臺灣高等法院103年度上訴字第2726號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2726號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　鄭柏堅
選任辯護人　李蕙君律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院103 年度訴字第301 號，中華民國103 年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第1294號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭柏堅殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年。
事 實
一、鄭柏堅前因傷害罪案件，經臺灣基隆地方法院以92年度易字第53號判決判處有期徒刑6 月確定；再因傷害致死罪案件，經臺灣基隆地方法院以92年度訴字第551 號判決判處有期徒刑9 年，其不服提起上訴，先經本院以93年度上訴字第3565號判決上訴駁回，嗣再經最高法院以94年度台上字第4610號判決駁回上訴確定。其因上開案件所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第1432號裁定，將所犯傷害罪案件所處之刑，減為有期徒刑3 月，並與不得減刑之傷害致死罪案件所處之刑裁定合併應執行有期徒刑9 年1 月確定，於民國101 年10月23日執行完畢。
二、鄭柏堅於103 年3 月18日19時許，與同在基隆市○○區○○街0 巷00號「清水工程行」任職之同事綽號「麻雀」林承勳、李建興及林承勳不知名之友人2 名等人，在基隆市愛三路「天籟KTV 」飲酒、唱歌，鄭柏堅酒後與林承勳及林承勳之友人發生肢體衝突後（鄭柏堅酒後尚未致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，亦未致有顯著減低之情形），林承勳與其友人先行離去，鄭柏堅心有不甘，認林承勳應是返回「清水工程行」休息，遂於翌日（103 年3 月19日）凌晨0 時許，駕駛小客車搭載李建興，至「清水工程行」，欲找林承勳理論，下車時，將不知情同任職上址「清水工程行」之同事綽號「小黑」胡博涵所有，寄放在其車內之西瓜刀1 把（含刀鞘）攜在手中，並要與之無犯意聯絡李建興攜車內另把未開封之刀械（未扣案）下車為其助陣，李建興惟恐觸怒鄭柏堅，乃虛以應允跟隨在後。隨後，鄭柏堅即腳踹「清水工程行」大門，屋內同事簡慶華尋聲前來開門，鄭柏堅於門一開，即將西瓜刀架在簡慶華的脖子（鄭柏堅涉嫌恐嚇危害安全罪嫌部分，未據檢察官偵查起訴），喝稱：不關簡慶華的事，其係要找林承勳等語，簡慶華告以林承勳不在屋內，但鄭柏堅仍執意入屋尋找，李建興隨之進入屋後，但因心中畏懼，遂坐在1 樓沙發椅處，此時「清水工程行」老闆吳帆清適在2 樓房內休息，聽聞鄭柏堅叫門之吵鬧聲，乃走出房外，並沿樓梯走下來，大約走至1 樓與2 樓間樓梯轉折平台處，見鄭柏堅持西瓜刀，往2 樓方向走上來，乃詢問鄭柏堅何以攜帶西瓜刀至公司，鄭柏堅告以與林承勳有糾紛，係來公司尋找林承勳，吳帆清遂對鄭柏堅稱「不要拿1 支刀子來嚇大嚇小（台語）」，鄭柏堅乃大吼「啊是不能來喔（台語）」，簡慶華見狀，認鄭柏堅可能不會善罷甘休，遂往外衝，欲尋找林承勳至上址「清水工程行」與鄭柏堅解決其等間之糾紛，而鄭柏堅則繼續往2 樓方向走，欲至林承勳平日休息之房間查看，此時恰在2 樓員工宿舍之黃國哲聽聞鄭柏堅吵鬧聲，遂走出房門外，向已走近吳帆清之鄭柏堅說「那是老闆呢，嘛小聲一點（台語）」，並要鄭柏堅把西瓜刀收起來，而吳帆清也伸手慢慢接近鄭柏堅，欲取走鄭柏堅手中的西瓜刀，詎鄭柏堅見狀心生不滿，雖可知持用利刃砍殺頭部、頸部、肩膀、耳朵等重要部位，將可能導致人體失血過多造成死亡，竟遽萌殺人犯意，口中稱：「老闆也一樣」，同時以所持之西瓜刀，朝吳帆清頭部砍1 