘的位置等語（見原審訴字卷第43頁、第44頁、第45頁、第46頁反面、第48頁正反面至第49頁反面）；證人阮文孟於原審審理時則結證稱：被告與丁文團爭執時，有互相對罵，後來被告打丁文團，伊跑到中間阻止，伊用手推開被告，被告都會再過來，伊再把被告推開，那時丁文團一直躲在伊後面，伊推開被告好幾次之後，被告才從地上撿起菜刀往前走，走路的速度滿快的，伊看到被告拿菜刀，還來不及推開，被告就拿菜刀砍下去了，被告拿菜刀砍丁文團時，被告的手前臂有碰到伊的肩膀，但是被告碰到伊肩膀的力道沒有那麼大，伊沒有感覺到，也沒有導致伊的肩膀受傷，因為當時丁文團在伊背後，伊不知道被告是砍到丁文團身體的哪個部位。被告砍1 刀後就跌倒，菜刀也同時掉下去，被告跌倒之後是慢慢站起來，伊沒有看到被告有想要找刀子的動作（見原審訴字卷第67頁反面至第68頁、第70頁反面、第71頁反面至第74頁）；被告與丁文團爭執時係互相對罵，被告在與丁文團吵架過程中說「我會打死你」這句話好幾次，後來被告打丁文團，伊跑到中間阻止，伊推開被告好幾次後，被告才從地上撿起菜刀往前走，被告是罵完約3 分鐘到5 分鐘後拿菜刀等語（見原審訴字卷第68頁正反面、第72頁）。則依證人丁文團、阮文孟上開所證，堪認被告確有翻桌、與丁文團對罵、口出「你想死嗎」或「我會打死你」等語後，以其慣用手即左手攻擊丁文團右臉。在場之同事阮文孟見狀即欲阻止被告，被告則續以其慣用手即左手拾起不詳同事所有，經他人用畢留在地上之扣案菜刀一把，隔著擋在被告與丁文團中間之阮文孟，舉刀由上往下往丁文團揮砍；丁文團亦躲在阮文孟後而閃躲、伸舉左手防禦，而遭為被告所持菜刀刀鋒觸及，致左手小指受有上揭傷害，應堪認定。然查，被告固曾出言「你想死嗎」或「我會打死你」等語，然按人之言論與實際之作為或意圖，並非總是一致，尤以相互在盛怒或口角爭執之際為然。此等言語或為宣洩情緒，或為恫嚇對方以屈人而在爭執中占得上風，不一而足，是自不能僅以口頭之「打死你」或「殺」之語詞，即謂行為人確有殺人之意思，此乃常情。是被告行為前、後固有上開言語，仍不足資為推斷被告確有殺意之依憑。又被告雖拾起菜刀，朝丁文團脖子以下到手肘的位置由上往下斜揮一刀，似係朝致命部位揮砍。然究有無致命之意，仍應綜合其力道、刀勢綜合判斷。審酌被告下手之際，阮文孟已阻擋在其與丁文團之間，而阮文孟多次上前阻擋被告卻毫髮無傷，據此應可推認被告為避免傷及阮文孟，其下手力道及揮砍方向已刻意節制。參以證人阮文孟復明確證稱：被告下手揮砍時，「手前臂碰到伊肩膀，但力道不大，伊沒有感覺到」等語明確，亦可相互佐證。至被告揮砍刀勢所及位置，固曾據證人丁文團或於警詢時證稱：被告拿菜刀要砍伊的頭部云云（見偵字卷第17頁），或於偵訊時證稱：被告當時刀子是往伊的頸部砍，伊左手伸起來剛好被砍到云云（見偵字卷第61頁）。證人阮文孟於原審審理則證稱：伊認為如果丁文團沒有用手擋刀，一定會砍到丁文團的脖子，伊所稱的脖子沒有包括肩膀云云（見原審訴字卷第75頁正反面）。然於原審行交互詰問時，證人丁文團已證稱係「脖子以下到手肘的位置」；證人阮文孟則證稱：因為當時丁文團在伊背後，伊不知道被告是砍到丁文團身體的哪個部位，是仍應以證人丁文團所證為準。而按證人之供述具有特殊性，與物證之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，本案證人均係越南國人，因教育程度、生活經驗、語言、文化之不同，表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故其等供述更受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，易有對相同事物歧異供述之情形發生，更須賴行交互詰問，使刑事被告得以盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽，以期發見實體真實。是就實質證據價值面之判斷而言，既無所謂「案重初供」原則，當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。警詢時固較接近於案發時點，被害人之記憶或較為深刻；然其既立於被害人之地位，陳述之目的本即在使被告受刑事訴追，斯時又甫受害而氣憤難平，則其陳述是否仍能持平，未有誇大渲染而與事實相符，已堪置疑。反而，原審審理時，被害人以證人身分到庭作證，具結擔保渠證詞之真實性，在負擔偽證罪責之情境下作證，心理壓力倍增，未必再有誇大渲染情事；又因斯時各項證據已完整呈現，復有適格之通譯協助，經審判長釐清爭點，使檢察官、辯護人從不同角度行交互詰問，盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽，再仔細從各角度檢視案發時丁文團、阮文孟與被告之相對位置併予敘明，亦更能就當時情境從不同觀點充分完整觀察、陳述，本院因認被害人嗣於原審審理時所證「脖子以下到手肘的位置」之內容，或較持平可信，而與實情相符。