臺灣高等法院103年度上訴字第313號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 03 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第313號上　訴　人
即　被　告　蕭芳昇
鄒博宇
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴字第822號，中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第2554號、第4202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又乙○○、甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○、甲○○均應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係址設桃園縣桃園市○○路000號1樓「馨雅男女美容館」之負責人，並於民國101 年12月起，聘僱甲○○擔任現場負責人，從事接待客人、收取款項等工作，詎其等竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意聯絡，在上址「馨雅男女美容館」容留店內女服務人員王梅英、袁雪琴與前來消費之不特定男客從事俗稱半套（即女子以雙手撫摸男客陰莖至射精）性服務之猥褻行為（下稱半套性服務），每90分鐘收費新臺幣（下同）1,200 元，由乙○○抽取交易所得中4成或5成之金額，其餘則歸從事半套性服務之女子所有，而先後為下列犯行：
（一）於102 年1月3日晚上10時許，桃園縣政府警察局桃園分局龍安派出所警員簡瑞廷喬裝男客，至上址「馨雅男女美容館」消費，甲○○即引領簡瑞廷進入3 號包廂後，再依班表通知王梅英至前揭包廂，經簡瑞廷向王梅英詢問店內有無特殊服務，王梅英乃表示有「手工服務」，王梅英認簡瑞廷默認進行半套性服務，遂將潤滑油塗抹手心，以手部按壓簡瑞廷大腿根部，簡瑞廷隨即表明身分並通知在外等候之警員進入店內而當場查獲。
（二）於102年1月26日晚上10時許，桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所警員周孟冬喬裝男客，至上址「馨雅男女美容館」消費，甲○○復引領周孟冬進入6 號包廂，再依班表通知袁雪琴至前揭包廂，經袁雪琴向周孟冬表示店內消費方式為90分鐘收費1,200 元（包含半套性服務），如純按摩為2小時1,200元後，認周孟冬默認進行半套性服務，欲以手部撫摸周孟冬陰莖時，周孟冬隨即表明身分並通知在外等候之警員進入店內而當場查獲。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，未曾爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第27-29
、37、38頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、上揭犯罪事實均業據被告乙○○、甲○○坦承不諱（見本院卷第26頁反面、第27頁、第36頁反面），核與證人即替男客從事半套性服務之女子王梅英（見偵字第2554 號卷第20-23頁）、袁雪琴（見偵字第4202號卷第8、9頁）之警詢證述、證人即喬裝男客之警員簡瑞廷之證述（見偵字第2554號卷第62、63頁、原審訴字卷第25-29頁）相符，復有現場紀錄表1份（見偵字第2554號卷第26頁）、公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢）紀錄表1 份（見偵字第4202號卷第20頁）、員警職務報告2 份（見偵字第2554號卷第27頁、偵字第4202號卷第19頁）、警員簡瑞廷提出之102 年1月3日查緝現場錄音譯文1 份（見偵字第2554號卷第28頁）、現場照片18張（見偵字第2554號卷第29-33頁、偵字第4202號卷15-18頁）、桃園縣政府101年10月2日府商登字第0000000000號函暨所附商業登記抄本1 份（見偵字第2554號卷第34、35頁）在卷可憑，足認被告二人之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告二人之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交罪，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。查王梅英、袁雪琴分別向喬裝男客之警員簡瑞廷、周孟冬表示半套性服務之內容及價錢後，旋分別遭簡瑞廷、周孟冬拒絕並表明員警身分而查獲，均未完成猥褻行為，然揆諸前揭說明，被告二人於前揭時、地基於營利之意圖，著手容留王梅英、袁雪琴分別為喬裝男客之警員簡瑞廷、周孟冬提供半套性服務，並欲從中抽取部分款項以營利，其容留之行為一經成立即屬既遂，是核被告二人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。被告乙○○與甲○○間，就於事實欄一之(一)、(二)所犯之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