刀，黃國哲見狀，認事態嚴重，乃立即將房門關上，從後門跑出去求援，李建興見狀即撥打其行動電話[phone]號叫救護車，吳帆清則亟欲至2 樓房間，拿車鑰匙，自行駕車救醫，鄭柏堅乃在吳帆清未思及抵禦之際，接續朝吳帆清耳部、左頸、左肩等部位揮砍數刀，迄吳帆清走進2 樓房間前始停止揮砍，致吳帆清受有頭、左頸及左肩撕裂傷及傷口感染（頭皮7 公分，左耳上方至左頸25公分，左肩頸4 公分及12公分）、左外耳截斷傷等傷害。鄭柏堅旋在吳帆清2 樓房間門口，糾纏吳帆清，要吳帆清找出林承勳，吳帆清在鄭柏堅糾纏下，認一時之間，恐無法自行駕車就醫，乃在不耐身體疼痛之情形下，本欲撥打電話叫救護車，因情急誤撥「110 」電話報警，此時，鄭柏堅未阻止吳帆清打電話報警，並於救護車抵達現場後，始攜帶西瓜刀（含刀鞘）離去。嗣經吳帆清報警處理，且經通知鄭柏堅到案，並扣得上開西瓜刀1 把（含刀鞘），始查悉上情。
三、案經吳帆清訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人吳帆清、李建興及簡慶華，於偵查中向檢察官所為陳述有證據能力：
按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決要旨參照）。查，證人吳帆清、李建興及簡慶華，於偵查中向檢察官所為之證詞，均經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且渠等均經原審以證人身分傳喚（其中吳帆清並於本院審理作證），並予被告及其辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確保，已為完足調查之證據，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得採為證據。
二、又醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666 號判決要旨參照）。查，告訴人吳帆清於103 年3 月19日至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）就診之診斷證明書，及基隆長庚醫院於103 年5 月5 日以（103 ）長庚院基法字第77號文函送之告訴人就診病歷，為醫生依法製作病歷所轉錄之驗傷診斷書，係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書，且基隆長庚醫院與告訴人僅係一般醫院與病患關係，與被告又無仇隙，並無顯無不可信之情況，是基隆長庚紀念醫院診斷證明書、病歷資料，係告訴人吳帆清就醫接受治療，由醫師、護理人員本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作之文書，具有相當之中立性，且與被告受有本件傷勢之待證事項具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，得作為證據。
三、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4
反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告鄭柏堅固坦承告訴人即被害人吳帆清所受頭、左頸及左肩撕裂傷及傷口感染（頭皮7 公分，左耳上方至左頸25公分，左肩頸4 公分及12公分）、左外耳截斷傷等傷害，係遭其持扣案之西瓜刀劃傷所致之事實，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：我於案發當日持西瓜刀，至「清水工程行」的目的，係要找同事林承勳理論，我有砍老闆吳帆清1 刀，因他手伸過來，我下意識反射動作就砍他，因為當時是反射動作就揮出去，砍到他耳朵的地方，但在2 樓沒有再砍他，我是跟在他後面走上去，吳帆清所受的傷是拉扯時受傷到的，如果我有要殺害吳帆清的意思，怎可能讓他打電話報警、叫救護車云云。
