臺灣高等法院103年度上訴字第3408號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3408號上　訴　人
即　被　告　余亞紘
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院103
年度訴字第615 號，中華民國103 年11月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第6222號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，且應於上訴書狀本身內敘明上訴之具體理由，如不能認係具體理由者，上訴即非合法。
二、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，提起上訴，其上訴意旨僅稱：因為伊離開了，被使用人頭云云。
三、惟查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號裁判意旨參照）。查原判決就如何認定被告妨害風化犯行及所依憑之證據，業已詳敘審酌如下：（一）被告甲○○確係該三姊妹養生館之負責人：
1.本案查獲員警葉立德喬裝男客於民國103 年2 月19日18時30分，前往位於桃園縣平鎮市○○路0 段000 號「三姊妹養生館」進行查緝，當場於唐湘庭為其進行「打手槍」之猥褻性服務時逮捕李承宇及唐湘庭等情，業據證人即查獲員警葉立德於原審審理中證述明確（見原審訴字卷第51至54頁反面），核與原審當庭勘驗之葉立德與唐湘庭之對話錄音內容相符（勘驗筆錄見原審訴字卷第19頁反面至第20頁），亦與當日之案件現場臨檢紀錄表及當日三姊妹養生館之營業報表（見103 年偵字第6222號卷第33、32頁）所載內容相符，而依當日之案件現場臨檢紀錄表所載，同案被告李承宇係現場負責人、唐湘庭則是服務小姐。又被告甲○○於案發當日為員警葉立德依據李承宇所提供之負責人電話聯絡至派出所並製作警詢筆錄，被告甲○○在警詢中即向員警葉立德坦承是三姊妹養生館的負責人，李承宇係伊請的工讀生，負責在櫃檯顧店、安排小姐幫客人按摩及向客人收錢，唐湘庭則是店裡的小姐，負責幫客人純按摩服務，該店係自102 年11月15日開始營業，其於102 年12月底開始雇用李承宇及唐湘庭，李承宇的月薪一個月約2 萬至2 萬8 千，唐湘庭月薪則看其接客量，接一個客人抽新臺幣（下同）600 元，三姊妹養生館每天營業時間自下午14時至隔日凌晨2 時，每天的營業額約12000 元左右，平日招攬的客人都是過路客，因為有招牌，客人看到招牌後自己進來店內消費，小姐都是自己來應徵的，沒有刊登報紙或廣告吸引客人等語（見103 年偵字第6222號卷第12至13頁）觀之，尤據本院被告前案紀錄表及相關起訴書、移送書（見原審訴字卷第4 至5 、28至30、44頁）顯示，被告甲○○自102 年12月間起即涉有多件妨害風化案件，且其前於94年起即曾犯有少年刑案，自對於必須對其所述之內容負責等情了然於心，然猶在警詢中承認係三姊妹養生館之負責人，並敘明與李承宇、唐湘庭的關係及渠等受雇的時間、薪資及工作內容及三姊妹養生館之營業內容及模式等情，鑑於被告甲○○對該類為員警緝獲容留女子為不特定男客進行半套打手槍之猥褻行為之查緝或製作警詢筆錄、臨檢紀錄表等過程毫不陌生，更無何誤認其在店內擔任職務之可能，益證該養生館於本案為警查獲之李承宇及越南籍女子唐湘庭係被告甲○○所雇用的無訛，足認被告甲○○確係三姊妹養生館之負責人。
