103年度上訴字第2560號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：103 年 10 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2560號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳昆發選任辯護人　洪三財律師被　　　告　陳俊昇上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第959 號，中華民國103 年8 月6 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第19641 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係址設桃園縣桃園市○○路000 號「世紀城健康生活館」實際負責人，被告丁○○則受僱於甲○○擔任該生活館之櫃臺人員。上開2 人明知該生活館之營業項目僅美容美髮、瘦身美容、化妝品零售業等，竟共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，僱請裴氏秋姊（聲請簡易判決處刑書誤載為斐氏秋姐，下同）為按摩小姐，在店內為不特定男客進行半套性服務（以手撫弄男性生殖器致射精）之猥褻行為，代價為按摩120分鐘新臺幣（下同） 1,200元，由店家與小姐以4比6（聲請簡易判決處刑書誤載為以6比4）之比例分帳，半套性服務則加價500元。嗣於101年9月13日凌晨4時許，員警宋日全喬裝男客前往上址消費，丁○○帶領宋日全進入包廂內並媒介裴氏秋姊為其服務，待裴氏秋姊欲對宋日全進行半套性服務之猥褻行為時，宋日全即表明身分，當場查獲，並扣得潤滑油1瓶。因認甲○○、丁○○所為，均係涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨）。次按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號著有判例可參）。是刑事訴訟即採無罪推定原則、被告不自證己罪及證據裁判主義。而犯罪事證之蒐集、調查，在偵查實務上，胥賴司法警察機關協助調查移送；或由檢察官依同法第230 條、231 條指揮或命令司法警察官或司法警察進行調查、蒐證。故學理上稱司法警察官或司法警察為「偵查輔助機關」，其職能及任務，同樣以追訴犯罪為目的，而與被告或犯嫌疑人在程序上之利害對立。刑事審判雖未禁止司法警察官或司法警察就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項，作為證人。惟仍不得與一般證人等視，其與被告或犯罪嫌疑人處於相反之立場，所陳述之目的，在使被告或嫌疑人受刑事訴追處罰，應認其證明力較一般證人之陳述薄弱，始未悖於當事人對等之訴訟基本原則。因此，司法警察官或司法警察縱立於證人地位而為指證及陳述，不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。三、檢察官認甲○○、丁○○涉有前開妨害風化之犯行，無非係以甲○○、丁○○2人之陳述，宋日全、裴氏秋姊於偵查時的證詞，暨警員職務報告、商業登記抄本、現場蒐證照片6 張等件資為論據。四、訊據甲○○、丁○○2 人，固坦承其等分別為「世紀城健康生活館」之實際負責人及櫃臺人員，裴氏秋姊為店內所僱請之按摩小姐，按摩2 小時費用1,200 元，並由店家抽取480元，小姐拿720元等事實。惟均堅詞否認有何妨害風化之犯行，甲○○辯稱：我有告知小姐及服務人員，店裡不能有色情交易，而且有公告。