臺灣高等法院103年度上訴字第3145號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3145號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　許筠慧（原名許玉秀）
選任辯護人　邱奕澄律師
陳育廷律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院 103年度審訴字第 425號，中華民國 103年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 102年度毒偵字第4696號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許筠慧前因毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國88年 8月31日由法院裁定停止戒治，付保護管束，惟於保護管束期間，再因施用毒品案件，經法院撤銷停止戒治，令入戒治處所執行所餘戒治期間，於91年5月3日強制戒治期滿執行完畢，並由檢察官為不起訴處分確定；復於95年間因毒品案件，經法院以95年度竹簡字第297號判處有期徒刑4月確定，於95年 5月17日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於102年9月11日（起訴書誤載為102年9月16日，應予更正）下午3時8分許在臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）觀護人室採尿時往前回溯26小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因。嗣經同署觀護人通知被告採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第 816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第 128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以桃園地檢署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊有過敏咳嗽，經常服用伊胞妹許珈恩在藥局購得之「晟德甘草止咳水」，伊全家都有服用該藥水，伊於採尿當日午餐後出門前往桃園地檢署報到前亦曾服用，伊以為該藥水僅係坊間甘草飲品食療，並無問題，不知該藥水不能飲用，方未於採尿前，將曾服用該藥水乙事告知觀護人，直至觀護人告知驗尿結果，伊也很驚訝等語。經查：
㈠被告於102年9月11日下午3時8分許經桃園地檢署觀護人採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應（可待因濃度為152ng/ml，嗎啡濃度為737ng/ml），此固有桃園地檢署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵卷第2至4頁），惟被告辯稱：伊於採尿前一晚11時許就寢前，因嚴重咳嗽，有喝伊胞妹許珈恩購買之止咳藥水，睡覺期間咳醒又再喝，直至採尿當日上午7時許，約喝7、8 次，每次近10㏄，服用約半瓶，午餐後出門報到前，又喝半杯等語，並提出「晟德甘草止咳水」2 瓶為證，而證人許珈恩於原審復證稱：因伊有夜咳習慣，故前往藥局購買「晟德甘草止咳水」服用，也會分給伊子及被告喝，因被告也有夜咳，伊印象中被告在102年9月份有一次感冒不會好，那次喝的量可能比較多，被告之後有告知伊驗尿結果，因找不出原因，伊才想到是否服用伊所買藥水之反應，伊有去找合康診所，醫生告知伊購買之藥水好像有含禁藥，之後被告就不敢喝等語（見原審卷第109至113頁），衡諸證人許珈恩於原審已具結擔保其陳述之真實性，經檢辯雙方交互詰問、直接審理結果，並無瑕疵可指，且其所述：經常前往桃園市中正路與力行路之博登藥局或國民藥局購買「晟德甘草止咳水」乙節，又與被告提出許珈恩購買該藥水之統一發票所載互核相符（見偵卷第22頁），觀其作證之整體過程，其證詞具有高度可信性，是被告前開所辯，要非全然無據。