二、經查：
㈠告訴人吳帆清於103 年3 月19日凌晨零時許，在址設基隆市○○區○○街0 巷00號「清水工程行」，遭被告所持西瓜刀砍傷，因而受有頭、左頸及左肩撕裂傷及傷口感染（頭皮7
公分，左耳上方至左頸25公分，左肩頸4 公分及12公分）、左外耳截斷傷等傷害之事實，為被告所肯認（見原審卷第58頁、本院卷第42頁背面），並據證人即告訴人吳帆清於檢察官偵訊（見偵卷第67頁、第72頁）、原審及本院審理時（見原審卷第194 頁至第199 頁、第210 頁、本院卷第65頁至第66頁）時證述綦詳，並有基隆長庚紀念醫院診斷證明書2 紙（見偵卷第26頁、第87頁）、告訴人之基隆長庚紀念醫院病歷表乙份（見偵卷第86頁至第128 頁）、現場照片3 張（見偵卷第27頁至第28頁）及被害人受傷照片3 張（見原審卷第41頁至第42頁）附卷可稽，復有西瓜刀1 把（含刀鞘）扣案可佐，此部分事實，洵堪認定。
㈡告訴人吳帆清所受上開傷勢之原因，被告辯稱：除吳帆清的耳朵傷勢，是因當時吳帆清手伸過來取刀，我下意識反射動作揮砍所造成外，其他傷勢是我與吳帆清搶刀過程中所致云云。然查：
⒈本案發生緣由，係被告之前在基隆市愛三路「天籟KTV 」飲酒、唱歌，與林承勳及林承勳之友人發生肢體衝突後，鄭柏堅心有不甘，認林承勳應是返回上址「清水工程行」休息，遂於翌日（19日）凌晨0 時許，駕車搭載無犯意聯絡之李建興，至「清水工程行」，下車時攜帶不知情同事綽號「小黑」胡博涵所有之前寄放在其車內之西瓜刀1 把，欲找林承勳理論，之後，被告腳踹「清水工程行」大門，屋內同事簡慶華尋聲前來開門，被告旋將西瓜刀架在簡慶華的脖子，喝稱不關簡慶華的事，係要找林承勳，被告即入屋尋找，此時「清水工程行」老闆吳帆清適在2 樓房內休息，聽聞被告吵鬧聲，乃走出房外，並沿樓梯走下來，大約走至1 樓與2 樓間樓梯轉折平台處，見被告持西瓜刀，往2 樓方向走上來，乃詢問被告何以攜帶西瓜刀至公司，被告告以與林承勳有糾紛，係來找林承勳，吳帆清遂對被告稱「不要拿1 支刀子來嚇大嚇小（台語）」，被告乃大吼「啊是不能來喔（台語）」，乃繼續往2 樓方向走，欲至尋找林承勳，此時恰在2 樓員工宿舍之黃國哲聽聞鄭柏堅吵鬧聲，遂走出房門外，向已走近吳帆清之被告說「那是老闆呢，嘛小聲一點」，並要被告把西瓜刀收起來，而吳帆清也伸手慢慢接近被告，欲取走被告手中的西瓜刀，詎鄭柏堅竟稱「老闆也一樣」，同時以所持之西瓜刀，朝吳帆清頭部砍1 刀，吳帆清遭砍後亟欲至2
樓房間，拿車鑰匙駕車救醫，被告乃在吳帆清未思及抵禦之際，接續朝吳帆清耳部、左頸、左肩等部位揮砍數刀，迄吳帆清走進2 樓房間前始停止揮砍，然被告旋在吳帆清2 樓房間門口，糾纏吳帆清，要吳帆清找出林承勳等情，業據證人即告訴人吳帆清迭於檢察官偵訊、原審及本院審理時（見偵卷第67頁、第72頁、原審卷第194 頁至第199 頁、第210 頁、本院卷第65頁至第66頁）、證人即居住於「清水工程行」1 樓員工簡慶華於檢察官偵訊及原審（見偵卷第68頁至第69頁、原審卷第191 頁至第193 頁背面）、證人即當時與被告一同前往「清水工程行」之李建興於檢察官偵訊及原審證述（見偵卷第68頁、原審卷第181 頁背面至第191 頁、第200
頁至第201 頁）、證人即住居於「清水工程行」2 樓之黃國哲於原審（見原審卷第201 頁至第206 頁）證述明確在卷。互核上揭證人分別就其親身經歷證述案發緣由經過之主要情節，勾稽相符。
⒉依下列證人證述被告揮砍吳帆清過程，及勾稽吳帆清所受傷勢等情，足徵被告辯稱：吳帆清與其搶奪西瓜刀，吳帆清所受上開傷勢是在搶刀過程中造成云云，與事實不符，不足採信。理由臚陳如下：