店外面有LED做的跑馬燈，在大門上也有很大的橫招牌，介紹消費項目，客人應該都知道。櫃檯人員把客人帶上去包廂後，也沒有跟客人介紹說我們有做這些非法服務，我已經盡我最大的能力去防範及宣導。縱然裴氏秋姊真有做所謂的半套行為，這不是我個人能力所能控制，而且我店裡面是做開放式的僅以布簾做區隔，也會交待經理要常常去巡視，能防止的我們都做了。另外警方辦案手法非常粗糙，從頭到尾都沒有所謂的有力證據，完全是以職務報告來把我移送等語。甲○○選任辯護人則以：本案只有宋日全證詞及職務報告，是片面證據，且其於偵查中所證述與原審所述不同，其中小姐如何脫其褲子部分即有重大瑕疵，不可採信，丁○○一再指稱警察去現場時，甲○○並不在現場，不足以證明甲○○有容留媒介，裴氏秋姊亦證述其於應徵時，店裡人員就跟她說不可以做色情交易，一般色情行業均會明確開價，裴氏秋姊所提300元應是玩笑話，且按摩場地是半開放，易被察覺，本案並無補強證據，擔保宋日全證述之真實性，不能單憑其片面證詞遽認甲○○有上開犯行等語置辯。丁○○辯稱：當初在應徵的時候，店家有提供合法的營業執照，我認為這是合法的工作，才來做這工作的。我有帶領宋日全到樓上包廂，沒有跟他介紹有提供性服務或收費方式。店內有張貼公開的價目表，基本價目是每2小時 1,200元，客人應該都知道，我有對小姐宣導不得從事色情按摩，有時客人要求泡茶、泡咖啡，我會順便去巡視以便防止有色情交易等語。五、惟查： (一)宋日全於101 年10月17日檢察事務官訊問時證稱：當天丁○○帶我進包廂前，都沒有跟我介紹按摩收費方式、性服務消費方式。在開始按摩前，裴氏秋姊只有介紹按摩全身是100 分鐘1,200 元，沒有問我是指壓、油壓，一開始也沒有用任何精油或是潤滑液，就只是幫我按摩。按摩1 小時後，裴氏秋姊問我要不要特別服務，並用手指向我的生殖器，我說好，她就說要另外收取500 元，我同意後，她就離開包廂去拿毛巾，至於潤滑液是一開始在包廂內還是中途去拿我沒注意看，她回來後就把我褲子脫掉，脫到膝蓋位置時，我就立刻表明身份，並當場臨檢等語（臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第19641號卷第65、66頁）。於原審證稱：我於101年9月13日凌晨喬裝男客至桃園市○○路000號「世紀城健康生活館」查緝妨害風化案件，因為這家店有被檢舉妨害風化的情事。當天本所就是凌晨零時到6時，我與另外一個同仁編排勤務，至桃園市○○路000號查緝色情妨害風化勤務。我跟同事進去的時候就是由現場負責人丁○○上前招呼，他問我說有沒有認識的，我說沒有，丁○○就直接把我帶到二樓的包廂工作室等候，我沒有問丁○○有半套嗎？後來裴氏秋姊就進來包廂。櫃檯在1樓，包廂在2樓，我記得是5、6間，不確定有多少間，2樓的包廂不是完全隔間，是用布簾，不是隔間。暗門我忘記了，警示燈是有，亦即包廂內還有一個燈，但是偵卷的這些照片好像都沒有看到。因為後面支援同事來的時候，燈就全亮了，但我不確定是警察打開，還是店家打開，還是自動裝置。裴氏秋姊就叫我脫掉全部的衣服，包括內衣褲都脫掉，換上她們提供的內褲，就是偵卷第31頁編號10的照片所示床上的四角褲。我在換衣服的時候，裴氏秋姊沒有在包廂裡面，她走出去，等我換好衣服她才進來。裴氏秋姊替我按摩，她不經意的會碰觸我的生殖器官數次。裴氏秋姊在按摩我背部時，會在按摩我大腿內側的時候，用手不經意的碰觸我的生殖器，是隔著褲子，手沒有伸進我的褲子裡面，當我翻過身來面部朝上的時候，裴氏秋姊有時候會以搔癢的方式，碰觸生殖器，但是沒有伸入我的褲子內，是隔著褲子，就好像稍微輕輕的，類似挑逗的意思。約1 小時後，裴氏秋姊就主動問我要不要按其他部位，就用手勢比，比我的生殖器官，但是要加收500元，我就答應，她就去外面拿毛巾跟潤滑油，然後她在還沒脫我褲子，正要脫我褲子的時候，我就表明身分了，隔壁的同事也進來我這個包廂。