（二）又按行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院97年度台上字第4337號判決意旨參照）。查被告乙○○、甲○○於事實欄一之（一）之時地為警查獲容留王梅英為男客提供半套性服務之猥褻行為，其等犯行既已完成，犯意已遭切斷，則被告乙○○、甲○○於事實欄一之（二）所示之時、地，再次容留袁雪琴為男客提供半套性服務之猥褻行為，顯係另行起意為之。是以被告乙○○、甲○○兩度所犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行，核屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，起訴意旨認被告二人上開所為，係基於單一犯意，應論以接續一罪，容屬誤會。
四、撤銷原判決之理由及科刑：
（一）被告二人上訴之理由略以：被告二人就公訴人所指之全部犯行均予認罪，犯後態度足認良好，被告二人僅因一時年少投機，而涉犯刑事重典，犯罪情狀顯可憫恕，請從輕量刑，俾利被告二人重啟自新云云。
（二）按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、100 年度台上字第1084號判決意旨參照）。
（三）經查，被告二人上訴意旨對於原審判決採證、認事、用法均無爭執，僅以渠等現已認罪，犯罪情狀顯可憫恕，請從輕量刑為由提起上訴，惟被告二人不思依循正途營生，竟違法容留女子與他人為猥褻行為以營利，敗壞社會善良風俗，且被告二人於警查獲事實欄一、（一）犯行後，猶不知改正渠等行為，復遭警查獲事實欄一、（二）之犯行，難認被告二人有何犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情狀。是被告二人上訴意旨，為無理由。
（四）原審以本案事證明確，對被告二人論罪科刑，固非無見。惟查，自警員簡瑞廷提出之對話譯文可知，被告甲○○並未向簡瑞廷介紹半套性服務之內容及價錢，而係王梅英為簡瑞廷按摩時，由王梅英向簡瑞廷表明該店有手工之半套性服務，並於撫摸簡瑞廷大腿內側時，拿出潤滑油塗抹於手掌間，欲替簡瑞廷從事半套性服務等情（見偵字第2554號卷第28頁），難認被告二人有何媒介王梅英與男客從事猥褻行為之情事。又細繹公共場所暨公共得出入場所現場（臨檢）紀錄表，其上記載被告甲○○上前招呼並帶喬裝員警至店內第6號包廂，袁雪琴進入6號包廂服務，經約半小時後，袁雪琴即向喬裝員警表示其店內消費方式為全身按摩90分鐘1,200 元（包含半套打手槍服務），如純按摩為2小時1,200元等語（見偵字第4202號卷第20頁），亦足認被告二人並無媒介袁雪琴與男客從事猥褻行為之情形。原審認定被告二人有媒介王梅英、袁雪琴與男客從事猥褻行為之情事，自難謂洽。綜上，被告二人之上訴意旨，雖無理由，然原審判決認事用法既有前揭不當之處，自應將原審判決予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告二人不思依循正途營生，竟違法容留女子與他人為猥褻行為以營利，敗壞社會善良風俗，所為非是，且渠等犯後於偵查及原審審理中均飾詞否認犯行，於本院審理時，乃坦承犯行，有所悔悟之犯後態度，暨被告乙○○前無故意犯罪之紀錄，被告甲○○前無犯罪紀錄，有本院被告全國前案紀錄表2 份在卷可佐，渠等素行尚可，兼衡渠等智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準。
（六）又被告乙○○、甲○○為如事實欄一、(一)之行為後，刑法第50條之規定業於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，關於行為人於裁判確定前犯數罪，所處之刑均得易科罰金或均不得易科罰金之情形，無論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1 項前段規定，均合於併合處罰之要件，即無有利或不利情形，於該規定修正施行後法院為裁判時，無庸比較新舊法，應逕適用修正後刑法第50條第1 項前段之規定併合處罰之（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、97年度第2 次刑事庭會議決定意旨參考），而被告乙○○、甲○○所犯上開二罪，均屬得易科罰金之罪，應予以併合處罰，自無適用刑法第2條第1項為新舊法比較之問題，而應逕予3適用現行有效之修正後規定併合處罰之，爰依刑法
第51條第5款規定定渠等應執行之刑，並均諭知易科罰金
之折算標準，以示懲儆。
五、不另為無罪之諭知：
公訴意旨另認被告二人基於意圖使女子與他人為猥褻之行為之犯意，媒介店內之小姐王梅英、彭雪琴與男客從事半套之性服務云云，惟被告二人並無媒介王梅英、彭雪琴與男客從事半套性服務之情事，理由詳如前揭四、（四）之說明，於此不贅述，公訴意旨認被告二人有媒介之情事，容有未洽，惟此部分與前開有罪部分具有高、低度之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 103 年 3 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。