㈡經原審就前述被告尿液鑑驗結果是否服用上開被告提出之「晟德甘草止咳水」所致乙節，函詢法務部法醫研究所，據該所覆稱：上開尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致；檢視來文所附「晟德甘草止咳水」含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢驗呈可待因或嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則該受檢者之可待因或嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語，有該所 103年6月5日法醫毒字第 00000000000號函在卷足憑（見原審卷第48頁），是上開被告尿液鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，究係施用毒品、抑或被告所辯服用「晟德甘草止咳水」所致，已非無疑。
㈢另據晟德大藥廠股份有限公司 102年12月24日晟德（產）字第0000000000號函略謂：本公司所生產之「晟德甘草止咳水」每 1ml內含阿片酊Opium Tincture 0.012ml，依中華藥典第6版第1085頁有關阿片酊之記載，每100ml阿片酊含無水嗎啡應為0.95g至1.05g。依法務部藥物化學組與台北醫學大學藥學研究所發表之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文Page39中資料顯示，本公司所生產之「晟德甘草止咳水（含阿片）Browm Mixture Liquid」每 1ml內含 Codeine約為46.85±1.25μg，每 lml內含Morphine約為
134.91 ±2.47μg，其每 1ml可待因與嗎啡含量比值為 1：
2.88。依「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文Page35文中摘要顯示：不管是服用複方甘草合劑錠劑或溶液劑，尿液中嗎啡濃度通常不會超過4000 ng/ml。當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值可大致歸納為以下兩種情況：⑴小於 3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者，⑵大於 3.0為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。綜上所述，服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000 ng/ml，且無法利用尿液中嗎啡與可待因比值作為辨識複方甘草合劑錠劑和海洛因使用者之依據等語（見原審卷第131頁），參以卷附法務部法醫研究所102年8月5日法醫毒字第 00000000000號函載稱：依本所自行研究結果，在複方甘草合劑正常治療劑量下，其尿液中 morphine 濃度不易超過4000ng/ml；至於在尿液中codeine濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/ml，服用錠劑則通常在500 ng/ml以內等語（見原審卷第87頁），而被告尿液檢出之嗎啡、可待因濃度僅分別為 737、152 ng/ml ，距前述函文所載濃度數值（即4000、2500 ng/ml）相去甚遠，且兩者濃度均較一般施用毒品者為低，是依被告尿液檢出之嗎啡及可待因濃度以觀，實難排除係服用「晟德甘草止咳水」所致之可能；至其尿液中嗎啡／可待因比值雖達4.84（大於 3.0），惟依前開說明，僅足推認係服用「晟德甘草止咳水」或施用海洛因所致，亦難逕謂被告確施用海洛因。況法務部法醫研究所102年4月15日法醫毒字第 00000000000號函略謂：對於尿液中鴉片類成分來源研判，除依據尿液中嗎啡和可待因濃度外，最好能佐以輔助資料，例如海洛因毒品的查獲、受檢者身體上是否有施用毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵，才能客觀綜合研判等語（見原審卷第 126頁），本案既非為警當場查獲被告，亦未扣得毒品或施用器具，已難認被告有施用海洛因情事，至被告雖有施用、販賣毒品等多項前科，然其所施用或販賣之客體俱屬第二級毒品，而與第一級毒品全然無涉，此亦有卷附本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第15至22頁），益徵被告所辯：僅曾施用安非他命，不碰海洛因等語，尚非無稽，檢察官復未舉證證明被告確有施用海洛因之行為，從而，基於「事證有疑，利歸被告」原則，自不得僅憑前開驗尿結果，遽為不利於被告之認定。
㈣至公訴人援引Disposition of Toxic Drugs and Chemicalsin Man第 5版記載：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0000000000 號、96年6月4日管檢字第0000000000號函可證（見原審卷第 172頁），而認被告所辯服用藥水時間既在採尿前24小時內，則其尿液中可待因與嗎啡之比值應大於 1，方屬合理，然其比值竟約為0.2（即152/737），顯係施用海洛因所致云云。惟查上開醫藥論述，乃純就服用「可待因」之情形所為之研究結果，被告所服用之「晟德甘草止咳水」所含鴉片酊中既同有嗎啡及可待因成分，與前開醫藥論述所指單純服用可待因之情形有別，自難比附援引。