⑴證人吳帆清於偵查中檢察官偵訊時證稱：被告突然持西瓜刀砍下來，砍我的頭，就陸續不知砍了幾刀，耳朵那邊也被切掉，脖子肩膀也都有被砍到，至少有兩刀以上等語（見偵卷第67頁），復於原審證稱：被告是先砍我左邊耳朵，被告在砍第1 刀的時候，同時說「頭家也一樣（台語）」，我還不及反應，被告就繼續砍我，接著我往樓上跑時，直到我跑到我2 樓房間門口時，被告就沒有再砍我。我被砍了總共幾刀已經不記得，好幾刀就對了等語（見原審卷第197 頁背面、第198 頁）。證人黃國哲於原審證稱：案發當天，我在「清水工程行」2 樓房間，聽到被告在大喊，說要找林承勳，之後就聽到老闆吳帆清跟被告說不要每次都拿刀子到公司來嚇唬人，就看見他們站在樓梯口，被告手上拿刀，當時吳帆清態度沒有不好，他只是跟被告說「你不要這樣子，每次都來公司拿刀嚇人」，被告說要找林承勳，吳帆清就對被告說「他不在，你要找他也沒關係，刀子先收起來，有什麼事都可以處理」，當下我有看到吳帆清手有要過去收被告的刀子，但吳帆清並不是動作很快或是意圖搶的行為，他只是慢慢的手過去，吳帆清的手還沒有碰到刀子，被告第1 刀就砍上來，並說「頭家也一樣（台語）」；被告第1 刀是朝吳帆清頭部砍，砍到左臉側邊，被告與吳帆清面對面，被告在下面，吳帆清在上面等語（見原審卷第201 頁背面、第202 頁正背面）。證人李建興於偵查中檢察官偵訊時證稱：我看到的是被告從吳帆清正面揮一下刀，總共揮幾下沒看到等語（見偵卷第68頁），繼於原審證稱：我看到被告與吳帆清面對面，被告拿刀子朝吳帆清頭部揮砍，砍到耳朵，被告在與吳帆清發生衝突之前，有聽到「頭家也一樣（台語）」，吳帆清雖然聲音比較大，但吳帆清並沒有罵被告等語（見原審卷第189 頁正背面、第190 頁正、背面）。互核上開證人吳帆清、黃國哲之證言，可知係吳帆清伸出手，慢慢靠近被告，欲取走被告手中所持西瓜等情節，並衡酌黃國哲及李建興證述被告在揮砍吳帆清之前，被告與吳帆清間並無何衝突，吳帆清態度亦無不好之情形，再佐以犯罪必有犯罪動機，認被告是因吳帆清出手要取其手中所持之西瓜刀，心生不滿，始持西瓜刀砍吳帆清灼明。再者，參以卷附被告之診斷證明書及基隆長庚紀念醫院病歷資料（見偵卷第86頁至第122 頁）、吳帆清受傷照片（見原審卷第41頁、第42頁），吳帆清所受傷勢為頭、左頸及左肩撕裂傷及傷口感染（頭皮7 公分，左耳上方至左頸25公分，左肩頸4 公分及12公分）、左外耳截斷傷等傷害，足徵吳帆清所受傷勢非輕，苟如被告所稱係吳帆清與其搶奪西瓜刀過程中所致，其傷勢應會在雙手有明顯傷勢，然吳帆清雙手之手掌、手臂並未受傷；復審之，吳帆清上揭受傷部位長度及左外耳截斷傷，顯係遭持刀揮砍所致，並非搶奪西瓜刀過程所造成傷勢灼明。況依李建興、黃國哲證述被告在揮砍吳帆清之前，被告與吳帆清間並無何衝突，吳帆清態度亦無不好之情形，益徵並無被告所稱吳帆清與之搶奪西瓜刀之事，足證被告所辯與事實不符，顯係事後飾卸之詞，委無足採。
⑵另按告訴人關於被告行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人吳帆清固證述遭被告自其背後揮砍第1 刀乙節，然觀之卷附案發現場「清水工程行」1 樓通往2
樓之樓梯照片，係一般住家樓梯寬度，並不寬敞，吳帆清於趨近被告欲拿取被告手中西瓜刀，兩人自屬近距離接觸，吳帆清突遭被告持西瓜刀砍傷，因事發突然，且吳帆清受傷轉身奔往2 樓其臥室方向，情急之下吳帆清容或記憶有誤，此觀之，吳帆清尚稱在其奔往2 樓房間途中，被告上持刀追砍乙節，惟吳帆清所受上揭傷勢均在身體正面，苟被告有自其身後追砍，吳帆清當不致於身體背面均未受傷，此益徵吳帆清此部分證述，容或事出突然，緊張情況記憶錯誤所致，本院斟酌其他目擊證人李建興、黃國哲證述，吳帆清與被告面對面時遭揮砍及卷內吳帆清診斷證明書、病歷及受傷照片等證據資料，認吳帆清與面對面時確突遭被告持西瓜刀砍傷乙節與事實相符，業如前述。不因吳帆清證述其中一有不符，即應全部不予採信。
