103年度上訴字第255號｜刑事：違反廢棄物清理法等｜裁判日期：103 年 04 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第255號上　訴　人即　被　告　朱柏奎上　訴　人即　被　告　林正雄上　訴　人即　被　告　吳木興選任辯護人　徐志明律師薛煒育律師上列上訴人即被告因違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第410 號，中華民國102 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第5447、13249 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。朱柏奎共同在私人山坡地內，未經同意擅自開挖整地，致生水土流失，未遂，處有期徒刑拾月。又共同未經主管機關許可，提供土地堆置廢棄物，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年。林正雄共同在私人山坡地內，未經同意擅自開挖整地，致生水土流失，未遂，處有期徒刑捌月。吳木興未依廢棄物清理法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理，處有期徒刑壹年貳月。事實一、緣新北市○○區○○○段○○○段000 地號土地（下稱309 地號土地）原為林實子、林金聰、黃麗華、林兩傳、黃張月、陳黃菜、陳阿平、陳蘇呅（陳阿平、陳蘇呅應有部分於民國102 年5 月間贈與陳敬賢）、陳敬賢、陳文和、黃蒼賢、張陳寶蓮、張美真、張麗美、張淑芳、張鳳儀、鄭月琴、洪一中、林謝美娥、陳敬德（陳敬德應有部分於102 年5 月間出售與陳麗真、陳麗君、陳麗芳、陳敬珮）等人所共有；新北市○○區○○○段○○○段000 地號土地（下稱310 地號土地）則為陳文程、陳昇遠所共有，上開309 、310 地號土地均經行政院核定公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，另經行政院於85年1 月13日以台85農01335 號函核定為水土保持法之山坡地，並由臺灣省政府以85年3 月6 日85府農水字第12314 號函公告為水土保持法所稱之山坡地範圍，均係山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之私人山坡地。二、朱柏奎（綽號「小朱」）因前案受僱於黃家訓（前經本院以99年度上訴字第2941號判處黃家訓有期徒刑2 年，併科罰金40萬元及判處朱柏奎有期徒刑1 年，併科罰金30萬元，復經最高法院以101 年度台上字第2424號判決駁回上訴確定〈下稱前案〉）在309 地號土地，擔任現場負責人，未經同意擅自堆置自外購買之土石，進行土石加工級配對外販售，迨經新北市政府農業局承辦人員於97年7 月21日會同相關單位人員至系爭土地勘查發現黃家訓未經所有權人全部同意，即擅自堆置土石、開挖整地；再於97年8 月9 日經警查獲，黃家訓即未在該處，再從事堆置自外購買之土石，進行土石加工級配對外販售、開挖整地之工作。然朱柏奎見如提供該處傾倒廢土，有利可圖即僱用與之前曾聘雇員工林正雄在該處開挖整地，預備供他人傾倒廢土收取費用牟利。渠2 人均明知309 地號土地，為他人所有之私人土地，且經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法之「山坡地」，其墾殖、占用、開發、經營及使用，應徵得土地所有權人或使用權人之同意，土地使用人並應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定、監督，並依核定後之計畫實施水土保持之行為，始得為占用、使用等行為，且在山坡地從事開挖整地前，應先擬具水土保持計畫送請主管機關桃園縣政府核定，始得開發利用。詎為使用309 地號土地，竟違反上開規定，未經同意，亦未擬具水土保持計劃，基於在他人私有山坡地開挖整地之犯意聯絡，於100 年9 月28日起至同年月29日止，未經上開309 地號土地之所有人同意，由朱柏奎以每日新臺幣（下同）2000元之代價，僱請林正雄駕駛PC-200型挖土機1 輛，擅自接續在309 地號土地開挖整地，改變原地形地貌，惟於尚未造成水土流失，即為警於100 年9 月29日15時許，前往309 地號土地執行巡邏勤務時，當場查獲林正雄，始循線查悉上情。三、吳木興（綽號「茶壺」）明知從事廢棄物清除、處理業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物處理機構許可文件後，始得受託處理廢棄物業務，其未領有廢棄物清除、處理許可證或核備文件，竟基於違法從事廢棄物清除、處理之犯意，於101 年2 月16日，駕駛車牌號碼000-00號營業用貨運曳引車（靠行登記於福隆汽車貨運行），至臺北市杭州南路某不詳建築工地載運未經分類、夾雜廢磚塊、麻布袋、鐵條、木條、塑膠管、塑膠袋等營建剩餘土石方之營建混合物廢棄物後（下稱營建廢棄物），再以電話聯絡朱柏奎詢問可供非法傾倒廢棄物地點，詎朱柏奎上揭犯行經警查獲後，猶未知悔改，明知未經主管機關許可，不得提供土地堆置廢棄物，亦明知309 、310 地號土地均為他人所有之私人土地，且經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法之「山坡地」，竟另行起意，基於違法提供土地堆置廢棄物及在他人所有之私人山坡地擅自占用之犯意，並雇用與之有犯意聯絡之不詳姓名年籍之成年男子，向前來傾倒之卡車司機每車次2500元之費用，表示可提供309 、310 地號土地供傾倒營建廢棄物，吳木興前曾聽聞同行卡車司機講述上情後，撥打朱柏奎所使用0000000000號行動電話與其聯絡，依循朱柏奎所指定地點，載運廢棄物至309 、310 地號土地傾倒，復於同（16）日接續至上開臺北市杭州南路建築工地載運廢棄物至309 、310 號地號土地傾倒共2 車次；另接續於翌日（101 年2 月17日）3 次至新北市林口區某不詳建築工地載運未經分類、夾雜廢磚塊、麻布袋、鐵條、木條、塑膠管、塑膠袋等營建廢棄物，均傾倒在309 、310 地號土地（經地政人員實際測量實際傾倒面積為71平方公尺），並支付每車次2500元予該不詳姓名年籍之成年男子，朱柏奎與其所僱用不詳姓名年籍之成年男子即共同以此方式提供309 、310 地號土地供吳木興堆置廢棄物，吳木興則以此方式從事廢棄物清除、處理工作，惟於尚未造成水土流失，即為警於101 年2 月17日19時30分許，在309 、310 地號土地上，當場查獲吳木興正駕駛前揭曳引車傾倒廢棄物，並扣得前揭曳引車、型號E200挖土機及型號S200挖土機各1 臺（均經警暫交由吳木興具領保管），始循線查悉上情。四、案經林實子、鄭月琴、林兩傳、陳蘇呅、林謝美娥、陳阿平、黃蒼賢、陳敬賢、陳文和、陳昇遠訴由新北市政府警察局新莊分局移送及林金聰、黃麗華、陳文程訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告吳木興於警詢、檢察官偵訊、原審審理時就己身被訴犯罪事實之自白，並非出於不正方法，被告未爭執其證據能力，則被告前揭自白既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。