在前述1小時的按摩期間，裴氏秋姊按摩我的背部、肩膀、手部、腿部，我們聊一些工作，裴氏秋姊問我做什麼的，住在哪邊之類的。案發當時及整個調查過程中，甲○○並無在現場。我進入店裡面時有看到如偵卷第28頁照片3上面的招牌，有寫精油芳療全身紓壓，照片4的橫招寫慶新開幕特價2小時1,200元，我知道服務項目和收費。裴氏秋姊在警訊中稱摸生殖器要加收500元是開玩笑的，但我不曉得裴氏秋姊為何要跟我開這個玩笑，她如果講這句話是要開玩笑的話，當時就不必要真正脫我褲子了，我是等裴氏秋姊要脫我褲子的時候，我才表明身分。在這次的整個按摩過程中，我沒有付錢，因為我在做臨檢表。我蒐證過程中，有做談話錄音，因為蒐證錄音我們都有做，這個沒有附卷，我回去派出所找等語（原審卷第34頁至第38頁）。足見丁○○係直接帶宋日全進包廂，事前並未告知店內小姐可從事色情按摩及代價若干，而甲○○始終未在現場；且遍閱全卷，並無證據足證甲○○、丁○○有任何媒介引誘或容留行為，縱裴氏秋姊擬對宋日全為色情按摩、亦難僅憑此行為遽認係被告2人授意為之。 (二)裴氏秋姊於警詢時陳稱：我到店內工作不到2個禮拜，自己到店裡應徵，跟店內女店員應徵，工作性質為按摩，跟店家六四拆帳，每做1個客人100分鐘，店家拿480元，我實拿720元，我不知道實際負責人是誰。當天喬裝員警進入店內消費，由現場負責人丁○○通知我要去2樓5號包廂替喬裝員警按摩服務，剛開始替喬裝員警按摩背部、手部、腳部，我替喬裝員警按摩的過程中與喬裝員警聊天、開玩笑。我沒有向員警說過要收費1,700元。我為喬裝員警按摩大腿附近，會不經意碰觸到喬裝員警的生殖器，我會與喬裝員警開玩笑說，碰觸到生殖器需加收300至500元，那只是開玩笑的，沒有收錢。在替喬裝員警按摩時，怕按摩油淋濕褲子，我有幫喬裝員警將褲子拉下一點來。我沒有從事半套性交易等語（前揭偵字第19641號卷第16、17頁）。於檢察事務官詢問時陳稱：「（問：被警方查獲當天，你有無主動跟喬裝客人的警察說，要摸生殖器的話要加500元？）有，那是開玩笑的，當天我按摩喬裝警員時，有時候會不小心摸到客人私處，對方生殖器有反應，我就會開玩笑問他，摸生殖器要加500元，要嗎要嗎，那只是開玩笑，結果該喬裝警察就問說，有做什麼，我回答說，沒有，是開玩笑的。之後，我就繼續按摩。後來該警察就出示證件表明他的警察身份。」、「（問：在你跟他開玩笑前，該名員警有無主動詢問關於性服務的細節，價格？）沒有。」、「（問：你在按摩途中，是否有離開包廂拿毛巾及潤滑液？）有，一開始我用熱毛巾幫人敷背，後來要油壓才去拿潤滑液。」、「（問：據該名喬裝警員表示，你有主動脫他褲子，有何意見？）我只是拉下一點，並沒有全部脫掉。」等語（同上卷第64、65頁）。於原審證稱：我曾在「世紀城健康生活館」工作，當時是跟一個女生應徵，是應徵按摩工作，我在店裡工作大約1、2個星期，不會很久。店裡消費每2小時1,200元，包含指壓跟油壓。應徵時那個小姐有跟我說「世紀城健康生活館」裡面是不可以做色情交易的，「世紀城健康生活館」裡面有懸掛「本店禁止色情交易及服務」的招牌，我有看到。我知道「世紀城健康生活館」裡面，是不可以提供色情服務。101年9月13日凌晨4 點左右，我有為男客宋日全按摩，幫他按摩的過程中沒有要提供色情服務。我沒有不經意碰觸到宋日全的生殖器，但我在警詢時說按摩大腿附近會不經意碰觸宋日全的生殖器，因事情過了那麼久，再問我，我也忘了。當日宋日全先跟我開玩笑，問我按其他部位怎麼換算？越幣300、500的，我才回覆他如果要按其他部位的話，要加收300至500元，我也是開玩笑的，但我開玩笑沒有經過店家同意。因為我想說客人很無聊，他跟我開玩笑，我就回說我也開玩笑。