㈢被告持西瓜刀揮砍吳帆清後，跟隨吳帆清至其2 樓房間，並在吳帆清2 樓房間門口糾纏吳帆清，要其說出林承勳下落乙節，分據吳帆清及證人黃國哲證述在卷，佐以卷附照片吳帆清2 樓房間地板上有大量血跡乙情（見偵卷第27頁上方照片）。苟吳帆清當時未遭被告糾纏就醫、報警時間，豈會於受傷後大量流血且劇烈疼痛，並可能因流血過多因而致死情況下，尚留在其2 樓房間內，而不立即就醫或報警，是其證述遭被告糾纏要其說出林承勳下落乙節，亦洵足採信。被告否認此情，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣又被告供稱有對吳帆清說「頭家也一樣（台語）」，核與證人吳帆清、李建興及黃國哲所證相符，洵堪憑採。至被告說該語之時間點，李建興證述是在被告與吳帆清對話之初，吳帆清及黃國哲證述是在被告砍第一刀之同時，而有所不同，然衡諸吳帆清及黃國哲所在位置與被告較為接近，且被告應該是因黃國哲出言告以老闆吳帆清已出面勸說，被告才會說「頭家也一樣（台語）」之語，因認被告應係在砍吳帆清第1 刀時同時說「頭家也一樣（台語）」之語較為可採。證人李建興上開關此證述之情，容係記憶有誤所致，然此不影響本案事實之認定。
㈤認定被告有殺人犯意之依據及理由：
⒈按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應以下手加害時有無死亡之預見為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別之絕對標準（最高法院19年上字第718 號判例要旨參照）。又犯罪之主觀要素，如故意、知情、目的犯之目的（意圖）等，皆存於行為人之內心，除非行為人自白，通常須賴外在、客觀之數個關連性證據，相互參照，為整體之綜合觀察，始足以形成確信之心證，法院於取捨此等證據時，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。又刑法上故意殺人罪與故意傷害罪之區別，視加害人有無「殺人」之犯意為斷，於判斷時，被害人所受傷害之程度、所受傷害之部位、加害人下手之情形等，均為審究犯意之重要參考資料（最高法院103 年度台上字第3522號判決要旨參照）。
⒉以利器砍刺人身要害，足以使人斃命，為公眾周知之事實。查被告所持扣案之西瓜刀，經本院當庭勘驗結果：刀刃長37公分，刀柄約12公分，上面有血跡，一面開鋒，材質為不銹鋼，有本院勘驗筆錄在卷足按（見本院卷第67頁），客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，亦有該西瓜刀照片1 幀（見偵卷第28頁）在卷足證。而頭部、頸部等部位為人體之重要部位，若持刀揮砍他人之頭部、頸部等部位，足以發生死亡結果，此為一般人得以預見之結果，被告為受有教育、有社會工作經驗、智識程度正常之成年人，對此當自知之甚詳，是被告對其持西瓜刀揮砍吳帆清之頭部、頸部等部位，即可能造成告訴人吳帆清死亡之結果，應得以預見。再觀諸告訴人吳帆清所受傷勢為頭、左頸及左肩撕裂傷及傷口感染（頭皮7 公分，左耳上方至左頸25公分，左肩頸4 公分及12公分）、左外耳截斷傷等傷害，其傷勢部位為頭、左頸、左肩、左外耳截斷傷，此有上揭基隆長庚紀念醫院函文暨所附診斷證明書、病歷資料等在卷可查（見偵卷第26頁、第85頁至第122 頁），其中左耳上方至左頸傷勢更長達25公分，堪認被告下手時毫不手軟，揮刀直接對告訴人吳帆清之頭部、左頸、左耳揮砍，且吳帆清受傷部位達4 處之多，亦足徵被告持西瓜刀不僅揮砍1 刀甚明。