二、本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告朱柏奎、吳木興及其辯護人就該證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第85頁背面），被告林正雄則未到庭陳述。且上開之人復於審判期日就本院提示之前揭證據方法，並未於言詞辯論終結前就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。本件現場照片係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記載，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用，此外別無證據證明上開照片有經偽造變造之情形，是應有證據能力。四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分一、上訴人即被告朱柏奎、林正雄、吳木興各坦認及答辯事項如下：㈠被告朱柏奎矢口否認有在私人山坡地未經同意擅自開挖整地致生水土流失，亦無提供309 、310 地號土地供吳木興傾倒廢棄土，辯稱：是一位叫「修哥」的人叫我去整地的，系爭309 、310 地號土地是黃家訓跟地主承租的，我再跟黃家訓承租，該土地上面有堆積土石，我是去把土石整平。另我只是跟吳木興說那邊有人在收土，並不是我去收土，現場也不是我在收錢，我未違反廢棄物清理法云云。㈡被告林正雄固坦認受僱於朱柏奎，駕駛挖土機在309 號土地整地，惟矢口否認有在私人山坡地未經同意擅自整地致生水土流失犯行，辯稱：我只是受雇於朱柏奎去整地，不知上開土地朱柏奎未向地主承租，無權使用，也不知道該處是管制的山坡地，沒有開挖，我作業的地方是平地，離邊坡還很遠云云。㈢被告吳木興固坦認有於101 年2 月16日、17日，駕駛車牌號碼000-00號營業用貨運曳引車載運土時前往309 、310 地號土地傾倒，惟矢口否認有何違反廢棄物清理法犯行，辯稱：我載去309 、310 地號土地上傾倒的是營建土方，不是廢棄物云云。辯護人辯稱：被告吳木興載運至現場傾倒的是營建剩餘土方，並非廢棄物，有環保局所開立之接受環境講習單可以證明，且被告吳木興於偵查中亦供稱當時現場另有其他車輛。另外，101 年2 月17日之會勘紀錄亦記載所查獲者為營建剩餘土方云云。二、經查：㈠按水土保持法係於83年5 月27日公布施行，依其第3 條所定之山坡地，係指國有林事業地、試驗林用地、保安林地及經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於標高在一百公尺以上或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。而山坡地保育利用條例第3 條所定之山坡地，並不包括國有林事業區、試驗用林地及保安林地，二者範圍不盡相同，故前依山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，於水土保持法公布施行後，仍應依水土保持法第3 條第3 款規定，由主管機關報請行政院核定公告，始屬水土保持法所指之山坡地，而有水土保持法之適用（最高法院92年度台上字第5232號、89年度台上字第3135號、88年度台非字第278 號等刑事判決要旨參照）。查309 地號土地於100 年9 月間為林實子、林金聰、黃麗華、林兩傳、黃張月、陳黃菜、陳阿平、陳蘇呅（陳阿平、陳蘇呅應有部分於102 年5 月間贈與陳敬賢）、陳敬賢、陳文和、黃蒼賢、張陳寶蓮、張美真、張麗美、張淑芳、張鳳儀、鄭月琴、洪一中、林謝美娥、陳敬德（陳敬德應有部分於102 年5 月間出售予陳麗真、陳麗君、陳麗芳、陳敬珮）等人所共有，且經行政院核定公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，另經行政院於85年1 月13日以台85農01335 號函核定為水土保持法之山坡地，並由臺灣省政府以85年3 月6 日85府農水字第12314 號函公告為水土保持法所稱之山坡地範圍等情，有行政院農業委員會林業試驗所102 年6 月4 日農林試技字第0000000000號函、102 年6 月11日農林試技字第0000000000號函、行政院農業委員會林務局102 年6 月6 日林企字第0000000000號函、102 年6 月18日林企字第0000000000號函、新北市新莊地政事務所102 年6 月4 日新北莊地資字第0000000000號函暨所附地籍異動索引、土地登記謄本、新北市政府農業局102 年6 月10日北農山字第0000000000號函暨所附行政院85年1 月13日台85農01335 號函及臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字12314 號公告影本各1 份附卷可稽（見原審卷㈠第65至88、91至95頁），並據被告朱柏奎是認在卷（見原審卷㈡第13頁），復經證人即告訴人鄭月琴於警詢中、證人即告訴人林實子於警詢及偵查中證述明確在卷（見101 年度偵字第13429 號卷〈下稱101 年偵13429 號卷〉第3 頁至第5 頁背面、第7 頁正、背面；101 年度偵字第5447號卷〈下稱101 年偵5447號卷〉第7 頁、第129 頁），此部分事實首堪認定。㈡事實欄二部分： ⒈被告朱柏奎有於100 年9 月28日起至同年月29日止，以每日2000元之代價，僱請林正雄駕駛挖土機，在309 地號土地開挖整地等情，業據被告朱柏奎、林正雄坦承在卷（見101 年偵13249 號卷第6 頁背面、第74頁背面、原審卷㈠第39頁背面）。且證人即查獲員警譚學鈞亦於原審證述：當天（100 年9 月29日）我在執行巡邏勤務，就看到那個地段突然黃土遍地，因為那邊平常就是沒辦法看到有新土的情形，然後我就順著路開進去，那時候就遠遠看到一個挖土機在那邊而已，我就朝著那個方向過去看，然後下來看一看，就看到林正雄從旁邊竄出來，他當時什麼證件也沒帶，當時在山區也沒辦法查證什麼身分，就請他回派出所做資料查證，當時我的懷疑是可能涉及到山坡地保育法，也可能是竊盜，所以請他去派出所，那時候他就跟我說是因為受雇於朱柏奎，我製作林正雄警詢筆錄時，他當時已向我坦承說他受雇於朱柏奎在那邊做整地、開挖等語（見原審卷㈠第114 頁正、背面）。復有新北市違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄、現場照片4 張在卷足佐（見101 年偵13429 號卷第8 頁、第28頁、第29頁），堪認被告朱柏奎確有僱請林正雄於上開時間在309 地號開挖整地之事實。又309 地號土地所有人並未同意或授權被告朱柏奎、林正雄於該地開挖整地，對被告朱柏奎、林正雄上開開挖整地一事毫無所悉乙節，則據證人林實子於警詢中證稱：我為309 地號地主，309 地號土地曾於96年10月1 日至99年9 月30日出租給黃家訓，但後來黃家訓給付租金之支票跳票後，即未再使用過該地，我不認識被告朱柏奎或林正雄，未曾將309 地號土地出租或借予被告朱柏奎使用等語（見101 年度偵13429 號卷第3 頁至第4 頁）；復於偵查中證稱：我曾將309 地號土地租給黃家訓使用，但租給他沒多久後就跳票，黃家訓跳票以後說他不租了，一年多前就說要幫我們清乾淨，但反而一直倒石頭跟髒東西，我不認識被告朱柏奎等語（見101 年度偵13429 號卷第75頁正、背面）。