準此，依最高法院52年台上字第1300號判例意旨，原難僅執證人即被害人之單一證述而認定犯罪事實，況證人即被害人丁文團所證被告持菜刀揮砍墜位置即「脖子以下到手肘位置」之範圍，並非均足以致命，客觀上被告所為最終又僅傷及丁文團左手小指，造成2.5 公分撕裂傷之傷害，實難遽認被告確有殺意。 ꆼ又被告揮砍菜刀一下之後，旋滑倒在地，復又返回其與阮文未之房間內，在房內又稱「我要砍死你」等語，並拿取另把西瓜刀而出，此據證人阮文未證述在卷。惟證人丁文團於原審審理時亦證稱：伊被砍傷後跑出房間，被告一定知道伊跑出房間，但伊沒有親眼看到被告追出來等語（見原審訴字卷第47頁反面至第48頁）；證人阮文孟於原審審理時則證稱：被告持菜刀砍向證人丁文團後跌倒係慢慢站起來，且沒有尋找菜刀的動作等語（見原審訴字卷第70頁反面、第74頁）。倘被告當時對丁文團確有殺意，為達目的，何以不阻止丁文團離去？何以不即尋找並撿拾掉落之菜刀繼續追擊？均有疑義。再被告嗣後雖又返回自己房間取刀等上揭舉動，然斯時爭執未了，被告或在氣頭上仍欲與對方爭執、較量，並利用言語及工具為己助勢，亦為人之常情，尚不得遽認被告主觀上有殺人之故意。 ꆼ綜上，被告與丁文團平日關係和睦，並無仇隙糾紛，本案之發生乃因偶發口角細故所致，且依案發經過、被告行為前後之情形、被害人所受傷勢等各情，仍無從確認被告有致被害人於死之意。而公訴人所舉各項證據，尚不足使本院形成被告涉犯殺人未遂罪之心證，且本案複查無其他積極證據足認被告確有殺人之犯意，自不能逕以殺人未遂罪責相繩。是本案被告所為，應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪，公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪嫌，尚有誤會。六、被告本案所涉刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。茲據被害人與被告於原審言詞辯論終結前達成和解，並具狀撤回告訴等情，此有刑事撤回告訴狀1 紙在卷可稽（見原審訴字卷第88頁），自應依刑事訴訟法第303條第3項規定，諭知公訴不受理之判決。七、本件原審以不能證明被告確有殺人之犯意，而被害人業與被告達成和解並具狀撤回告訴，依刑事訴訟法第303條第3款規定，就被告所涉傷害罪諭知公訴不受理之判決，於法核無違誤。八、檢察官上訴意旨以被告於案發時手持扣案菜刀揮砍被害人丁文團，證人丁文團迭證稱被告當時係揮舞菜刀砍向其頭部、右頸部位；又依證人阮文孟所證，當時阮文孟阻擋被告，丁文團躲在阮文孟身後，而被告係舉刀由上往下砍，勢必手須高舉過證人阮文孟之肩膀，若然，則刀勢一遇阮文孟肩膀，即不能再往下，應可推認當時被告係砍向丁文團頭頸部之部位。再被告揮砍菜刀前、後，曾稱：「我會打死你」、「你想死嗎」、「我要砍死他」等語，不能以上開言語非揮砍菜刀時所為，即認行為時並無殺意，因認原審認事用法顯有違誤，指摘原判決不當云云。然關於卷內證據尚不足以證明被告朝丁文團頭、頸部揮砍菜刀乙節，業據說明如前，上訴意旨所為上開推論，係以被告揮砍菜刀之時，被告、丁文團、阮文孟三人均立定不動為前提，然當時被告盛怒，丁文團亟欲閃躲，阮文孟固上前阻擋，然亦須顧及自己安危，上開推論前提顯已不能成立，自不可採。況當被告揮砍菜刀傷及丁文團左手指時，菜刀距離丁文團脖子仍有相當距離（30公分到40公分），是將三人動態考量在內，證人丁文團於原審時所證：「被告當時拿菜刀揮砍的方向約是伊的脖子以下到手肘的位置等語」當屬持平客觀之見；客觀上，被告所為造成之傷處卻在被害人左手小指，毫無致命危險，尚無從遽認被告係向丁文團致命部位持刀揮砍。又被告與被害人間原無仇隙，關係和睦，均係離鄉背井在台為生活努力之越南國籍勞工，因一件衣服在茶餘飯後始暴起口角爭執，堪認本案實係因細故所致之偶發事件。此外，綜合其他一切客觀跡證，就相關證人之證言及全部卷證相互勾稽，尚難確認被告行為時確有殺人之犯意，俱如前述。檢察官上訴意旨仍執前詞，認被告有殺人之犯意云云，指摘原審認定被告所為係傷害罪不當，應改論以殺人未遂罪，惟未據提出堅實事證，其依卷內已有之事證所為推論，亦不足使本院形成被告有殺人犯意之心證，是其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。中華民國 103 年 10 月 15 日刑事第十九庭審判長法官鄧振球法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官邱鈺婷中華民國 103 年 10 月 16 日

臺灣高等法院103年度上訴字第2190號

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