⒊復觀之，被告於吳帆清出言勸解被告說「你不要這樣子，每次都來公司拿刀嚇人」，並對被告說「他（林承勳）不在，你要找他也沒關係，刀子先收起來，有什麼事都可以處理」，並趨近被告欲收取被告手中的西瓜刀，被告旋突持刀揮砍，且朝吳帆清上揭足以致命部位揮砍不只1 刀，業據證人黃國哲於原審證述明確（見原審卷第203 頁背面）。被告於吳帆清遭其砍傷流血不止，回到其2 樓房間後，被告緊跟至房間門口，糾纏吳帆清，要其找出林承勳，未立即讓吳帆清離去就醫等情，亦遽證人吳帆清於原審及本院審理時證述綦詳（見原審卷第194 頁、本院卷第65頁背面至第66頁），核與證人李建興於檢察官偵訊時證稱：我看到老闆吳帆清流很多血，被告把老闆擋住等語相符（見偵卷第68頁）。被告為一智慮正常成熟之成年人，自無法諉稱不知持西瓜刀揮砍人體重要脆弱部位，且於傷者大量流血情狀下，如不立即就醫，當有致命危險，然被告卻為一己恩怨，對無仇怨之老闆吳帆清下此重手，顯見被告確有殺害被害人之故意，且已著手於犯罪行為之實行，要無疑義。
⒋復按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院著有94年度台上字第5436號判決要指參照），又按刑法上之通常殺人與預謀殺人之區別，以其殺人行為是否出於深思熟慮之結果為標準，至殺人原因與殺人之是否出於預謀，係截然兩事，不可混而為一。故殺人之行為，…殺意如係起於臨時，並非出於預定計劃，仍應論通常殺人罪（最高法院23年上字第1981號判例要旨參照）。是以，加害人是否有殺人之犯意，與加害人和被害人之關係如何，2 人是否具有仇怨，並無必然之關聯，且加害人之殺意縱係起於臨時，而非基於預謀，亦不能免除其殺人之罪責。被告僅因與「清水工程行」同事林承勳在「天籟KTV 」發生爭執，即手持西瓜刀闖入告訴人吳帆清所在處所「清水工程行」尋仇，並持西瓜刀對告訴人吳帆清及簡慶華叫囂、揮舞，甚而曾持刀架在簡慶華脖子上，進而揮砍吳帆清，顯見其個性之衝動，而告訴人吳帆清見其攜帶刀械，對之嚴詞教訓「不要拿一支刀子來嚇大嚇小（台語）」等語後，被告隨即稱「老闆也一樣」，旋持刀砍殺告訴人頭部、頸部，其因尋仇未果又遭告訴人吳帆清出阻止，而持刀砍殺告訴人吳帆清，且其攻擊方式、次數、受擊部位，均極有可能造成告訴人死亡之結果，其殺人之犯意已足認定。至被告與吳帆清2 人間固無夙怨，然渠2 人有無仇怨並非判斷被告有無殺人犯意唯一標準，被告確有殺人犯意，業如前述，縱渠2 人夙無仇隙，亦不影響被告有殺人犯意之認定。
㈥按犯罪之未遂，有「未了未遂」與「既了未遂」之區別。「未了未遂」，係指行為人著手於犯罪行為之實行，而未完成實行行為；「既了未遂」，係指行為人著手於犯罪行為之實行後，雖已完成實行行為，但尚未發生結果。兩者於中止犯之適用，在「未了未遂」之情況，行為人只須消極放棄實行犯罪行為，即可成立中止犯；而在「既了未遂」之情形，行為人除中止外，尚須積極的防止結果發生，始能成立中止犯。刑法第27條第1 項前段所定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止者」，係指「未了未遂」之情形；所定「已著手於犯罪行為之實行，而防止其結果之發生者」，則指「既了未遂」之情形。倘行為人已著手於犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，而於結果尚未發生前，僅因己意消極停止犯罪行為，然未採取防止結果發生之積極行為，而係另有其他原因，致未發生犯罪結果，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而非中止未遂（最高法院86年度台上字第1716號、100 年度台上字第6535號判決要旨參照）。查頭部、頸部之動脈，若持尖銳刀器割開將可能導致人失血過多死亡，此乃眾所周知之事實，被告持鋒利西瓜刀朝告訴人吳帆清頭部、左頸部富含動脈血管之要害部位揮砍，致告訴人受有上揭傷害，惟告訴人遭被告擋在房間內不讓其出去時，告訴人因大量流血不止，就哭了，對被告說：「你要讓我死，好啊！」