參以黃家訓於檢察官偵訊時亦陳稱：朱柏奎是我以前的員工，從97年間我被查獲後，就沒有再跟他聯絡，我跟他說林口的地就由他使用，不是跟我租的，他有再去偷倒廢土被抓到，後面這次我沒有參與；吳木興我不認識等語（見101 年度偵5447號卷第144 頁），酌以告訴人陳蘇呅於本院準備程序庭呈309 、310 地號土地出租予黃家訓之土地租賃契約書（見本院卷第91頁至第96頁），租賃期間自96年10月1 日起迄99年9 月9 日止，被告朱柏奎於101 年9 月28日、29日僱用被告林正雄在該處整地，亦於該租賃契約期滿2 年有餘之後所為，被告朱柏奎豈有不知情之理，其並未經過該地所有人同意甚為明確，而其既已明知無權使用，猶僱用與之有犯意聯絡之被告林正雄（詳後述）在309 地號土地整地，被告朱柏奎、林正雄在他人所有之私人山坡地上整地之行為，客觀上已違反水土保持法規定甚明。 ⒉被告朱柏奎前於96至98年間與前案共同被告黃家訓，在新北市林口區南勢埔段頭湖小段233 之9 、233 之10、233 之11、233 之15、233 之16、233 之28、308 之2 、308 之5 、308 之6 、309 、309 之1 、309 之2 、309 之4 、310 、310 之1 、310 之2 、311 、311 之1 、311 之2 、313 之1 、313 之4 、313 之5 、313 之22、322 、323 、324 之1 等地號土地上共同違法堆置土石，造成該等土地土石崩塌及流失，渠等所涉違反水土保持法第32條第1 項前段之非法占用致生水土流失犯行，經本院以99年度上訴字第2941號判處黃家訓有期徒刑2 年，併科罰金40萬元及判處朱柏奎有期徒刑1 年，併科罰金30萬元，復經最高法院以101 年度台上字第2424號判決駁回上訴確定，此有本院被告前案紀錄表及各該案號判決書網路列印資料在卷可憑（見原審卷㈡第41頁至第50頁）。而被告朱柏奎於本院準備程序時亦供稱：前案有在309 地號土地上做土石加工，有營利，被判刑我沒有話說等語（見本院卷第85頁），被告朱柏奎前既曾非法占用309 地號土地而經法院判決確定，當知309 地號屬山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未得土地所有權人同意不得擅自開挖整地；且前案共同被告黃家訓固曾向309 地號土地部分所有權人租用該地，惟租用期間自96年10月1 日起至99年9 月30日屆滿一節，有土地租賃契約書影本在卷可按，已如前述。是被告朱柏奎明知其與前案共同被告黃家訓對309 地號土地之租約期限已於99年9 月間屆滿，其於100 年9 月間對309 地號土地已無合法使用權限，竟仍私自僱請被告林正雄駕駛挖土機在該地開挖整地，足徵被告朱柏奎主觀上具有違反水土保持法規定之犯意甚明。又被告朱柏奎於原審供承：林正雄以前也是我的員工，我要林正雄去現場整地時，並未先定樁界確定整地範圍，只說在我們當初租的那塊地方等語（見原審卷㈠第140 頁）。足見被告林正雄先前即受雇於被告朱柏奎，本件並非初次前往309 地號土地，則被告林正雄對被告朱柏奎前案中在309 地號土地所為不法犯行已遭查獲，該地土地所有人並未再予續租等節，自難諉為不知，被告林正雄辯稱：不知上開土地朱柏奎未向地主承租，無權使用云云，顯係避就飾卸之詞，委無足採。是被告林正雄明知被告朱柏奎對309 地號土地已無合法使用權限，仍受被告朱柏奎雇用，擅自在該土地上開挖整地，被告林正雄主觀上亦具有違反水土保持法規定之犯意，亦堪認定。 ⒊被告朱柏奎復辯稱：是一位叫「修哥」的人叫我去整地的云云，惟按刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100 條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然（最高法院100 年度台上字第5938號）。然被告朱柏奎卻陳稱無法提供「修哥」真實姓名、聯絡處所或聯絡電話，亦無法說明「修哥」與309 地號土地有何關係（見101 年度偵13429 號卷第75頁、本院卷第84頁背面、第85頁、第198 頁背面），苟被告朱柏奎真係綽號「修哥」者委託整地，彼等間就酬勞請領、整地施工範圍、工作日數、完工日期、驗收....等情，均需聯絡確認，被告朱柏奎若無綽號「修哥」者之聯絡方式，如何能確保上開事項之處置，被告朱柏奎所辯悖情逆理且與事實不符，不言可喻。是被告朱柏奎徒託空言置辯，顯屬事後卸責之詞，委無足採。 ⒋被告林正雄另辯稱：我只駕駛挖土機整地，並未開挖云云。然證人即查獲本案員警譚學鈞於原審證稱：這塊土地之前曾經被我們派出所辦過違反山坡地保育法，所以林正雄可能違反山坡地保育法，我先幫被告作筆錄，由於他當時已向我坦承說他受雇於朱柏奎在那邊做整地、開挖等語（見原審卷㈠第114 頁背面）。佐以，員警譚學鈞查獲被告林正雄所拍攝照片所示（見101 年度偵13249 號卷第28頁），現場有挖掘大小洞穴，苟非被告林正雄駕駛挖土機開挖，現場豈會有密佈洞穴；再者，新北市政府農業局張榮華於100 年10月7 日會同相關單位前往會勘時，其中違規類別亦勾選有其他開挖整地行為，有新北市違規使用山坡地涉及違反水土保持法山坡地保育利用條例案件會勘紀錄在卷可佐（見101 年度偵13249 號卷第8 頁）。是被告林正雄所辯只有整地，並未開挖云云，與事實不符，實難憑採。 ⒌按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100 年度台上字第5925號判決要旨參照）。被告朱柏奎於100 年9 月28日及29日每日各以2000元代價，僱用被告林正雄在309 地號土地現場開挖整地，此為被告所朱柏奎、林正雄坦認，而被告林正雄前已曾受僱於被告朱柏奎在該處駕駛挖土機開挖整地，知悉309 地號土地並非被告朱柏奎經上開所有權人同意或承租使用，本件再受僱於被告朱柏奎從事駕駛挖土機開挖整地，足見被告朱柏奎、林正雄有犯意聯絡，雖員警查獲被告林正雄，被告朱柏奎並未在場，依上開說明，兩人仍應論以共同正犯。㈢事實欄三部分： ⒈被告吳木興部分： ⑴被告吳木興未領有廢棄物清除、處理許可文件，於撥打朱柏奎使用之0000000000號行動電話聯絡，經其應允，駕駛上揭曳引車載運營建廢棄物，前往309 、310 地號土地傾倒，並向不詳姓名年籍之成年男子支付每車次2500元，從事廢棄物清除、處理等事實，業據被告吳木興於警詢、偵查及原審供認不諱。其於警詢時供稱：我先前經由同行司機處得知綽號「小朱」的男子在新北市○○區○○○段○○○段000 ○000 地號土地可以傾倒廢土，所以我打「小朱」的0000000000行動電話，詢問他可否將剩餘土石方傾倒在該地，他說可以，所以我才傾倒在該處，綽號「小朱」的人經我指認就是朱柏奎等語（見101 年度偵5447號卷第5 頁背面）；繼於檢察官偵訊時供稱：我在101 年2 月17日傍晚在新北市○○區○○○段○○○段000 ○000 地號土地傾倒土方遭警查獲，是綽號「小朱」的男子跟我說那邊可以倒的，他的電話我在警察局有說，在101 年2 月16日我從臺北市杭州南路某不詳建築工地載了2 車廢土，翌日（101 年2 月17日）在新北市林口區某不詳建築工地載了3 車廢土，前往傾倒，是綽號「小朱」朱柏奎跟我說該處可以傾倒，101 年2 月16日、17日兩天我總共載了5 趟，我載到現場傾倒每車要支付現場負責人2500元；我知道我是違法的，因為實際上我們傾倒廢土的地方不是原來指定的棄土地點，我們是去另外的地方傾倒，大家在跑車的人都知道，不可能不知道，我們載去現場傾倒時，附近路口會有人把風，注意是否有警方查緝人員等語（見101 年度偵5447號卷第33頁至第34頁、第68頁至第70頁）。