我在按摩過程中，有拉宋日全的褲子下來一點點，但不是脫。我是從腰部往下拉到臀部的上緣，因為那時候按油怕沾到褲子，所以往下拉。那時候我有跟宋日全說按摩兩個小時1,200元。我在按摩過程需要進出包廂更換毛巾，因為敷熱毛巾需要換。我在該次被查緝後，過幾天就沒有做了，我只是想說單純按摩而已，被臨檢我也不懂，是我自己不做的，除了本次之外，都沒有被查獲。我除了在「世紀城健康生活館」工作外，沒有在其他按摩理容院工作過等語（原審卷第40頁至第42頁）。可見其對宋日全表示可以作色情按摩及加價300元至500元，乃其個人意思，並非被告2人授意或同意，且其只拉下宋日全褲子一點點而已，尚非全部拉下，縱裴氏秋姊有從事色情按摩之意思，亦與被告2人無關。況其於按摩過程中僅拉下宋日全褲子一點點，尚在單純按摩階段非開始為色情按摩，刑法第231第1項之圖利使人性交或猥褻罪，並不處罰未遂犯，亦難以裴氏秋姊上開行為，遽以該罪相繩被告2人。 (三)宋日全證稱：裴氏秋姊於上述時地，告知為伊按生殖器，要加收500 元，經伊同意後，裴氏秋姊旋即走出包廂，復拿毛巾至包廂，欲脫伊內褲之際，伊即表明身份，並當場臨檢等語。然裴氏秋姊係證稱：當天係宋日全先向伊開玩笑，問伊按其他部位怎麼算？伊亦開玩笑地向宋日全說摸生殖器要加收500 元，當宋日全問伊做什麼之際，其即回答沒有，且說是開玩笑的。伊沒有從事半套色情服務等語，均如前述。則宋日全、裴氏秋姊2人，就裴氏秋姊是否確於上述時地向宋日全表示為其做按摩生殖器，但要加收500元並經宋日全同意後，裴氏秋姊正欲著手為宋日全做按摩生殖器半套性服務之際，旋為宋日全表明身份後查獲等情，2人證述互不相符。然查：１、宋日全於檢察事務官詢問時證稱：按摩1 小時後，裴氏秋姊問我要不要特別服務，並用手指向我的生殖器，我說好，她就說要另外收取500 元，我同意後，她回來後就把我褲子脫掉，脫到膝蓋位置時，我就立刻表明身份等語（前揭偵字第19641號卷第66頁）。然其於原審係證稱：我是等裴氏秋姊還沒脫我褲子，正要脫我褲子的時候，我就表明身份等語（原審卷第37頁背面）。則宋日全就裴氏秋姊於上述時地，係將其所穿著由該店提供的四角內褲脫至膝蓋後，方表明警察之身份，或於裴氏秋姊正欲為其脫四角內褲，但尚未著手脫之際，其於斯時表明身份乙節的證詞，即有前後不一之情形。是其上述證詞之真實性，應有其他證據以資佐證，，尚不能因其係警員而遽信。２、裴氏秋姊證稱：當天按摩喬裝警員（指宋日全）時，有時會不小心摸到客人私處，對方生殖器有反應。因為我想說客人很無聊，他跟我開玩笑說按其他部位怎麼換算，越幣300 、500 的，他開玩笑，我就開玩笑地回復他按生殖器加500 元。結果該喬裝員警就問說，有做什麼，我就回答說，沒有，是開玩笑的等語（前揭偵字第19641 號卷第64頁，原審卷第41頁背面至第42頁正面）。而宋日全證稱：按摩過程中，裴氏秋姊不經意的碰觸到伊的生殖器官，沒有幾次。有時會以搔癢的方式碰觸生殖器，但沒有伸入褲子內，是隔著褲子，就好像稍微輕輕的，類以挑逗的意思等語（原審卷第35頁背面、第37、38頁）。是觀察裴氏秋姊、宋日全之上述證詞，可知裴氏秋姊於上述時地，為宋日全按摩的過程中，確曾不經意地隔著褲子碰觸到宋日全的生殖器，但並非很刻意地碰觸其生殖器官，且次數不多等事實。衡諸常情，宋日全在裴氏秋姊為其按摩之前，業已脫掉全身衣褲，換上該店提供的四角內褲，上身赤裸，裴氏秋姊在為宋日全按摩的過程中，實有不經意地隔著宋日全的四角內褲，碰觸到宋日全的生殖器官的可能性。再徵諸查獲現場照片、現場臨檢紀錄表、桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品清單（前揭偵字第19641 號卷第32頁照片編號11、第23頁、第70頁），可知在宋日全與裴氏秋姊所在的包廂內，查獲潤滑液1瓶，而該瓶潤滑液業已使用過。