…我就不管他了，我電話拿了就趕快打110 等情，亦據吳帆清於原審證述綦詳（見原審卷第196 頁正、背面），容因吳帆清之哭求，被告始停止揮砍及未阻檔吳帆清打電話叫救護車（因吳帆清原本欲撥打119 叫護車，因情急撥打110 ，見原審卷第194 頁背面）。基此，被告既已著手於上開殺人行為之實行並有致生告訴人吳帆清死亡之結果之危險，而於結果尚未發生前，僅單純消極停止上開殺人犯行，且未採取任何防止結果發生之積極行為，嗣經醫護人員救治致未發生死亡之結果，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之障礙未遂，尚與因己意中止其殺人犯行，並積極防止結果之發生，為中止犯之規定有間。是自被告在1 、2 樓樓梯揮砍吳帆清後，迄吳帆清返抵2 樓房間時，被告即未再繼續砍吳帆清，而在吳帆清房間門口糾纏，不讓吳帆清離去，並要其先說出麻雀（林承勳）下落，至被告嗣於吳帆清打電話叫救護車並未阻攔乙節，亦無礙於被告具殺人犯意之認定。當難執被告嗣未阻止吳帆清撥打電話叫救護車，而推認其於持刀砍殺吳帆清時，非基於殺人之犯意。
㈦被告於案發前固有在上址「天籟KTV 」飲酒，然酒後尚未致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，亦未致有顯著減低之情形。查被告於案發時，尚知自「天籟KTV 」駕車搭載李建興前往「清水工程行」，覓尋林承勳，業據證人李建興於原審證述綦詳（見原審卷第187 頁背面），且於到達踹門，於簡慶華前來開門時，仍清楚辨認簡慶華並非其要找之人，並告知與簡慶華此事與之無關，其要找的人是林承勳乙節，亦據證人簡慶華於原審證述明確（見原審卷第191 頁背面）。復酌以，被告於揮砍吳帆清過程中，其與吳帆清間對話，均能清楚知悉對話內容，且對話時間長達5 到10鐘之久，暨於吳帆清撥打電話叫救護車，見救護車到場後，始駕車再搭載李建興離開，亦據證人李建興於原審證述明確（見原審卷第184 頁正、背面）。而被告對於簡慶華、李建興上揭證述亦表示無意見（見原審卷第191 頁、第194 頁）。凡此諸端，均足徵被告行為時之精神，並無對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者之情形，亦無較普通人之平均程度顯然減退者之情狀，自無刑法第19條第1 項、第2 項之適用。
㈧被告及辯護人再度聲請傳喚證人黃國哲，待證事項：被告懷疑證人黃國哲與告訴人吳帆清間因為有僱用關係，兩人可能有串供情形云云。然本案事證已臻明確，且被告及辯護人聲請傳喚證人黃國哲之緣由，係因懷疑黃國哲與告訴人有串證之疑，然並未舉出黃國哲於原審證言何處有串供之情形，是被告僅因黃國哲不利其己證詞，遽認黃國哲與告訴人有串供，顯僅係個人主觀上認知，況本案事實之認定並非單憑黃國哲證言，尚有其他證據足佐，業如前述，本院認無再行傳喚證人黃國哲之必要。
㈨綜上所述，被告前開所辯，無非係飾卸之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。又被告於著手殺人後消極停止其殺人犯行，業如前述，且被告亦未於殺人後立即採取任何防止結果發生之積極行為，係事後因醫療行為介入而致犯罪未遂，自屬障礙未遂，而非中止未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告有如事實欄一所示之科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，爰依法先加後減之。