復於原審供承：我載了廢土之後聯絡小朱，就是在庭朱柏奎，問他那邊可以倒土，他叫我去林口指定的地點他可以幫我處理，我倒土的地方就是起訴書所載地號309 、310 土地，是小朱電話中有跟我說可以倒在哪邊，我就依小朱的指示，把廢棄物傾倒在現場，我會聯絡小朱是因為跑車會用車機聯絡，聽到人家說小朱這邊可以處理，因為之前小朱有做過土頭（即處理工地廢土），有叫過我的車，所以我有小朱的電話，才想到要跟他聯絡，我在車機裡聽到同業司機有在聊說小朱可以幫忙處理土方面的問題；現場是有人在入口收錢，我在現場有付給2500元，現場的人是什麼人我也不知道，我倒的廢土裡面多少會有一些木條、塑膠，對於檢察官起訴之犯罪事實，我願意認罪等語（見原審卷㈠第51頁正、背面）。勾核被告吳木興自白基本事實情節前後相符。並經證人即告訴人林實子、陳昇遠、鄭月琴於警詢及偵查中指述；告訴人林兩傳、陳蘇呅、林謝美娥、陳阿平、黃蒼賢、陳敬賢於偵查中指訴綦詳（見101 年度偵5447號卷第7 頁至第8 頁、第151 頁至第153 頁）。參以，被告朱柏奎當時使用之行動電話為0000000000號乙節，亦有遠傳資料查詢在卷可憑（見101 年度偵5447號卷第45頁）。苟非確有被告吳木興自白上揭事實，豈能巨細靡遺，描述載運聯絡、傾倒營建廢棄物之經過，並明確供述被告朱柏奎當時使用行動電話門號。 ⑵證人即查獲被告吳木興之環保警察隊員警張文家於本院審理時證稱：101 年2 月17日這一天我剛好執行稽查的勤務，從桃園返回臺北的時候，從中山高林口交流道下來要回我的隊上，然後有看到我查獲的這個被告吳木興，他開著35噸的曳引車，我就一路尾隨他，吳木興駕駛997-ZA這部車子，然後他的車車斗是55-KS ，然後就一路尾隨進入他傾倒營建廢棄物的場址裡面，然後當場查獲；我有看到他把車上的東西倒下來，我當時有拍照，吳木興所傾倒的有廢磚塊，還有一些塑膠管類的，就是人家裝修房子用的，還有廢木條之類的，我現場有看到傾倒的東西，是從車上倒下來，我拍攝的照片是只針對他傾倒東西的內容物，因為整個場地那麼大，我不可能叫他走到旁邊，叫他指一個不相干，或與他傾倒這個案子不相干的來作拍照；我拍的那些照片內容大多數是以混凝土塊居多，再者、夾雜一些廢木條、廢塑膠、廢水管，還有少數的廢麻布袋之類，且現場都有請當事人當場作指認，請他確認這些東西是他所傾倒的等語（見本院卷第186 頁背面至第190 頁）。佐以，張文家所庭呈現場拍攝照片中（見本院卷第207 頁至第214 頁），被告吳木興所傾倒營建土方確有混凝土塊居多，但夾雜一些廢木條、廢塑膠、廢水管，還有少數的廢麻布袋之類（如本院卷第213 頁照片所示）。足徵，被告吳木興所傾倒確是夾雜廢木條、廢塑膠、廢水管，還有少數的廢麻布袋之類之營建廢棄物。 ⑶又臺灣新北地方法院檢察署人員於101 年5 月24日10時許，會同新北市政府農業局、警察局、新莊地政事務所人員及被告前往309 、310 地號土地勘驗，檢視現場廢土石係營建廢棄物，並夾雜木塊、磚頭、廢塑膠等，且經被告吳木興當場指認傾倒範圍丈量，丈量結果為71平方公尺，地號係座落309 地號至第310 地號內等情，有該署勘驗筆錄在卷可憑（見101 年度偵5447號卷第96頁）。依上開勘驗內容，亦足證被告吳木興所傾倒的是營建廢棄物，且傾倒的位置橫跨上揭兩地號土地，並達71平方公尺甚明。 ⑷依內政部訂定之「營建剩餘土石方處理方案」，營建剩餘土石方之種類，固包含建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊，惟不包括施工所附帶產生之金屬屑、玻璃碎片、塑膠類、木屑等廢棄物，茍包含該等廢棄物者，即屬營建事業廢棄物，應依內政部公告之「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」辦理。而依本件行為時（即96年4 月23日修正公布）營建廢棄物管理方式公告再利用種類之管理方式有8 種：編號一廢木材（板、屑）、編號二廢玻璃屑、編號三廢鐵、編號四廢單一金屬料（銅、鋅、鋁、錫）、編號五廢塑膠、編號六廢橡膠、編號七廢瀝清混凝土及編號八營建混合物。在營建事業廢棄物經主管機關許可具有廢棄物分類設備或能力之再利用機構加以分類作業後，屬「營建剩餘土石方」部分依「營建剩餘土石方處理方案」處理；屬內政部公告之「一般事業廢棄物再利用種類」部分，依內政部公告之管理方式辦理；至其他非屬營建剩餘土石方，亦非屬內政部公告可再利用部分，應依廢棄物清理法規定清除處理或再利用，送往合法掩埋場、焚化廠、合法廢棄物代處理機構或再利用事業機構，其中送合法掩埋場或焚化廠部分，所含資源性廢棄物重量比不得超過百分之15。是營建事業廢棄物如未依前述規定加以分類，即非屬前述之「營建剩餘土石方」或「一般事業廢棄物再利用種類」，自仍應依廢棄物清理法之規定清除、處理或再利用，始能落實有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康之立法目的。從而，如非屬營建事業廢棄物之再利用行為，而係應依廢棄物清理法規定清除處理或再利用，其未依廢棄物清理法第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，而從事營建廢棄物之貯存、清除、處理者，則與「營建剩餘土石方處理方案」或「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」所規範營建事業廢棄物再利用之規定不相侔，仍有廢棄物清理法第46條第4 款處罰規定之適用（最高法院101 年度台上字第2870號判決要旨參照）。查： ①被告吳木興行為時，內政部99年3 月2 日修正公布「營建事業廢棄物再利用種類及管理方式」，其所規定之再利用種類，共有9 種，包括編號一廢木材（板、屑）、編號二廢玻璃屑、編號三廢鐵、編號四廢單一金屬料（銅、鋅、鋁、錫）、編號五廢塑膠、編號六廢橡膠、編號七營建混合物、編號八廢矽酸鈣板、編號九廢石膏板。而系爭土地所傾倒者，除土方以外，尚含有廢木條、廢塑膠、廢水管、廢麻布袋、鐵條等物，揆諸前開所述，前開傾倒之物自應先送經主管機關許可具有廢棄物分類設備或能力之再利用機構加以分類作業後，屬「營建剩餘土石方」部分依「營建剩餘土石方處理方案」處理；屬內政部公告之「一般事業廢棄物再利用種類」部分，依內政部公告之管理方式辦理；至其他非屬營建剩餘土石方，亦非屬內政部公告可再利用部分，應依廢棄物清理法規定清除處理或再利用，應送往合法掩埋場、焚化廠、合法廢棄物代處理機構或再利用事業機構。 ②按未依廢棄物清理法第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理者，應依同法第46條第4 款處以刑責，其所定廢棄物之範圍，依廢棄物清理法第2 條第1 項規定，分為一般廢棄物及事業廢棄物二種。營建廢棄土包括建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產之剩餘土石方、磚瓦、混凝土塊，為有用資源，非屬廢棄物範圍，其主管機關為內政部營建署。至於因施工附帶產生之金屬屑、玻璃碎片、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青等廢棄物，則屬一般事業廢棄物，依廢棄物清理法規定，由環保署主管。