⒉再據員警葉立德於原審審理中證述：被告甲○○當時不在場，伊是詢問李承宇該店的負責人即他的老板是誰，他才告知是被告甲○○，並且把被告甲○○的電話留給我們，我們打電話通知被告甲○○到案說明；伊沒有印象李承宇有跟伊提到小范即范智禮之人，被告甲○○到案後有無提到小范，伊忘記了，但他跟伊講的伊都有記載在筆錄中；被告甲○○於伊訊問時應該是沒有提及小范，有的話伊會打進筆錄等語觀之，其首度為員警訊問時始終未提及三姊妹養生館已易手范智禮之詞外，亦未提出任何相關證明文件供原審查核，況據被告甲○○於檢察官訊問中固提出財政部北區國稅局103 年3 月26日之北區國稅中壢銷審字第00000000000 號函覆欲佐證伊已將三姊妹養生館轉讓予范智禮之情，然該份函係就「甲○○於103 年3 月20日申請註銷營業登記乙案」所為之函覆，更敘明因被告甲○○係逕自申請撤銷三姊妹養生館之營業登記，並未繳清或結清該養生館之前之欠稅及違章費用，故僅准先行辦理歇業登記，並檢附營業稅稅單供被告甲○○繳納稅金，但其中並未有任何文字提及該養生館已轉手他人經營，而係要辦理撤銷營業登記，理論上被告甲○○如係將養生館轉讓予范智禮經營，應係申請「變更負責人」，而非聲請撤銷營業登記，是被告甲○○所辯亦與其所提出之證據不符，不足難採信，尤參以營利事業易主係屬大事，其所辯如屬實，被告甲○○應留存有相當之文件或其他物證為證，惟被告甲○○迄至言詞辯論時止，除提出上開財政部北區國稅局函及其勞保資料為證外，卻絲毫提不出任何與范智禮簽訂契約或收取范智禮所交付款項或已將養生館全權交付范智禮經營之證據為證。至其勞保資料屬個人投保勞工保險之紀錄，縱被告甲○○於本案在103 年2 月19日為警查獲時亦在國興保全股份有限公司投保，亦無礙其另外擔任三姊妹養生館之負責人，畢竟兼職在現今社會亦屬稀鬆平常的事，據此，被告甲○○係本案為警查獲後為推卸其責始杜撰前詞為辯。
（二）三姊妹養生館於案發當日確為警查獲店內小姐唐湘庭，在不特定人可進出之包廂內，有償為喬裝男客之員警進行打手槍服務之猥褻性交易：
1.同案被告李承宇為警查獲本案共犯妨害風化罪犯行部分，業據原審另行判決有罪（見原審訴字卷第41至42頁），足認同案被告李承宇確係被告甲○○所僱用之共犯無訛。
2.又據本案查獲員警葉立德於偵查及原審審理中大致證述：那時候原本伊有穿內褲，唐湘庭請伊翻身後，隔著內褲撫摸伊的生殖器，所以勘驗筆錄中的「這邊」應該指的是伊的生殖器，而等一下再玩的「手槍」是指「半套性交易」，唐湘庭有對伊為半套性交易，伊進入房間後唐湘庭就進來，剛開始先是正常的指壓按摩，即伊趴著被按摩背部，後來唐湘庭請伊翻身轉過來，她有先用手隔著內褲撫摸伊的生殖器，詢問伊要不要從事半套性交易，後來伊請她先幫伊按摩肩膀，後來肩膀按摩完畢後，她就把伊的內褲拉下來，用她的手撫摸伊的生殖器，幫伊從事半套性交易，她摸下去後，伊就藉故說要去廁所，打電話通知外面同事進來支援，並告知唐湘庭伊是警察的身分，當場查獲本案，唐湘庭對伊做半套時，有使用潤滑油，伊記得很清楚。當時伊與唐湘庭所在的房間，僅有一個好像是類似簾子的東西，用拉的，不能上鎖，在伊與唐湘庭對話中，伊有詢問她那邊的每個小姐都幫人家按嗎？唐湘庭回答說嗯，伊接著又問她是按鳥？唐湘庭接著小聲回答說對，這些對話就是伊當時與唐湘庭之間詢問小姐是否都會為客人做半套性交易的對話。偵字卷第29頁上方照片的遙控器是現場所查扣到的物品之一，伊剛開始不知道其用途，後來李承宇說這是要開一樓到二樓門的遙控器即偵字卷第25頁上方照片所示的門，伊與唐湘庭所在的房間裡，牆壁上有螢幕，即偵字卷第26至27頁這四張照片上所顯示的螢幕可以看到店內櫃台、走道跟店外的畫面，伊是後來查獲本案後才發現有螢幕可以看到監視器畫面，伊在房間當時沒有注意到該螢幕可以看到監視器畫面等語（見原審訴字卷第52至53頁），核與小姐唐湘庭於原審審理中證述：伊何時到桃園縣平鎮市○○路0 段000 號「三姊妹養生館」工作詳細時間已不記得了，但至本案查獲當天已經工作3 、4 個月了，伊工作內容就是按摩，伊是經朋友帶伊過去，向裡面一位伊稱呼為姊姊的越南小姐應徵這份工作，伊薪水是半個月領伊次，就是向伊方稱的叫她姐姐的那位越南小姐領取，伊做按摩跟店家是六四分，做一個男客一小時1000元，伊拿600 元，店家拿400 元，扣案的遙控器伊沒有拿過，所以不知道該遙控器的功能。