㈡又本案發生後，首先撥打電話叫救護車者為李建興，此有卷附基隆市消防局103 年6 月17日基消指壹字第0000000000號函所附緊急救護案件記錄表在卷可按（見原審卷第68頁、第69頁），而該記錄表所載報案人李先生、報案電話[phone]號行動電話即為當時李建興所使用行動電話，亦有李建興亦據員警載明（見偵卷第15頁），據首先到場之救護人員李重慰、曾國憲於原審證稱：被告僅說有裡面有人受傷，就走掉了緊接著吳帆清就從裡面走出來，被告並未說吳帆清的傷勢他造成的等語（見原審卷第113 頁、第115 頁）。而吳帆清於103 年3 月19日0 時13分13秒報警，由基隆市警察局勤務指揮中心指派員警前往處理乙節，亦有基隆市警察局103
年6 月17日基警勤字第0000000000號函所附該警察局指揮中心受理110 報案記錄單在卷足憑（見原審卷第71頁、第72頁）。並據原審勘驗上揭兩機關報案錄音光碟無誤，亦有原審勘驗筆錄基隆市消防局、警察局報案錄音光碟筆錄在卷足憑（見原審卷第111 頁）。而刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，此所謂「發覺」，指有偵查犯罪權之機關或人員知悉犯罪事實及犯人而言，至所知悉之「犯人」，並非以確知其姓名無誤為必要，祇須有確切之根據得以合理對該人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。而本件警方於告訴人吳帆清報案時，即有確切之根據得以合理被告涉嫌嫌疑時，且被告於吳帆清報案後同日晚間18時52分許始到警局製作筆錄，亦有被告警洵筆錄在卷足按（見偵卷第6
頁）。是被告不符合自首要件。且被告及原審辯護人（與本院本審辯護人同一人）亦均陳稱：不主張自首等語（見原審卷第57頁背面至第58頁），併此敘明。
四、原審以被告犯行罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告具殺人犯意，業如前述，其所為係犯刑法第271
條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，原審認係犯普通傷害罪，尚有未當。㈡原判決於事實認定被告酒後尚未致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，且其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，亦未致有顯著減低之情形（見原判決第1 頁事實欄二、第5 列至第7 列），然未敘明認定之依據及理由，此情攸關被告是否有刑法第19條第1 項、或同條第2 項之適用，容有理由不備之違誤。㈢本案發生後，撥打電話叫救護車者為李建興，已如前述，原判決認定係黃國哲與卷內證據資料不符，稍有瑕疵。被告上訴雖否認殺人犯行，仍執陳詞指摘原判決量刑過重，固無理由，惟檢察官上訴意旨認被告所為係犯殺人未遂罪，則有理由，暨原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之前案執行紀錄亦係因持刀傷害人致死犯行，經判決確定並執行完畢之素行，其經執行徒刑後，竟再次持刀砍傷被害人顯見其不知改過，其持刀砍傷被害人之部位係在人體重要部位之頭、頸部等部位，且甚至將被害人左耳截斷部分，其手段甚為凶殘，被害人所受傷勢亦非輕，而被害人經醫護人員緊急救治，始倖免於死，兼衡其犯罪動機、目的、品性、教育程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案之西瓜刀1 把（含刀鞘），雖係被告持以犯案所用之刀械，然被告堅稱非其所有，係綽號「小黑」胡博涵所有，在查無其他證據可以證明係被告所有之情形下，自不得併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2
項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳欣彥
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。