另依內政部「營建剩餘土石方處理方案」規定，營建剩餘土石方之種類，包括建築工程、公共工程及相關拆除施工所產生之泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊等。惟如營建剩餘土石方混雜鋼筋、廢木板等廢棄物時，則為營建混合物，仍屬廢棄物範圍，應依廢棄物清理法相關規定妥善清除處理或再利用。有行政院環境保護署94年1 月11日環署廢字第0000000000號函可按。再「貯存」係指事業廢棄物於清除、處理前，放置於特定地點或貯存容器、設施內之行為；「清除」係指事業廢棄物之收集、運輸行為；「處理」係指㈠中間處理：指事業廢棄物在最終處置或再利用前，以物理、化學、生物、熱處理或其他處理方法，改變其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或穩定之行為。㈡最終處置：指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為。㈢再利用：指事業產生之事業廢棄物自行、販賣、轉讓或委託做為原料、材料、燃料、填土或其他經中央目的事業主管機關認定之用途行為，並應符合其規定者，事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第2 條第1 、2 、3 項分別定有明文。查被告吳木興在309 、310 地號土地上傾倒、堆置之物，除營建剩餘土石方外，亦夾雜廢磚塊、麻布袋、鐵條、木條、塑膠管、塑膠袋等物，為被告吳木興於原審時坦認在卷（見原審卷㈠第51頁背面），且有現場照片在卷可稽（見101 年偵5447號卷第25頁至第30頁、本院卷第207 頁至第214 頁），依上揭說明，應歸類為營建混合物，屬一般事業廢棄物範圍，又被告吳木興並未向所屬之縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除、處理機構之許可文件，其將夾雜廢磚塊、麻布袋、鐵條、木條、塑膠管、塑膠袋等營建廢棄物，傾倒在309 、310 地號土地之行為，揆諸前揭規定，應論以廢棄物之清除、處理行為，自應適用廢棄物清理法之規定。被告吳木興所傾倒之土方，既摻雜有上揭廢棄物，而未依前開所規定之方式加以分類處理，自非屬前述之「營建剩餘土石方」或「一般事業廢棄物再利用種類」，仍應依廢棄物清理法之規定清除、處理或再利用。被告吳木興所為，則已該當於廢棄物清理法第46條第4 款所規定之未依該法第41條第1 項規定領有廢棄物處理許可文件，從事廢棄物處理罪之構成要件。 ⑸另證人即101 年2 月17日前往現場會勘之新北市政府環境保護局人員郭文欽固於本院審理時證稱：我是約當日下午6 時10分許到達現場，傾倒廢土應該是更早之前的事，我們到達現場的時候已經是環保警察查扣車輛的階段，我們是做判斷廢土這一部分，我們在現場認定它是廢土、廢磚瓦、混凝土塊裡面夾雜少許的木塊；環保警察張文家所述目擊吳木興傾倒營建廢棄物的情形我沒看到等語（見本院卷第142 頁至第144 頁背面、第190 頁背面）。行政院環境保護署本區環境督察大隊人員張嘉棟於本院審理時亦證稱：我比郭文欽更晚到達現場，我看到的情形跟郭文欽講的一樣；環保警察張文家所述目擊吳木興傾倒營建廢棄物的情形我沒看到等語（見本院卷第142 頁至第145 頁、第190 頁背面）。證人即當日前往會勘新北市政府農業局人員張榮華於本院審理時雖證稱：我是當日下午5 、6 時許去現場的時候已經有一點暗了，我簡單的看看，現場是有堆積土石這個行為，因為我負責的水土保持法就是堆積土石，所以我在新北市違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄，都填寫堆積土石，是不是有雜垃圾，因為垃圾不是我判斷的，所以我都寫堆積土石，我在新北市政府環境保護局稽查紀錄簽名是表示我有到這個現場，至於是不是違反廢棄物清理法或什麼之類的，是由環保局認定的等語（見本院卷第176 頁背面至第182 頁背面）。證人即當日前往會同勘驗新北市政府警察局新莊分局林口分駐所黃堅婷警員於本院審理時固證稱：我到現場的時候，現場已經被控制住了；是環保警察他們通知我們會同，所以那時候他們人都已經停止他們挖土的動作，所以我那時候我去就是看現場，看他們車子跟人，稍微大致上就是有變動的挖土，就是現場情況的樣子等語。（見本院卷第182 頁背面至第186 頁）。是依證人郭文欽、張嘉棟、張榮華、黃堅婷（下稱郭文欽等人）所述，郭文欽等人到達309 、310 地號土地現場時，被告吳木興傾倒營建廢棄物之行為已結束，並為環保警察張文家拍照存證，且已由張文家及其同事控制現場後，證人郭文欽等人並未目擊傾倒營建廢棄物過程，且郭文欽等人均只就其單位所負責業務約略目視，加上天色已昏暗，並未深入詳堪現場遭傾倒營建廢棄物情狀，然環保警察張文家及其同事尾隨被告吳木興駕駛車輛到現場，並拍照存證，並於本院審理時到庭證述，其目擊被告吳木興違法傾倒營建廢棄物情形，並庭呈現場拍攝照片佐證，以實其說，已如前述。而郭文欽等人既係現場經環保警察張文家及其同事控制後，始到場會勘、稽查，然因上情並未深入查勘被告吳木興所傾倒土方是否為營建廢棄物，是郭文欽等人既未深入探究被告吳木興所傾倒者為何物，則郭文欽等人之證詞自不足以資為有利於被告吳木興之認定。 ⑹至被告吳木興之辯護人聲請本院調閱張文家所拍攝之現場錄影帶勘驗乙節，因本案事證已臻明確，無再行調閱勘驗之必要，附此敘明。綜上，被告吳木興所辯顯係避就飾卸之詞，委無足採。 ⒉被告朱柏奎部分： ⑴101 年2 月間，309 地號土地為林實子、林金聰、黃麗華、林兩傳、黃張月、陳黃菜、陳阿平、陳蘇呅（陳阿平、陳蘇呅應有部分於102 年5 月間贈與陳敬賢）、陳敬賢、陳文和、黃蒼賢、張陳寶蓮、張美真、張麗美、張淑芳、張鳳儀、鄭月琴、洪一中、林謝美娥、陳敬德（陳敬德應有部分於102 年5 月間出售與陳麗真、陳麗君、陳麗芳、陳敬珮）等人所共有；310 地號土地則為陳文程、陳昇遠所共有，上開2 筆土地均經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，且經行政院核定公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，有前揭行政院農業委員會林業試驗所、行政院農業委員會林務局、新北市新莊地政事務所函文、309 、310 地號土地之地籍異動索引、土地登記謄本、新北市政府農業局函暨所附行政院85年1 月13日台85農01335 號函及臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字12314 號公告影本各1 份附卷可稽（見原審卷㈠第65頁至第88頁、第91頁至第95頁），且為被告朱柏奎供認在卷（見原審卷㈡第13頁），核與證人即告訴人林實子、陳昇遠於警詢時證述情節相符（見101 年度偵5447號卷第7 頁至第8 頁）。又被告吳木興確係取得被告朱柏奎同意後，始駕車載運廢棄物至309 、310 地號土地傾倒，已如前述。而被告朱柏奎於偵查、原審及本院審理時，對於曾告知被告吳木興可至309 、310 地號土地傾倒廢土乙節，亦均不否認（見101 年度偵5447號卷第121 頁至第124 頁、原審卷㈠第39頁背面、本院卷第199 頁），是此部分事實首堪認定。 ⑵被告朱柏奎並非309 、310 地號土地之所有人，亦無何合法使用之權限，經接獲被告吳木興來電詢問有無土地可供傾倒廢土時，竟指示被告吳木興前往該等土地傾倒，參以被告朱柏奎亦自承先前所使用之309 地號土地，並未向政府申請為合法土資場，其接獲被告吳木興電話時，已知被告吳木興係要尋求非法傾倒廢棄物之地點等語（見101 年度偵5447號卷第122 頁、見原審卷㈡第140 頁背面）。是被告朱柏奎明知其未經主管機關許可提供土地堆置廢棄物，亦明知309 、310 地號土地為他人所有之私人山坡地，竟仍告知被告吳木興可載運廢棄物傾倒在該等地號土地上，足認被告朱柏奎確擅自占用他人所有之私人山坡地而違法提供土地堆置廢棄物甚明。又修正前廢棄物清理法第22條第2 項第3 款（即現行法第46條第1 項第3 款）所稱「未經主管機關許可，提供土地堆置廢棄物者」，依其文義以觀，固係以提供土地者為處罰對象，然該條款所欲規範者應在於未經主管機關許可，提供土地堆置廢棄物之行為，而非側重於土地為何人所有、是否有權使用，亦不問提供土地係供自己或他人堆置廢棄物。凡以自己所有之土地或有權使用（如借用、租用等）、無權占用之他人土地，以供自己或他人堆置廢棄物之行為，均有上開條款之適用，非謂該條款僅規定處罰提供自己之土地供他人堆置廢棄物而言，否則任意提供非屬自己或無權使用之土地供自己或他人堆置廢棄物，造成污染，卻無法處罰，顯失衡平，當非該法為改善環境衛生，維護國民健康之立法目的（最高法院95年度台上字第3325號、100 年度台上字2726號判決要旨參照）。是被告朱柏奎未經主管機關許可，逕行提供309 、310 地號土地予被告吳木興作為傾倒、堆置廢棄物之處所，依上開說明，無論其是否為309 、310 地號土地之所有人、有無親自在場或向被告吳木興收取對價，均不影響被告朱柏奎本件違反廢棄物清理法犯行之認定。 ⑶另依新北市政府農業局人員張榮華於101 年2 月17日會勘時，會勘結論固記載「已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施。」等語，惟證人張榮華於本院審理時已證稱：因為這一塊地很大，被人家偷倒很多次，當然是不是都是吳木興作的，我不敢講，但是被偷倒很多面積非常廣大，而且那邊不知道是一條河還是山溝，如果這些都是他作的話，就是有水土流失之情形，因為他倒，他不是一次就倒一萬車嘛，一定是慢慢倒、慢慢倒，如果前面的行為都是吳木興先生作的，我就認為這樣的行為是有水土流失的情形等語（見本院卷第181 頁）。而依卷證據顯示，被告吳木興僅於101 年2 月16日、17日共傾倒營建廢棄物5 車，傾倒營建廢棄物面積為71平方公尺，顯非張榮華所證述傾倒非常多車之情形，依「罪證有疑、利於被告」原則，本院認並無證據證明被告吳木興所傾倒營建廢棄物，有已致生水土流失等情。又臺灣板橋地方法院檢察署101 年5 月24日勘驗筆錄及現場照片所示（見101 年度偵5447號卷第96頁至第97頁），本件現場雖有邊坡土石滑落、堵塞山溝，致生水土流失之情形，惟該崩塌處之土石，質地堅硬，顯係經過相當時日之風吹、日曬、雨淋之結果，與甫傾倒之廢土石有別，足認現場水土流失之土石應係被告朱柏奎前案違反水土保持法案件所致，尚難遽認係被告朱柏奎提供土地堆置廢棄物所造成，自無從認定被告朱柏奎提供土地堆置廢棄物之行為，有何造成水土流失結果之情事；另本件尚無其他積極證據足資證明被告吳木興對被告朱柏奎擅自占用他人所有之私人山坡地供堆置廢棄物乙節有所認識，自難認定被告吳木興亦違反水土保持法規定，均併予敘明。 ⑷被告吳木興前往309 、310 地號土地傾倒營建廢棄物，有向在附近路口之不詳姓名年籍之成年男子繳納每車次2500元之代價，而被告吳木興係受被告朱柏奎應允指示前往傾倒，足徵被告朱柏奎與該不詳姓名年籍之成年男子，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。 ⑸綜上，被告朱柏奎此部分犯行事證明確，堪以認定，其所辯顯係卸責之詞，委無足採。三、論罪科刑：按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決要旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。又按水土保持法第32條第1 項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第32條第4 項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第3519號、100 年度台上字第3632號判決要旨參照）。㈠事實欄二部分：被告朱柏奎、林正雄事實欄二犯行部分，未經309 地號土地所有人同意，即擅自在該他人所有之私人山坡地開挖整地，惟尚未致生水土流失之結果。核被告2 人就此部分所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之在私人山坡地未經同意擅自開挖整地致生水土流失未遂罪。公訴人雖認被告朱柏奎、林正雄此部分尚涉犯刑法第320 條第2 項竊佔及山坡地保育利用條例第34條第1 項等罪嫌，惟揆諸上開說明，依「特別法優於普通法」之法律競合關係及法規競合吸收關係之法理，應逕論以水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪足矣，併此敘明。被告朱柏奎、林正雄間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。公訴意旨原認被告朱柏奎所為，涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌、違反山坡地保育利用條例第10條之規定，應依同條例第34條第1 項論處；惟於原審審理時檢察官已更正被告朱柏奎與林正雄就上開犯罪事實二部分，共同涉犯刑法第320 條第2 項竊佔、山坡地保育利用條例第34條第1 項、水土保持法第32條第4 項、第1 項等罪嫌（見原審卷㈡第4 頁背面），自無庸再諭知變更起訴法條，併此敘明。㈡事實欄三部分： ⒈被告朱柏奎未經309 、310 地號土地所有人之同意，亦未經主管機關之許可，即提供該等土地供他人傾倒廢棄物，核其此部分所為，係犯廢棄物清理法第46條第3 款之未經主管機關許可，提供土地堆置廢棄物罪及水土保持法第32條第4 項、第1 項之在私人山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。公訴人雖認被告朱柏奎此部分尚涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔及山坡地保育利用條例第34條第1 項等罪嫌，惟依前揭說明，此部分應逕論以水土保持法第32條第4 項、第1 項之罪足矣，已如前述。被告朱柏奎此部分係以一行為觸犯廢棄物清理法第46條第3 款之未經主管機關許可，提供土地堆置廢棄物罪及水土保持法第32條第4 項、第1 項之在私人山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失未遂二罪名，應依刑法第55條之想像競合規定，從一重論以廢棄物清理法第46條第3 款之未經主管機關許可提供土地堆置廢棄物罪。被告朱柏奎與不詳姓名年籍之成年男子間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。 ⒉被告吳木興未領有廢棄物清除、處理許可文件，即至建築工地載運廢棄物至309 、310 地號土地傾倒，核其所為，係犯廢棄物清理法第46條第4 款之未領有廢棄物清除、處理許可文件從事廢棄物清除、處理罪。 ⒊公訴意旨原認定被告朱柏奎就事實欄三所示犯行，所犯法條為違反廢棄物清理法第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除及處理之規定，均應依同條例第46條第4 款論處。惟於原審審理中更正為被告朱柏奎涉犯刑法第320 條第2 項竊佔、山坡地保育利用條例第34條第1 項、水土保持法第32條第4 項、第1 項及廢棄物清理法第46條第3 款等罪嫌（見原審卷㈡第4 頁背面），自無庸再諭知變更起訴法條，併此敘明。㈢按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例、102 年度台上字第1093號判決意旨參照）。本件事實欄二部分，被告朱柏奎及林正雄於100 年9 月28、29日在309 地號土地開挖整地。而事實欄三部分，被告吳木興於101 年2 月16、17日，未領有廢棄物清除、處理許可文件，在309 、310 地號土地上多次從事廢棄物清除、處理行為，及被告朱柏奎於101 年2 月16、17日，持續提供309 、310 地號土地予吳木興堆置廢棄物之行為，均係於密切接近之時間實施，地點相同，動機及方法均無所異，侵害法益同一，皆應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯，各僅成立單純一罪。㈣被告朱柏奎就事實欄二所載犯行於100 年9 月29日為警查獲後，另於101 年2 月16、17日再犯事實欄三所示犯行，其主觀決意顯已因司法警察機關查獲而中斷，且時間已距數月之久，難謂係出於同一之犯罪決意，且行為互不相同，應予分論併罰。㈤被告朱柏奎、林正雄雖開挖整地如事實欄二部分所示，藉此方式占用他人所有之私人山坡地，均已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果，均屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就被告朱柏奎、林正雄此部分所犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之在私人山坡地未經同意擅自開挖整地致生水土流失未遂罪，分別按既遂犯之刑度減輕其刑。四、原審以被告朱柏奎、林正雄就事實欄二及被告朱柏奎、吳木興就事實欄三所示之犯行，事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠行為人涉犯某不法罪行，衡情必有引發其犯罪之動機與緣由，而此自宜於犯罪事實載明，並得於量刑時予以斟酌，被告朱柏奎、林正雄認提供309 地號土地供人傾倒廢土有利可圖，乃由被告朱柏奎僱用與之有犯意聯絡之被告林正雄駕駛挖土機在該處開挖整地，預備供人傾倒廢土收取費用牟利，因而涉犯本件事實欄二之違反水土保持法等犯行，原審就此被告朱柏奎、林正雄兩人犯罪之動機與源由，未於事實欄二從事開挖整地工作載明，並據為量刑之參酌，尚有未洽。㈡被告朱柏奎與在事實欄三所示地點向前來傾倒營建廢棄物之被告吳木興收取每車次2500元代價之不詳姓名年籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，原判決漏未論述，與卷內證據不符，容有未當。㈢起訴書原認被告被告朱柏奎、林正雄就事實欄二犯行，及被告朱柏奎就事實欄三犯行所引用法條，與原審判決結果認定適用法條不同，已如前述，原判決未諭知變更起訴法條，或說明毋庸諭知變更起訴法條知理由，稍嫌未洽。㈣按照片，如以其內容作為證據者，無非係以照片上人物、物件等影像以及照片上顯現之天候、位置或其他周遭情景，待證一項存在或不存在之事實，必其顯現之關係影像或周遭情景得以一般人肉眼辨識者，始得作為採認之基礎，是故，縱當事人對於照片證據之同一性未表爭議，在照片內容顯現之關係影像或周遭情景未究明前，遽爾採為判斷之依據，仍有應於審判期日調查證據而未予調查之違背法令；凡在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎證據如未調查或證據已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決者，仍屬應於審判期日調查證據未予調查（最高法院99年度台上字第1738號、82年度台非字第68號判決要旨參照）。查依偵查內所附照片（見101 年度偵5447號卷第25頁至第30頁），上所顯現人物、物件等影像以及照片上顯現之周遭情景，並無法得以一般人肉眼辨識，即可知被告吳木興所傾倒者為營建廢棄物，經本院傳喚最先到現場環保警察張文家到庭證述及當庭所提出之現場照片並說明照片拍攝經過及內容，始足以採為判斷被告吳木興犯行之依據，，業如前述；原判決未為此部分調查，尚嫌疏漏。被告朱柏奎、林正雄、吳木興3 人上訴均否認犯行，固無理由，惟原審判決既已有上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告朱柏奎、林正雄未經所有權人同意，即擅自在他人所有山坡地上開挖整地，危害該地自然生態及環境景觀；被告吳木興非法從事廢棄物之清除、處理，被告朱柏奎未經主管機關許可，即提供他人所有山坡地予被告吳木興堆置廢棄物，對環境衛生造成不良影響，造成土地所有人難以回復原狀，犯罪所生危害非輕，並衡酌被告朱柏奎前於309 、310 地號土地曾因違法堆積土石致生水土流失，而違反水土保持法規定，業經法院判處有期徒刑1 年，併科罰金30萬元確定，竟仍不知悔改，於相同土地上再犯本案，惡性非輕，兼衡被告朱柏奎前另有違反毒品危害防制條例、藥事法等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳；被告林正雄前無犯罪紀錄之品行，素行尚可；被告吳木興前有竊盜犯罪前科紀錄之品行，素行尚非良好，及被告朱柏奎為大學畢業、從事土方開發工作及家中有父母妻小，被告林正雄為高職肄業、從事工廠工廠操作員、未婚，被告吳木興為高中肄業，職業為曳引車司機、已婚、家中有母親、妻小，暨渠等各自犯罪動機、目的、手段及智識程度、生活狀況，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑，而被告朱柏奎部分並依刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。被告吳木興以家中有患有失智症老母，且家中經濟端賴其支撐，如經認定有罪請求宣告緩刑云云，惟按：按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（最高法院49年度台上字第281 號判例、96年度台上字第5616號判決要旨參照）。經查，被告於短短2 日內即傾倒5 車次之營建廢棄物，對於環境破壞不言可喻，再依被告103 年4 月28日陳報狀所載其處理清運營建廢棄物，乃因經濟壓力龐大，宥於生計始為之，足徵被告吳木興思慮者乃其一己一家之利，無視於對環境破壞，影響深遠，是顯難期因本次刑罰之宣告而信無再犯之虞，至其所舉家中個別情況，與緩刑所應斟酌情況並無直接關聯性（最高法院49年度台上字第281 號判例要旨參照），爰不併予宣告緩刑。五、不併予宣告沒收之理由：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項第1 款、第2 項定有明文。