又該瓶潤滑液經本院勘驗如下：潤滑液外觀為透明塑膠容器，沒有任何標籤，容量未標示，但應在200毫升以上，裡面盛裝容器一半左右之透明液體（本院卷第64頁背面），可見該潤滑液在裴氏秋姊按摩宋日全時已使用，並非欲供色情按摩始拿出，則該潤滑液亦不足為裴氏秋姊從事色情按摩之依據。３、宋日全於原審證稱：伊於蒐證過程中，有做談話錄音等語（原審卷第36頁背面）。但查，依據桃園縣政府警察局103年5月9日桃警分刑字第0000000000號函及函附之宋日全報告各1份（同上卷第56頁至第57頁）所示，可知宋日全於101年9月13日任職桃園分局武陵派出所，於0時至6時查緝色情專案勤務，於桃園市○○路000號（世紀城健康生活館）查獲丁○ ○、甲○○2人涉嫌妨害風化乙案，當時蒐證之影音光碟，因時間過久派出所電腦系統故障已重新灌製作業系統，故無法檢附相關資料等事實。是本件既無宋日全與裴氏秋姊於「世紀城健康生活館」2樓5號包廂內，彼此談話內容的錄音光碟及譯文可供查考，則⑴本件究竟是宋日全先向裴氏秋姊詢問按摩包含生殖器在內的其他部位，如何算錢？或係裴氏秋姊先向宋日全表示可按摩其生殖器，但須加收500元？⑵裴氏秋姊是否係以開玩笑的口吻向宋日全表示按摩生殖器要加收500元？⑶裴氏秋姊是否在與宋日全的談話過程中，明確告知宋日全，其並沒有為客人按摩生殖器，僅係在與宋日全開玩笑？均屬可疑，尚不能確定實情為何。再者，宋日全復就裴氏秋姊於包廂內，是否有將宋日全所穿著的四角內褲退至膝蓋部位乙節，所述前後不一，宋日全證詞的真實性，容有可疑之處。 (四)宋日全復證稱：暗門我忘記了，警示燈是有，亦即包廂內還有一個燈，但是偵卷的這些照片好像都沒有看到。因為後面支援同事來的時候，燈就全亮了，但我不確定是警察打開，還是店家打開，還是自動裝置等語（原審卷第35頁正面、第36頁正、背面、第38頁正、背面）。可知「世紀城健康生活館」設有警示燈。而衡諸常情，「世紀城健康生活館」若設有警示燈，目的即係躲避警方查緝該店違規或從事色情行業的設備。但宋日全又證稱：伊所說的警示燈，並非偵卷第29頁下方照片所示的紅色警示燈，係工作的包廂內還有1個燈，但是這些照片好像都沒有看到等語（同上卷第38頁正、背面），則其證稱「世紀城健康生活館」設有警示燈，並無其他佐證，自不能以其上述不確定證詞，即認「世紀城健康生活館」設有警示燈，用以躲避警方查緝。 (五)再衡諸現場照片8張（前揭偵字第19641號卷第29頁至32頁）所示，及宋日全證稱：2樓包廂不是完全隔間，是用布簾，不是隔間。沒有辦法反鎖，因為根本沒有一般我們住家木質或鐵質等有設置鎖匙可以反鎖。包廂如果是緊鄰的兩包廂，或是走在走廊上就可以聽到服務小姐與客人談話內容等語（原審卷第35頁正面、第38頁背面至第39頁正面）。由此可知，甲○○所經營的「世紀城健康生活館」，提供客人按摩服務的包廂，位在上址2樓，包廂是以木板或類似的材質，高度做到如現場照片所示的警員腰部上方，用以區隔每個包廂的空間。各個包廂與包廂之間，是用布簾做區隔，且未設置木質或鐵質之門及門鎖。各個包廂與包廂之間，及包廂與中間走道間的隔音效果不佳，一般人可在緊鄰的包廂聽到客人與服務小姐間的對話，亦可在各該包廂外的中間走廊，得悉該包廂內客人與服務小姐之對話內容等事實。是「世紀城健康生活館」之包廂既無法由內部上鎖，且觀諸前述照片所示，可見房間內擺設、物品，亦無任何不尋常之處，而足資為該生活館係經營色情按摩行業之佐證（前揭偵字第19641號卷第27頁至第32頁）。由此堪認宋日全上開不利於甲○○、丁○○之指證，乃喬裝男客之司法警察於調查犯罪過程，就其經歷、體驗之事項所為之單方指證。