㈤另被告於採尿前，並未向觀護人提及曾服用「晟德甘草止咳水」之事，且在桃園地檢署受保護管束（被告）尿液檢體監管紀錄表之「受檢者服用藥物情形」欄所列「無」、「有」項目，勾選「無」，此固有該紀錄表在卷可查（見偵卷第 3頁），惟被告或因一時遺忘，或因不解上開問題所詢之意，或因無醫藥專業智識，不知該藥水內含嗎啡及可待因成分，服用後恐陷己於罪，而自忖該藥水在一般藥局多有販售，乃合法成藥，遂不以為意，而未向觀護人特別說明，亦非無可能，凡此俱與情理無違，是被告於採尿前縱未特別表明曾服用上開藥水，亦難遽以施用第一級毒品罪相繩。
五、綜上所述，本案公訴人之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告有施用第一級毒品犯行，自難僅憑上開驗尿結果，推論其有施用海洛因之行為，而遽以施用第一級毒品罪相繩。本件不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審經詳細審理後，認公訴人所提證據，不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之判決，核無不當，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：被告因毒品案件，經法院裁定假釋付保護管束，自102年4月15日起開始保護管束，本次於同年 9月11日至桃園地檢署觀護人室採尿，乃例行性執行保護管束，被告早於同年8月間即知其應於同年9月11日按時報到接受採尿，本案既非其第一次接受採尿，竟在上開欄位勾選「無」，復坦承係在意識清楚之狀況下所填寫，顯見其於採尿時表示自己絕無服用藥物等情屬實；又其曾有毒品前科，知驗尿結果將導致假釋遭撤銷與否，若確有服用藥水，大可於採驗前表明，以免事後需再加辯解，然其未為此途，而填載沒服用藥物，且既有身體上不舒服，當自行就醫，不會貿然服用他人藥物，而證人許珈恩自稱曾罹患癌症，有服藥控制並追蹤，衡情更會為自身疾病著想，不會隨意購買藥水服用，況「晟德甘草止咳水」乃處方用藥，需由醫師處方使用，若上開辯解為真，為何無醫師處方可證確有此情？又「晟德甘草止咳水」固具有鎮咳袪痰之用，但該藥水具成癮性及輕微麻醉作用，且含鴉片酊，只能每日服用3次，每次2至10ml，然依被告所述竟如喝飲料般，幾乎每日服用，欲出發前往接受採尿前尚「喝半杯」，且意識清楚地騎乘機車至桃園地檢署觀護人室接受採尿，而被告一開始辯稱係「喉嚨癢」時喝藥水，之後翻易為「夜咳」，最後辯稱在出發採尿前之「下午咳」，喝完後直接前往接受採尿，又於自行填單時表示「無服用任何藥物」，版本多變，匪夷所思，益徵所辯不實；原審亦謂被告尿液中嗎啡／可待因比值與確服用該藥水之受檢者應有之比值不符，竟仍認被告係服用該藥水而諭知無罪，尚嫌速斷云云，指摘原判決不當。惟查原審細譯卷內相關事證，認定本案無法排除被告服用「晟德甘草止咳水」導致驗尿結果呈嗎啡陽性反應之可能，因認檢察官之舉證，尚未達使法院認定被告有罪之確信，而諭知被告無罪之判決，已於理由中詳敘其依據在案，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指。檢察官所舉證據，亦經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，俱如前述。檢察官上訴並未提出新事證，而被告歷次辯解縱或有上訴意旨所指前後不一之情形，亦難執此遽認其所辯全不可採，進而推論其確有施用海洛因之行為。又證人許珈恩雖罹患癌症，然實難執此推論其逢病必就醫而無自行購買成藥服用之可能；至「晟德甘草止咳水」固屬處方用藥，然坊間藥局確有販售，而為證人許珈恩可輕易購得，此除據其證述明確外，並有其前往桃園市中正路之國民藥局購買該藥水之統一發票及錄影光碟在卷可查（見本院卷第37頁、第40頁），上訴意旨徒以證人許珈恩罹患癌症及「晟德甘草止咳水」乃處方用藥等為由，質疑其證言之可信性，亦屬誤會。另其餘上訴意旨所指，亦俱經本院敘明理由如前。茲本院審酌卷內事證，認被告究有無施用海洛因之行為，仍有合理懷疑存在，檢察官復未能提出積極證據證明被告犯罪，自難僅憑被告前後未盡相符之辯解及上開驗尿結果，率爾認定其有施用海洛因之行為，而逕為有罪之判決。檢察官上訴仍執其於原審所持並經原審斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日