再供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，同條第1 項第2 款、第3 項前段亦有規定。又犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第32條第5 項雖定有明文。惟上開規定，未明定「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，則上開規定亦應有刑法第38條第1 項第2 款、第3 項前段之適用（詳最高法院87年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。即犯上開水土保持法第32條之罪得予以沒收之物，亦應以被告所有者為限。查被告林正雄就事實欄二部分所使用之挖土機1 臺，係被告朱柏奎向不知情友人所借用等情，業據被告朱柏奎及林正雄供明於卷（見原審卷㈠第39頁背面至第40頁）；另事實欄三部分所扣得之挖土機2 臺並非被告朱柏奎或吳木興所有，業據被告朱柏奎、吳木興供述明確（見原審卷㈠第51頁背面及第135 頁），此外亦無其他積極證據足認上開挖土機3 臺為被告朱柏奎、林正雄或吳木興所有，核該等物品性質復非違禁物，自無從為沒收之諭知。至事實欄三部分另扣得之曳引車1 臺，被告吳木興雖自承為其所有，然係靠行登記於福隆汽車貨運行乙節，亦據被告吳木興供承在卷（見原審卷㈠第51頁背面及第135 頁），考量該曳引車具有較高經濟價值，亦為謀生工具，非專供犯罪所用，如併宣告沒收容有違比例原則，爰不予宣告沒收。參、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另略以：㈠被告朱柏奎、林正雄共同基於違法從事廢棄物清理之犯意聯絡，未經309 地號土地所有人同意，且未申請取得廢棄物處理許可，擅自於100 年9 月29日前某日起，提供309 地號土地供不法業者傾倒處理廢土石或廢棄物；另共同基於違法利用山坡地從事廢棄物清理之犯意聯絡，未經310 地號土地所有人同意，且未申請取得廢棄物處理許可，擅自於100 年9 月29日前某日起，由朱柏奎以每日2000元代價，雇用林正雄，駕駛挖土機在310 地號山坡地開挖整地，提供不法業者傾倒處理廢土石或廢棄物，以此方式共同違法從事廢棄物清除及處理，因認被告朱柏奎、林正雄就309 地號土地部分，另涉犯廢棄物清理法第46條第3 款、第4 款之罪（被告朱柏奎、林正雄就309 地號土地所違反水土保持法第34條第4 項、第1 項之犯行部分，業已認定如前）；就310 地號土地部分，另涉犯刑法第320 條第2 項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1 項、水土保持法第34條第4 項、第1 項及廢棄物清理法第46條第3 款、第4 款等罪等語。㈡被告朱柏奎與被告吳木興基於違反從事廢棄物處理之犯意聯絡，由被告朱柏奎提供並指示被告吳木興於101 年2 月16、17日，駕車載運雜有廢棄土石方、混凝土塊、磚塊及廢木塊、廢塑料之廢棄物，至309 、310 地號山坡地傾倒堆置處理，以此方式共同違法從事廢棄物清除及處理，因認被告朱柏奎此部分另共同涉犯廢棄物清理法第46條第4 款罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。三、經查：㈠本件事實欄二部分，被告朱柏奎及林正雄擅自在他人所有之私人山坡地開挖整地之範圍，僅為309 地號土地，並未及於310 地號土地，此有上開查獲員警之職務報告1 紙在卷可稽（見101 年度偵13249 號卷第14頁），且觀諸被告林正雄及證人林實子、鄭月琴之警詢筆錄，亦均記載被告林正雄所開挖整地之範圍為309 地號土地，並未提及310 地號土地，此外並無其他積極證據足資證明被告朱柏奎、林正雄開挖整地範圍尚涵蓋310 地號土地；又依上開現場會勘紀錄所示（見101 年度偵13249 號卷第8 頁），亦僅於違規類別欄內勾選「堆積土石」及「其他開挖整地」欄位，並未記載現場有處理廢棄物之情事，則現場是否確有堆置、處理廢棄物之情事並非無疑，至證人即查獲員警譚學鈞於原審審理時證稱：我印象中現場土堆好像有水泥塊及柏油，但查獲當時並未看到有其他載運廢土之卡車進出及當場傾倒廢土之情形，只有被告林正雄1 人及挖土機1 臺在場，被告林正雄跟我說他在那邊整地等語（見原審卷㈠第114 頁、第115 頁、第118 頁背面至第119 頁），亦難遽認現場所堆置之土堆為被告朱柏奎、林正雄所為。此外，別無其他積極事證足認被告朱柏奎、林正雄有公訴意旨所指此部分犯行，本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨所載，認此部分與前開有罪部分具有實質上一罪或裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。㈡按提供土地予他人堆置一般廢棄物，又參與他人在該土地上堆置一般廢棄物及因此毀壞堆置地點之建築物（或致令不堪使用）犯行之情形，雖非絕無可能，然究非常見，亦即提供土地者尚非通常會與其提供土地之對象有堆置一般廢棄物及毀壞建築物之犯意聯絡及行為分擔（最高法院101 年度台上字第4140號判決要旨參照）。本件被告吳木興載運廢棄物後，始電話聯絡被告朱柏奎詢問可供傾倒地點，已認定如前，顯見被告吳木興至建築工地載運廢棄物時，均係單身一人獨立作業，被告朱柏奎雖於電話中同意被告吳木興可至309 、310 地號土地傾倒廢棄物，堪可認定被告朱柏奎有提供該等土地予被告吳木興堆置廢棄物之行為，然尚難據此認定被告朱柏奎對被告吳木興從事廢棄物清除、處理工作，有何犯意聯絡及行為分擔，則公訴人認定被告朱柏奎、吳木興就此部分有犯意聯絡及行為分擔，尚乏依據。此外，別無其他積極事證足認被告朱柏奎此部分有共同違反廢棄物清理法第46條第4 款之犯行，本應為被告無罪之諭知，惟依公訴意旨所載，認此部分與前開有罪部分屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，廢棄物清理法第46條第3 款、第4 款，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第55條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。中華民國 103 年 4 月 29 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉貞達中華民國 103 年 5 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文－－水土保持法第32條：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。廢棄物清理法第46條：有下列情形之一者，處1 年以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：一、任意棄置有害事業廢棄物。二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。四、未依第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。

臺灣高等法院103年度上訴字第255號

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