依上述說明，宋日全證詞之證明力已屬薄弱，倘無其他積極證據補強，殊難作為認定裴氏秋姊確於上述時地，向宋日全表示以加收500元之代價，為宋日全按摩生殖器之半套性服務，並正欲脫下宋日全之內褲，進而為宋日全做猥褻行為之唯一證據。遑論遽以推測甲○○、丁○○有媒介、容留裴氏秋姊以前述代價，為宋日全為按摩生殖器之半套猥褻性服務以營利之行為。 (六)檢察官認甲○○、丁○○皆可不定時至店內查看，若非經被告2人之同意，裴氏秋姊何需無故為男客額外提供猥褻服務，又豈敢恣意在僅以布簾隔間之不能上鎖的包廂內私自從事性交易，甘冒隨時可能遭被告2人發現並解職之風險？且該店若係單純從事按摩服務，應有明確之價目表，丁○○於招呼宋日全時，亦應詢明欲進行何種消費、如何收費等細節事項後，始通知裴氏秋姊進入包廂為顧客服務，且裴氏秋姊應穿著舒適整齊，而非現場照片中所示之細肩帶小背心及清涼短裙，方屬合理，並認被告2人所辯顯係推諉卸責、飾詞狡辯等情。然查：１、宋日全證稱：在伊其進「世紀城健康生活館」前，有看到該店載有「精油芳療全身紓壓」、「慶新開幕特價2 小時1,200 元」等內容之廣告招牌。伊知悉該店之服務項目和收費等語（原審卷第35頁正、背面），復觀諸查獲現場照片2張、「世紀城健康生活館」價目表照片1張（前揭偵字第19641號卷第28頁、原法院102年度桃簡字第253號卷第42頁），可知一般人至「世紀城健康生活館」消費，從上述店外的廣告招牌及店內的價目表，應可知悉該店的服務項目及收費等事實。是甲○○辯稱：我們店的外面有LED做的跑馬燈，都有介紹我們的服務項目跟價目，在大門上也有很大的橫招牌，都有介紹消費項目，客人應該都知道等語；丁○○辯稱：我沒有跟他（指宋日全）介紹本店有提供性服務或收費方式，我們店內有張貼公開的價目表，基本價目是2小時1,200元，客人應該都知道等語（前揭桃簡字第253號卷第37頁正面），可以採信。２、依據查獲現場照片1張（前揭偵字第19641號卷第32頁編號12）所示，可知裴氏秋姊於上述時地，身穿深色上衣及短裙，其上半身之衣服有露肩，左右兩肩各有細肩帶一條連接上衣，短裙長度在臀部最下緣以下，衣著較為清涼等情。但裴氏秋姊係在上址從事按摩工作，衡諸常情，上述較為清涼簡便之穿著，較不會妨礙其為客人按摩之服務工作。雖其衣著較為清涼，然無過度暴露身體隱私部位的情形，實無任何不妥之處。尚不能以其前述清涼的穿著，遽認其有在該店內從事按摩男客生殖之半套猥褻性服務。３、裴氏秋姊是否有於上述時地，向宋日全表示以加收500 元之代價，為宋日全按摩生殖器之半套性服務，並正欲脫宋日全之內褲，進而為宋日全做猥褻行為，實屬有疑；「世紀城健康生活館」並無證據顯示有設置逃避警方查緝取締從事色情行業之警示燈；該店之房間內擺設、物品，亦無任何不尋常之處，而足資為該生活館係經營色情按摩行業之佐證等情，均如前述。由此足徵，甲○○、丁○○之上述辯解，尚非全屬虛妄而均不可採信。是檢察官前述之論證，容屬推測，或有誤會，尚不得作為對被告2人不利之認定，附此敘明。 (七)至檢察官以甲○○另於102 年間有妨害風化案件（即原法院102 年度桃簡字第253 號妨害風化案件），經檢察官聲請簡易判決處刑，現為甲○○上訴中；丁○○於100 年間曾有妨害風化之前案（即原法院100 年度訴字第425 號妨害風化案件），而認甲○○、丁○○確實涉有本件妨害風化之犯行。然查，本件檢察官所提出之上述證據，尚不足以證明甲○○、丁○○有媒介、容留裴氏秋姊以前述代價，為宋日全為按摩生殖器之半套猥褻性服務之行為，已如前述。就證據法則而論，自不能以甲○○另於102年間有妨害風化案件，丁○ ○於100年間有妨害風化前科，進而推論甲○○、丁○○有本件之圖利容留、媒介猥褻罪嫌。 (八)檢察官上訴意旨略以：「㈠裴氏秋姊於101 年9 月13日凌晨4 時許，在桃園縣桃園市○○路000 號「世紀城健康生活館」包廂內，欲替宋日全為按摩生殖器之半套猥褻性服務等情，業據宋日全結證甚詳。