伊在警詢時，回答警察說查扣到的暗門遙控器是老板的，是櫃台用來控制一樓往二樓的暗門，為了規避警方查緝用的等語所述實在，伊是因看過該門開關故知道遙控器是用來控制一樓往二樓的暗門，李承宇是當時的櫃台人員，伊曾看過在庭的被告甲○○，是在伊還沒有到三姊妹上班的時候在店裡面看過被告甲○○，當時伊還沒有在那裡上班，伊只是到那裡玩，但是不是很確定。至案發時止，伊在該店已經工作3 、4 個月，在伊上班期間，沒有在店內看過在庭被告甲○○，就證人葉立德方才具結作證，伊在為他做半套性交易時，特地以潤滑油塗抹他的下體始為之等證言沒有意見，伊知道打手槍的意思，伊也承認有幫查獲警員打手槍，該店按摩附帶會打手槍並未另外加錢，但須男客另外要求要打手槍才會提供此等服務，如果沒有要求，就不會幫客人打手槍。當天是李承宇帶警員到包廂，請伊為警員進行按摩及打手槍的服務，除了李承宇、被告甲○○之外，並未在該店看到一位叫小范的負責人，亦未聽說本案查獲時小范才是該店老板，伊不知究竟該店老板是誰，因為伊領錢是跟伊前稱的姐姐領錢，李承宇只是櫃檯人員等語大致相符（見原審訴字卷第55至57頁）。此外，復有扣案之遙控器1 個、潤滑油1 瓶、營業報表1 張及現場照片14張可資佐證，是唐湘庭確實有為男客從事打手槍猥褻性交易，且係在以布簾阻隔的包廂內為之，該店並設有預防員警查緝的監視器及開啟暗門的遙控器，堪認該店確有容留、媒介服務小姐為男客提供打手槍猥褻服務之性交易。
3.而養生館通常為警方頻繁臨檢查緝妨害風化之重點所在，被告甲○○身為負責人對此難諉稱不知，且其既有多次相仿之妨害風化前科，自應更為小心謹慎以防訟累，苟被告甲○○有嚴厲禁絕服務小姐在店內包廂為猥褻行為，唐湘庭果有賺取額外金錢之需要，大可逕自與消費客人私下洽談，與客人約定以出場交易之方式為之，其豈會甘冒遭查獲開除之風險敢於店內為男客從事打手槍，亦徵被告甲○○對唐湘庭之行為有所容認；且衡情，唐湘庭以此打手槍之方式定能吸引客人，非但加深客人來店消費之意願，亦可使前來消費客人延長在店消費時間，如此勢將使店家收取之費用增加，承前，同案被告李承宇、被告甲○○分別身為該養生館之現場負責人及負責人，渠等將直接受惠於養生館收入之增加，從而，渠等有藉由唐湘庭之猥褻行為達成收取男客消費金額之意圖甚為明灼，被告甲○○與同案被告李承宇有營利之意圖堪可認定。
（三）被告甲○○所稱承受三姊妹養生館之負責人范智禮，經查並無任何妨害風化之前案紀錄（見原審訴字卷第69之1 頁），而除被告甲○○與同案被告李承宇之供述外，尚查無任何證據足以佐證范智禮方係養生館之負責人而共同涉犯本件妨害風化案件，是被告甲○○與同案被告李承宇所辯僅係卸責之詞，無足採信。
（四）綜上所述，從形式上觀之，原判決已依憑上揭證據敘明得心證之理由，核無憑空推論之情事，所為論斷亦無違經驗及論理法則，且本院核原判決前揭證據取捨及證明力判斷於法均無不合，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。核被告甲○○上訴意旨未提出新事證以供調查，仍徒憑己見，執業經原判決指駁並摒棄不採之辯解，漫為爭執，尚不足以影響原判決之本旨，其所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸前揭規定，其上訴自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日刑事第十一庭審判長 法 官 許宗和
法 官 游士珺
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官 彭于瑛
中 華 民 國 104 年 1 月 5 日