原審卻以宋日全所述，與裴氏秋姊所述相互扞格，而認宋日全之證詞顯有可疑，然裴氏秋姊係實際替宋日全從事半套猥褻性服務之人，且係上址「世紀城健康生活館」之員工，則其為逃避遭行政裁罰，又為迴護「世紀城健康生活館」之實際負貴人及櫃臺人員，有相當可能為不實證述；反觀宋日全為依法執行公務之警員，與被告2 人更是素無怨隙，斷無僅因追求個人績效而甘冒偽證風險之可能，是自以宋日全之證述較具可信性。㈡原審判決既認定前址「世紀城健康生活館」之包廂係屬半開放式空間，堪認任何人均可察覺包廂內之情形，衡諸常情，半套猥褻性服務係屬極私密之行為，服務小姐或顧客多有裸露身體甚或互相撫摸對方之舉，而裴氏秋姊身為店內服務小姐，對於包廂屬於半開放空間之情當有知悉，若非徵得同意，豈會在店家具有管領力之包廂內，有恃無恐地主動與男客從事猥褻行為，而不擔憂遭店家發現指責，甚而面臨開除之風險。況裴氏秋姊為越南籍女子，其在我國謀生實屬不易之事，擁有穩定工作與收入已屬難得，理應小心再三避免觸法而斷送工作機會，豈會輕易甘冒被開除風險而在未得同意之下與男客為猥褻行為。是以原審判決被告2 人無罪之認定，尚有再行審酌之空間」云云。惟查：１、宋日全於本院證以：101 年9 月13日凌晨有執行取締妨害風化之勤務，有到被告經營之生活館去查緝，偵查、原審所為證述均實在，當時有以錄音筆現場錄音，我查緝是在武陵派出所，我回到所裡查詢，因為電腦重灌，錄音筆檔案已找不到，錄音沒有留存，當時我未將錄音檔案一併送上是因為我是查獲人，只製作職務報告，實際承辦人是另一位同事，裴氏秋姊有脫我褲子，但脫到什麼程度，我沒有印象，前後所述不一是因時間太久了，印象不深刻，調查中，甲○○不在場，丁○○也沒有跟我說房內有色情按摩及半套服務之價格，我記得錄音筆有交給承辦人，帶錄音筆是萬一現場如沒有狀況的話，可以拿錄音筆去報告，我一進門就開始錄音等語（本院卷第61頁正面至第62頁背面）。依此證言，宋日全於偵查及原審證詞不相符合之處，並無法釐清以補正其瑕疵。且已無錄音筆檔案以查知其內容，尚難補強其證言之真實性，自不得以宋日全之身分，遽認其陳述較具可信性。２、裴氏秋姊對宋日全是否有從事色情按摩之意圖及是否已從事色情按摩之行為，均乏證據足以證明屬實。復查無其他證據足證裴氏秋姊上開行為係被告2 人事前授意，自難僅憑其謀生不易，斷不至擅自從事非法色情按摩，推論其行為必為被告2 人所同意。要之，檢察官上訴意旨，均乏依據，自不足取。 (九)綜觀檢察官所提出的前述證據，尚不足以使本院形成甲○○、丁○○有檢察官所指之容留、媒介成年女子與他人為猥褻之行為以營利罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明甲○○、丁○○確有檢察官所指之犯行。是甲○○、丁○○被訴之犯罪事實，要屬不能證明。六、原審以不能證明被告2人犯罪，檢察官聲請簡易判決處刑不當，改依通常程序審理，為無罪諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。中華民國 103 年 10 月 28 日刑事第八庭審判長法官林瑞斌法官黃斯偉法官許文章以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。刑事妥速審判法第9 條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官范家瑜中華民國 103 年 10 月 28 日

臺灣高等法院103年度上訴字第2560號

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